裁判字號：臺灣士林地方法院102年訴字第172號刑事判決
裁判日期：民國102年12月24日
裁判案由：強盜
臺灣士林地方法院刑事判決102年度訴字第172號公訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告許寶華選任辯護人蔣美龍律師（財團法人法律扶助基金會）上列被告因強盜案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第1342號），本院判決如下：
主文許寶華犯竊盜未遂罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之鐵絲壹支沒收。
事實
一、許寶華意圖為自己不法所有，基於竊盜之犯意，於民國101年12月25日凌晨3時許，在臺北市○○區○○路○○○號對面之「成福宮」土地公廟內，趁無人之際，以其所有沾黏雙面膠之鐵絲1支，伸入置於該廟之功德箱內，著手竊取功德箱內之金錢，適為附近之住戶 周君輝 發現而未得逞，許寶華隨即快步離去，周君輝則在旁出言阻止且報警處理，並跟隨許寶華行至福德街339巷與309巷附近，許寶華本欲在該處騎乘腳踏車離去，而為周君輝所阻止，許寶華遂與周君輝發生肢體衝突，雖尚未達至周君輝難以抗拒之程度，惟二人均因而受有傷害（傷害部分未據告訴）。嗣因員警及時到場而查獲上情，並在上開土地公廟之功德箱內扣得上開鐵絲1支。
二、案經成福宮代表人 林添進 訴由臺北市政府警察局南港分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。刑事訴訟法第159條第1項固有明文。惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第
159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本案以下所引用之被告以外之人於審判外之陳述，被告許寶華及辯護人均同意作為證據，本院審酌該等證據作成之情況，認均無不適當情事，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，該等具傳聞性質之證據均有證據能力，合先敘明。
二、訊據被告固不否認其有於前揭時間，在前揭「成福宮」土地公廟內遭周君輝指稱其竊盜後，快步離開現場至福德街339巷與309巷附近欲騎乘腳踏車離去，而為周君輝所制止，並與之發生肢體衝突等情，惟否認有何竊盜之犯行，辯稱：案發當時其在土地公廟上洗手間後拜拜，並未持鐵絲著手竊盜等語。經查：
(一)關於被告著手竊盜而未遂乙節，證人周君輝於本院審理時證稱：伊因平日有晚睡習慣而於案發當晚在土地公廟附近，當時該處有一盞日光燈，光線普通，伊亦未飲酒，遠處50步距離外即見被告在土地公廟功德箱之投錢孔以手作上下抽動之動作，當伊慢慢接近於5步之內時，被告仍持續進行並已將所持工具插到底，被告因伊靠近並出聲而嚇一跳，隨即轉身離開功德箱要往後走，伊立即表示功德箱的錢是土地公廟的錢，不可偷竊，被告一直反駁稱「我沒有偷，沒有做」等詞，伊亦向被告告知伊在該處已曾抓最少超過100個人以上偷香油錢之人，均有於承認後下跪向土地公道歉，並稱：「你是不是身上因為缺錢、肚子餓之類的，如果是，我給你1000塊，然後你跟土地公廟跪著道個歉，然後我拿1000塊給你，你就走」等詞，惟被告堅決否認並轉身要離開，伊仍一直與被告溝通，起先在廟前廣場，其後被告走出廟，伊就繼續跟追被告並同時打電話報警等語。此與證人周君輝於偵查中證稱：伊於案發當時見被告手持類似鐵絲之物品進入功德箱內上下拉動、掏弄等語大致相符。細繹證人周君輝上開所述被告著手竊盜而未遂等情甚為清楚明確，且周君輝係自遠處距被告50步外逐步走至5步之內，其過程所歷經之時間並非瞬間即逝，應不至對被告向土地公拜拜與竊取功德箱內金錢之不同有所誤認。再參酌案發後不久員警即帶被告返回土地公廟現場查看並發現功德箱內確有沾黏一層雙面膠帶薄膜之鐵絲1支等情，此經證人即臺北市政府警察局南港分局同德派出所員警 邱毅林 與被告分別於本院審理及偵查時 陳明 在卷，並有鐵絲1支扣案可資佐證，此更非周君輝可得憑空編造。
是證人周君輝前揭所述被告著手竊盜而未遂等情，應可採信。
(二)再者，就被告犯後之情狀乙節，證人即臺北市政府警察局南港分局同德派出所員警邱毅林於本院審理時證稱：伊將被告帶回去土地公廟現場時發現確有鐵絲在功德箱內，鐵絲抽出時下方黏有一層雙面膠帶薄膜，伊詢問鐵絲為何人所有時，被告答稱不知道，後來伊一邊製作搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及逮捕本人通知書時就一邊向被告提及周君輝有見其在動鐵絲等情，伊會將鐵絲送去採指紋，當時被告一直沉默不語，嗣於伊製作筆錄完畢後將內容一句句念予被告聽，並告知被告如鐵絲為其所有就簽名，如否則至多伊請偵查隊將鐵絲送往採證，然後被告就自己當場簽名，回警局後又蓋印等語。就此，對照臺北市政府警察局南港分局扣押物品目錄表（參偵卷第23頁），被告確有於扣押物品鐵絲1支之所有人（持有人、保管人）欄簽屬其姓名並捺按指印，且參酌證人邱毅林為公務人員，與被告亦無恩怨，應不至有誣陷被告之情形。至證人邱毅林雖有於偵查中陳稱被告曾經承認鐵絲為其所有並表示有動過鐵絲乙語，然經本院審理時為交互詰問後，應係言過，然上開所述被告默認其為鐵絲持有人之情應不至有假，是證人邱毅林上開於本院審理時證述之內容，仍可採信。是以，被告於案發後亦有默認該鐵絲為其所有之意，亦堪認定。
(三)又被告於本院審理時陳稱：當日前往該處剛要去運動，因肚子痛，且知該處有廟，想先去上廁所後再去運動，上完廁所後順道在廟前拜拜，拜拜後本欲去拿放置於洗手台之包包，即為周君輝指稱偷東西等語。此除與前揭事證不符外，且被告在周君輝阻止其離去時，僅稍作解釋隨即欲快步離去，其後甚至與周君輝發生肢體衝突，亦屬有疑。再對照其於偵查中陳稱：「我今天爬完山後肚子痛跑去那邊上廁所」、「我上完廁所出來，右邊是洗手台，左邊是放香油錢的箱子，我看到香油錢箱上面有一個東西，我沒有注意看，我看一下就離開了」、「幾秒鐘而已，我看一下就走了」、「我離開要去洗手時，馬路上就有人過來說你是不是在這邊偷錢，我說不是，我只是要洗手」等語，就其係於運動前抑或於運動後遭指稱竊盜、究係拜拜後前往洗手台拿東西前被發現抑或係於上完廁所後待洗手前被發現等顯然不同之細節，有前後不一致之情形，且不論上廁所或拜拜，依其所述相關位置，亦無繞至功德箱前面停留之理。綜觀上情，被告前揭所辯實難採信。
(四)綜上所述，被告意圖為自己不法所有，基於竊盜之犯意，於
101年12月25日凌晨3時許，在臺北市○○區○○路○○○號對面之「成福宮」土地公廟內，趁無人之際，以沾黏雙面膠之鐵絲1支，伸入置於該廟之功德箱內，著手竊取功德箱內之金錢，適為附近之住戶周君輝發現而未得逞等情，堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑
(一)被告以沾黏雙面膠之鐵絲伸入功德箱內，已著手於竊盜犯行之實行，因遭人發現而未遂。是核被告所為，係犯刑法第32
0條第3項、第1項之竊盜未遂罪。至公訴人雖認被告所為應依刑法第329條之規定，論以同法第328條第1項之準強盜罪，惟按，刑法第329條準強盜罪之規定，將竊盜或搶奪之行為人為防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證而當場施強暴、脅迫之行為，視為施強暴、脅迫使人不能抗拒而取走財物之強盜行為，乃因準強盜罪之取財行為與施強暴、脅迫行為之因果順序，雖與強盜罪相反，卻有時空之緊密連接關係，以致竊盜或搶奪故意與施強暴、脅迫之故意，並非截然可分，而得以視為一複合之單一故意，亦即可認為此等行為人之主觀不法與強盜行為人之主觀不法幾無差異；復因取財行為與強暴、脅迫行為之因果順序縱使倒置，客觀上對於被害人或第三人所造成財產法益與人身法益之損害卻無二致，而具有得予以相同評價之客觀不法。故擬制為強盜行為之準強盜罪構成要件行為，雖未如刑法第328條強盜罪之規定，將實施強暴、脅迫所導致被害人或第三人不能抗拒之要件予以明文規定，惟必於竊盜或搶奪之際，當場實施之強暴、脅迫行為，已達使人難以抗拒之程度，其行為之客觀不法，方與強盜行為之客觀不法相當，而得與強盜罪同其法定刑。是以倘於竊盜之際，僅當場虛張聲勢或與被害人有短暫輕微肢體衝突之情形，因行為人對於被害人人身法益侵害之程度甚微，要難率以強盜罪之重罰論擬（司法院大法官會議釋字第630號解釋理由參照）。查證人周君輝於本院審理時證稱：被告經伊發現後，被告堅決否認竊盜並轉身要離開，伊仍一直與被告溝通，起先在廟前廣場，其後被告走出廟，伊就繼續跟追被告並同時打電話報警，嗣後被告本欲開啟鎖在人行道白鐵欄杆上之腳踏車，準備要騎乘離開，伊即站著以雙手抓著手把頂住，被告仍以腳踩腳踏車踏板欲騎乘離開，伊只好頂住被告，被告索性將已解鎖之腳踏車砸向伊，伊因跳開而未中，被告並陳稱：「幹你娘，你爸跟你拼（台語)」等詞，衝過來推伊一把，伊因重心不穩而倒在地上，並遭被告迅速飛撲壓在身上，兩隻手掐住伊脖子並稱：「幹你娘，你爸要讓你死（台語）」等詞，伊亦一直搥被告加以反抗，被告即自行退去，二人均躺在地上喘息許久，隨後二人都同時跳起來繼續扭打，二人均因而受有傷害，伊發現路旁有人在觀看，即大聲喊：「他是小偷，你們幫我報警」等詞，路人因而報警處理，員警約於5至10分後到達，到達前伊與被告二人仍持續相互揮拳等語。此與伊於偵查中之證述大致相符。又對照證人即臺北市政府警察局南港分局同德派出所員警邱毅林於本院審理時證稱：案發當日伊自凌晨3時至6時間執行巡邏勤務，伊接獲土地公廟有小偷之通報後到達土地公廟時未見任何人，隨即循線前往福德街339巷與福德街309巷底，見被告與周君輝就後輪鎖在欄杆處之腳踏車在胸部高度相互拉扯，雙方均拉住腳踏車僵持不下，伊把腳踏車擋下來，並將兩人分開，當時被告有受傷流血等語。上開證人所述被告與周君輝發生肢體衝突之經過，就員警到場時被告與周君輝係徒手扭打抑或係拉扯腳踏車，其過程之先後順序雖略有不同，惟被告與周君輝二人發生肢體衝突並拉拒腳踏車等情，則大致相符，並有刑案現場照片（參偵卷第27頁）及證人邱毅林、告訴人林添進、被告當庭繪製之現場位置圖（參本院卷第78、79、98頁）存卷可考。此外，被告因而受有顏面撕裂傷、擦挫傷、胸部挫傷與兩側下肢多處擦挫傷、周君輝因而受有四肢多處擦挫傷乙節，亦有臺北市政府警察局南港分局102年1月28日北市00000000000000000號函暨所附周君輝臺北市立聯合醫院忠孝院區驗傷診斷證明書及查訪表（參偵卷第55至58頁）、臺北市立聯合醫院102年8月16日北市000000000000000號函暨所附周君輝、許寶華之病歷資料（參本院卷第35至45頁）在卷可憑。是被告為脫免逮捕，而與周君輝發生肢體衝突，二人各自受有上開傷害等情，固可認定。惟細觀上開證人所述肢體衝突之情節，被告雖係為脫免逮捕而與周君輝發生肢體衝突，然就二人相互對抗之過程，雙方相互以腳踏車僵持不下，互相扭打、各自喘息等情以觀，被告對周君輝於力量上並無顯然優勢，且自雙方之傷勢以查，被告所受傷害之情形亦未亞於周君輝所受之傷勢，因而尚難認被告實施強暴、脅迫之手段已至周君輝有難以抗拒之程度，揆諸上開說明，尚難認已該當刑法第329條準強盜罪之構成要件。是公訴意旨認被告係犯刑法第329條之準強盜罪，容有未恰，爰依法變更起訴法條如上（最高法院97年台上字第1512號判決意旨可資參照）。
(二)又被告所為係屬未遂，此如前述，爰依刑法第25條第2項後段，減輕其刑。爰審酌被告有竊盜前科，不思勤奮工作，欲以竊盜方式不勞而獲，缺乏尊重他人財產權之意識，且犯後否認犯行，態度非佳，並考量其犯罪手段、犯案之過程、欲竊財物之價值，兼衡其國中肄業之智識程度、經濟狀況勉持等一切情狀，量處如主文所示之刑，並酌量其智識程度、資力如准為易科罰金所換取之代價，暨維持刑罰執行之有效性與公平性等因素，諭知易科罰金之折算標準。至扣案之鐵絲
1支，為被告所有供犯罪所用之物，已如前述，爰依刑法第38條第1項第2款之規定，併予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第320條第3項、第1項、第25條第2項、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官郭季青到庭執行職務中華民國102年12月24日
刑事第九庭審判長法官陳彥宏
法官莊明達法官楊峻宇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官劉致芬中華民國102年12月30日附錄論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第320條（普通竊盜罪、竊佔罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。