裁判字號：臺灣基隆地方法院109年訴字第261號刑事判決
裁判日期：民國109年07月07日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣基隆地方法院刑事判決109年度訴字第261號公訴人臺灣基隆地方檢察署檢察官被告陳建廷指定辯護人黃志傑律師（法扶律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第4464號），本院判決如下：
主文陳建廷犯如附表編號①至⑤「罪名、應處刑罰及沒收」欄所示之各罪，均累犯，其處刑、沒收，各處如附表編號①至⑤「罪名、應處刑罰及沒收」欄之所示。應執行有期徒刑貳年拾月。
其餘被訴部分，無罪。
事實
一、陳建廷明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第
2款所定之第二級毒品，不得販賣，竟基於意圖營利販賣第二級毒品之犯意，以所持門號「0000-000000」之行動電話作為其販賣毒品之聯繫工具，於如附表編號①至⑤所示之時間、地點將第二級毒品甲基安非他命以附表編號①至⑤所示之方式、價格、數量販賣予附表所示之 葉俊 雄、 連正 暉、徐 國瑋 ，而獲有利益。
二、查獲經過：緣基隆市警察局第一分局獲合理情資懷疑陳建廷涉嫌毒品交易，遂依通訊保障及監察法之相關規定，檢附事證聲請本院核發108年度聲監字第351號通訊監察書，就陳建廷所持行動電話門號「0000-000000」號進行側錄監聽，始悉上情。
三、案經基隆市警察局第一分局報告基隆地方檢察署檢察官偵查起訴理由
甲、有罪部分：
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第
1、2項亦定有明文。被告陳建廷及其辯護人對卷內被告以外之人之供述證據均不爭執（本院卷第96頁），本院於審理時提示上開審判外陳述之內容並告以要旨，且經公訴人、被告及辯護人到庭表示意見，亦未於言詞辯論終結前對該等記載審判外陳述筆錄之證據資格有何異議，依據首開規定，應視為被告已有將上開審判外陳述作為證據之同意，本院審酌上開被告以外之人審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物，乃係刑事訴訟法第
165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程式合法，並經合法調查，自具證據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程式自屬適法（最高法院95年度台上字第295號、94年度台上字第4665、1270號、93年度台上字第6510號判決意旨參照）。即警察機關對犯罪嫌疑人依法監聽電話所製作之通訊監察紀錄譯文，實乃該監聽電話錄音之「派生證據」，是其倘係公務員（員警）依法定程式而取得，被告或訴訟關係人就其真實性復無爭執（即不否認譯文所載對話內容之真實無偽），法院並曾依刑事訴訟法第165條第1項規定，踐行證據調查之法定程式，向被告宣讀或告以要旨，則其自得採為認定被告有罪之基礎，而有證據能力。查，本案卷附相關通訊監察譯文，均係警員依本院核發108年度聲監字第351號通訊監察書所為，有通訊監察書及電話附表在卷可憑（本院卷第59頁至第63頁），且其監聽期間、通訊號碼亦與通訊監察書所核准之範圍相符，而被告及其辯護人就其通訊監察譯文之內容亦不爭執（本院卷第96頁、第310頁），故該譯文自屬公務員依法定程式所取得之證據資料，且均經本院踐行證據調查之法定程式，於審判期日向被告宣讀或告以要旨，按諸首開說明，關此監聽譯文自得採為認定被告有罪之基礎，而得為本案之證據。
三、至於本判決所引用之非供述證據，與本案待證事實均有關聯性，且無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，自有證據能力。
貳、實體事項：
一、前揭犯罪事實，業據被告陳建廷於警詢、偵查、本院準備程序及審理時均坦承不諱，核與證人葉 俊雄 、連 正暉 、 徐國瑋 警詢、偵查中所證，其等與被告交易甲基安非他命之主要情節大致無違（相關卷頁詳參附表編號①至⑤之「本案證據欄」），此外，並有108年度聲監字第351號及電話附表暨所附相關監聽譯文（相關卷頁詳參附表編號①至⑤之「本案證據欄」）可稽，堪認被告所為之任意性自白與事實相符，堪予採信。
二、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。次按販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」、「量差」、「純度（如摻入葡萄糖等物）」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。查本件被告自承：伊與 葉俊雄 、 連正暉 、徐國瑋都只是工作時認識的朋友，除了毒品往來外沒有特別的交情等語（參本院卷第94頁），是被告與洽購毒品之本案下游買家葉俊雄、連正暉、徐國瑋彼此間，既非至親且無特殊情誼，以常情研判，倘非有利可圖，諒被告應無甘冒觸犯重罪之風險，同以販入毒品（甲基安非他命）之純度、價格，甚至低於原價或無償轉讓毒品予本案下游買家之客觀可能，從而，被告主觀上，有藉此以營利獲取利益之意圖甚為明確。
三、綜上所述，本案事證已明，被告所為如附表編號①至⑤所示販賣第二級毒品之犯行，均堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑：
一、查甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品。核被告陳建廷就附表編號①至⑤所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告因販賣甲基安非他命而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，分別為其各次之販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告就上開所犯5次販賣第二級毒品犯行，犯意各別、時間及地點不同、行為互殊，應予分論併罰。
二、刑之加重、減輕：
(一)被告陳建廷前因①搶奪案件，經本院以102年度訴字第404號判決判處有期徒刑6月確定；②竊盜案件，經本院以102年度易字第329號判決各判處有期徒刑6月、4月，應執行有期徒刑8月確定；③施用毒品案件，經本院以102年度基簡字第957號判決判處有期徒刑3月確定；④施用毒品案件，經本院以102年度基簡字第1074號判決判處有期徒刑3月確定；⑤施用毒品案件，經本院以102年度基簡字第1447號判決各判處有期徒刑2月（共4罪），應執行有期徒刑6月確定，上開①至⑤案件，嗣經本院以103年度聲字第648號裁定合併定應執行有期徒刑1年5月確定【刑期起算日期102年11月4日，指揮書執畢日期104年4月2日】。復因⑥施用毒品案件，經本院以102年度基簡字第1204號判決判處有期徒刑2月確定；⑦施用毒品案件，經本院以102年度基簡字第1253號判決各判處有期徒刑3月、3月，應執行有期徒刑4月確定；⑧施用毒品案件，經本院以102年度基簡字第1579號判決判處有期徒刑4月確定；⑨施用毒品案件，經本院以103年度基簡字第304號判決判處有期徒刑4月確定；⑩施用毒品案件，經本院以103年度基簡字第377號判決判處有期徒刑3月確定，上開⑥至⑩案件，嗣經本院以103年度聲字第649號裁定合併定應執行有期徒刑1年2月確定【刑期起算日期104年4月3日，指揮書執畢日期105年6月2日】，於104年8月7日縮短刑期假釋出監，所餘刑期併付保護管束，後經撤銷假釋，執行殘刑8月又4日【刑期起算日期105年9月29日，指揮書執畢日期106年6月1日】。再因⑪施用毒品案件，經本院以105年度基簡字第814號判決判處有期徒刑3月、4月，應執行有期徒刑6月確定；⑫施用毒品案件，經本院以105年度基簡字第944號判決判處有期徒刑4月確定；⑬施用毒品案件，經本院以105年度基簡字第1102號判決判處有期徒刑3月確定；⑭施用毒品案件，經本院以105年度基簡字第1337號判決判處有期徒刑5月確定，上開⑪至⑭案件，嗣經本院以105年度聲字第1262號裁定合併定應執行有期徒刑1年2月確定【刑期起算日期106年6月2日，指揮書執畢日期107年8月1日】。又因⑮施用毒品案件，經本院以105年度基簡字第1974號判決判處有期徒刑3月確定【刑期起算日期107年8月2日，指揮書執畢日期107年11月1日】，並與上開殘刑8月又4日、105年度聲字第1262號裁定所定之有期徒刑1年2月接續執行，於107年7月18日縮短刑期假釋出監，後經撤銷假釋，現執行殘刑3月又2日（惟依最高法院103年度第1次刑事庭會議決議、104年度第7次刑事庭會議決議之意旨，上開①至⑩所示案件，均已執行完畢）等情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，已符刑法第47條第1項之累犯要件。至司法院釋字第
775號解釋，依解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑（最高法院108年度台上字第338號判決意旨參照）。準此，經審酌被告於前案施用毒品之案件執行完畢出監後，猶未戒除毒癮，進而為本案販賣毒品犯行，所犯均為與毒品有關罪質之犯罪，顯見被告有刑罰反應力薄弱之情，復被告並無司法院釋字第775號解釋所指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑之情形（最高法院108年度台上字第338號判決意旨參照），是除最重本刑無期徒刑部分依法不得加重外，即應均依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
(二)按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。經查，被告就其所為附表編號①至⑤之販賣第二級毒品之犯行，於偵查及本院審理時均自白不諱，已如前述，爰均依毒品危害防制條例第17條第2項規定，予以減輕其刑，並依法先加後減之。
(三)再按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如正犯或共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲者而言。查被告於警詢中供稱：伊兜售毒品之來源幾乎是找「林○志」購買等語（參108年度偵字第4464號卷第19頁）、本院準備程序時稱：伊賣給本案購毒者的毒品來源都是「林○志」，伊有提供伊跟「林○志」的FB對話記錄供警方參考等語（本院卷第95頁至第96頁），然經本院函基隆市警察局第一分局就被告所供出毒品來源「林○志」續為追查，經其函覆略以：被告於108年7月29日在基隆市警察局第一分局製作之第一、二次筆錄中僅供稱其毒品來源係向名為「林○志」之男子購得，無法提供「林○志」之正確年籍資料，且被告亦未提供與「林○志」之臉書對話記錄，故無法追查等語，有基隆市警察局第一分局109年5月12日基警一分偵字第1090104781號函在卷可稽（本院卷第123頁）；又基隆市警察局第二分局雖於109年5月18日以基警二分偵字第1090206483號函覆本院謂以：基隆市警察局第二分局於108年4月19日查獲被告持有毒品安非他命案，被告於108年7月18日警詢時證稱毒品來源係「林○志」，警方循線追查後緝獲「林○志」到案並移請臺灣基隆地方檢察署偵辦等語（參本院卷第235頁），惟觀以上開函文所附基隆市警察局第二分局108年4月20日基警二分偵字第1080261621號刑事案件報告書、108年8月1日基警二分偵字第1080263392號報告書（本院卷第241頁至第242頁、第259頁至第262頁）可知，基隆市警察局第二分局所移送者，乃「林○志」108年4月19日販賣第二級毒品甲基安非他命予本案被告陳建廷之犯罪事實，此部分亦經檢察官以108年度偵字第4243號起訴書提起公訴，並經本院以108年度訴字第545號判決有期徒刑1年10月確定，此有起訴書、本院刑案判決及林○志之臺灣高等法院被告前案紀錄表可參（本院卷第143頁至第155頁、第203頁至第234頁），再被告於本院審理時供稱：伊賣給本案購毒者葉俊雄等人之安非他命，係伊在108年4月19日被警方查扣安非他命後，另外向「林○志」購入等語（本院卷第309頁），是警方所查獲「林○志」於108年4月19日販賣第二級毒品予被告之甲基安非他命，難認係被告販賣予葉俊雄、連正暉、徐國瑋之毒品來源，自不得認有被告供出本案販賣毒品來源因而查獲之情。綜上，本案難認有因被告之供述，而查獲被告為本案犯行期間，提供甲基安非他命給被告之毒品上游，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定予以減免其刑，從而，辯護人主張應依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減刑，容有誤會。
(四)按刑法第59條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意左列事項（共10款）為科刑重輕之標準，兩條適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情形」，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減，有最高法院70年度第6次刑事庭會議決議可參。第以販賣第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑或7年以上有期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。再按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院（法官）以裁量權，如認「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。復參酌釋字第263號解釋，若有情輕法重之情，裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑之適用，足以免過嚴之刑，與憲法尚無牴觸。是若有情輕法重，及刑法第59條所規定之情，對被告所犯之罪酌量減輕其刑，自為法之所許。查被告販賣第二級毒品之次數為5次，對象僅有3人，且販賣之數量及獲利非鉅，所為係小額交易，所獲利益亦微，惡性顯然遠不如大量走私、夾藏進口或製毒供應者、長期大量販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒梟，對於他人及國家社會侵害之程度非屬重大，顯見其就本案販賣第二級毒品之犯罪情節尚屬輕微，並非不可憫恕，以被告所為本案之犯罪動機、具體犯罪情節及其主觀惡性等情狀，在客觀上仍可謂得引起一般人之同情，顯有情輕法重之情，而犯罪情狀堪可憫恕。是本院參酌以上各情，依被告販賣第二級毒品情節及動機原因等客觀情節，認其惡性不大且危害社會程度亦非重大，縱就事實欄一、所示犯行（即附表編號①至⑤所示）依毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑後，其科以最低法定刑，猶嫌過重；因認被告所犯事實欄一、所示之販賣第二級毒品罪，基於罪刑相當及刑罰公平比例原則，顯有堪可憫恕之情狀，爰依刑法第59條規定，均予以酌量減輕其刑。
三、本院審酌被告明知毒品係戕害他人身體健康之物，仍無視國家對於杜絕毒品之禁令，販賣甲基安非他命予他人，助長施用毒品之不良風氣，所為實屬不該；惟考量被告販賣甲基安非他命之次數僅5次，且數量及獲利均非多，惡性顯然遠不如長期大量販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒梟，兼衡酌被告自警詢、偵查迄至本院審理均坦承犯行之犯後態度，犯後態度良好；暨衡酌被告自述高職畢業之智識程度、勉持之家庭經濟狀況（參同上偵卷第11頁調查筆錄「受詢問人欄」）等一切情狀，各量處主文所示之刑暨定應執行刑，以資儆懲。
四、沒收：
(一)供犯罪所用之物未據扣案之行動電話1具（內含門號「0000-000000」SIM卡1枚），係被告販賣甲基安非他命時，持用以與購毒者葉俊雄、連正暉、徐國瑋為附表編號①至⑤聯繫毒品交易使用（詳參附表編號①至⑤「交易時、地及方式欄」所示），此據被告敘明在卷，且有相關通訊監察譯文可佐（詳參附表編號①至⑤「本案證據」欄），復被告供稱上開行動電話（含SIM卡）尚未滅失（參本院卷第303頁）爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，分別附表編號①至⑤各該販賣毒品罪項下，予以宣告沒收。
(二)犯罪所得（附表編號①至⑤）⒈按「犯罪所得之財物」，如能認定確係犯罪所得，均應宣告
沒收，不以當場搜獲扣押者為限，且犯罪所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨，此為我國實務一貫見解（最高法院91年度台上字第2419號、100年度台上字第842號判決意旨參照）。販賣毒品所得，非屬毒品危害防制條例第19條所規定沒收之範疇，應依刑法相關規定沒收；「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定」，刑法第38條之1第1項定有明文。而犯罪所得沒收之原理基礎，乃基於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，犯罪所得不問成本、利潤，均應沒收（詳見該條立法理由）。是犯罪所得沒收之目的在於消除行為人或第三人的不法獲利，具有類似不當得利之衡平措施性質，且任何人均不得坐享犯罪所得，犯罪行為人投入犯罪之成本不值得保護，因之現行刑法採取「總額原則」，無論成本若干或利潤多少，均應全部諭知沒收，與我國實務向來見解相合。是販賣毒品所得之對價，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪所得之財物，即無論成本若干或利潤多少，均應全部諭知沒收。
⒉本件如附表編號①至⑤之販賣毒品所得，合計獲有4,800元
，雖未據扣案，然被告均已收取，且此所得查無「其變得之物或財產上利益及其孳息」，復無證據足認被告已將其犯罪所得轉給善意第三人，自應認仍屬被告所有，均應依刑法第38條之1第1項前段之規定，分別於各該販賣毒品罪項下宣告沒收，且依同條第3項之規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
乙、無罪部分：
一、公訴暨補充理由書意旨（本院卷第117頁）略以：被告陳建廷明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得販賣，竟仍基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，使用插有0000-000000號門號SIM卡之行動電話作為毒品交易之聯絡工具，與購毒者 劉子弘 持用插有0000000000號門號SIM卡之行動電話聯絡後，並於108年5月14日18時25分許，欲以1,000元販賣第二級毒品甲基安非他命1包（約
0.5公克）予劉子弘，嗣因陳建廷沒有毒品而未完成毒品交易。因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第6項之販賣第二級毒品未遂罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。
再按刑事法上販賣罪之構成要件行為，係指行為人意圖營利與買受人約定由行為人移轉販賣物所有權予買受人，而買受人支付價金之行為。而犯罪行為之著手，則係行為人對於犯罪構成要件事實主觀上有此認識，客觀上並開始實行此一構成要件行為，而所實行者乃犯罪行為之開端，且與犯罪行為之實行已達到相當密接之程度之謂。是以，於行為人基於營利之販賣意圖兜售販賣物，或與買受者磋商議價時，均得認為已經著手於販賣罪之構成要件之行為，並於行為人將販賣物之所有權交付移轉於買受人，即具備販賣罪構成要件之所有要素，而為犯罪之既遂；犯罪為侵害法益之行為，行為人是否已著手於犯罪之行為，自應就行為人主觀犯意及客觀行為綜合判斷，如依行為人對於犯罪之認識，已開始實行與犯罪構成要件有必要關聯性之行為，而該行為對於法律所保護之法益形成直接危險時，即屬犯罪之著手行為。就販賣毒品而言，如販毒者已進行兜售，或與購毒者為毒品買賣之磋商，均已對禁止販賣毒品所欲保護之法益形成直接而密切之危險，應認為已著手於毒品之販賣行為。
三、公訴人認被告涉犯上揭罪嫌，無非以被告之供述、證人劉子弘之證述、臺灣基隆地方法院108年度聲監字第351號通訊監察書暨電話附表及通訊監察譯文資為論據。訊據被告雖不否認108年5月14日18時25分許，劉子弘有來電欲向伊買甲基安非他命，但因伊沒有甲基安非他命而未交易之事實，惟辯護人為被告辯護稱：被告雖有與劉子弘互通電話之行為，然被告已告知劉子弘說身上沒有毒品，且雙方針對購買的種類、金額及重量均無合致，並無販賣毒品之著手，難認該當於販賣第二級毒品未遂罪等語。
四、經查：
(一)證人劉子弘於警詢時證稱：伊於108年5月14日下午6時25分10秒有打電話給被告要購買安非他命，不過被告跟伊說身上已經沒有安非他命，所以沒有交易等語（同上偵卷第311頁）、偵查中則稱：伊認識被告陳建廷；伊的電話是「0000-000000」，108年5月14日下午6時25分10秒伊有以「0000-000000」號電話撥打被告所持用「0000-000000」號電話聯繫，伊打電話予被告是要購買毒品安非他命，被告在電話中說「我現在這裡空空啊」是指他目前剛好沒有安非他命，被告說「對阿，剛沒有而已」是指剛賣完給別人，所以他身上沒有安非他命，伊本來想跟被告買安非他命，但被告說沒有就沒有交易等語（參同上偵卷第331頁至第335頁）、續於本院審理中再結證稱：108年5月14日下午6時25分10秒的譯文（經本院提示108年度偵字第4464號卷第85頁通訊監察譯文），伊是在問被告有沒有安非他命，被告說他現在空空（台語），就是指他現在沒有毒品，這通電話結束之後，被告也沒有再打電話給伊說伊現在有毒品，後來也就沒有下文，108年5月14日這次並沒有交易，伊沒有給被告錢，被告也沒有給伊甲基安非他命等語（本院卷第306頁至第307頁），核與被告所稱：108年5月14日下午6時25分是劉子弘打電話給伊，要跟伊拿甲基安非他命，問伊方不方便，伊跟劉子弘說「空空」，意思就是沒有，劉子弘就說等伊好了之後再打給他，當時劉子弘也沒有講要買多少錢的甲基安非他命，只是先問伊有沒有，如果有的話，才會講要買多少量，伊後來也沒有再打電話給劉子弘，劉子弘也沒有再打電話給伊等語（本院卷第95頁）相符一致，足認證人劉子弘雖於108年5月14日下午
6時25分許曾打電話向被告表示要購買甲基安非他命，但被告因無甲基安非他命，而未加允諾，且雙方亦未就毒品買賣之數量、金額有所合致。
(二)再細稽劉子弘與被告之108年5月14日下午6時25分10秒之通訊監察譯文內容（參同上偵卷第85頁）：
「陳建廷：喂。
劉子弘：你在哪？陳建廷：我在外面啊。
劉子弘：蛤？陳建廷：我在外面。
劉子弘：你方不方便現在過來找我？陳建廷：我現在這裡空空啊。
劉子弘：空的喔？陳建廷：對啊，剛沒有而已。
劉子弘：剛沒有而已，幹你娘，你給我誘惑喔。
陳建廷：真的啦。
劉子弘：要等喔？陳建廷：對阿，也不知道要等多久，剛才掛電話。
劉子弘：好，不然看怎樣跟我說啦。
陳建廷：好，掰掰。」其譯文對話內容與被告、證人劉子弘上開所陳相符，且均無提及毒品交易之數量、金額、時間、地點，而證人劉子弘雖於被告表示「現在這裡空空」後，乃回稱：「不然看怎樣跟我說啦」等語，然劉子弘於本院審理時亦結證稱：伊後來都沒有打電話跟被告確認有沒有貨，後來就沒有下文等語（參本院卷第307頁）， 益徵 被告與劉子弘除於108年5月14日當日未對於該次毒品交易之數量、金額、時間、地點等毒品交易事項進行磋商或達成意思合致，而未交易成功外，亦未見被告事後有對劉子弘有兜售第二級毒品之行為，從而，難以證人劉子弘來電要約購買甲基安非他命之行為，即逕認被告已開始實行與販賣第二級毒品犯罪構成要件有必要關聯性之行為，並對於禁止販賣毒品所欲保護之法益形成直接危險，而有著手於毒品之販賣，是以，被告於上揭乙、一、所為自不該當販賣第二級毒品未遂罪。
(二)綜上，公訴人所舉事證，尚不足使本院確信被告有上揭乙、
一、所示販賣第二級毒品未遂之犯行，而本院復查無其他積極證據足以證明被告確有上開犯行，揆諸首開說明，自屬不能證明被告犯罪，應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第38條之1第1項前段、第3項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官陳虹如提起公訴，由檢察官高永棟到庭執行職務。
中華民國109年7月7日
刑事第四庭審判長法官齊潔
法官謝昀芳法官周霙蘭以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國109年7月7日
書記官佘筑祐附錄論罪法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
【附表】┌─┬─────┬─────────────┬────────┬───────────┐│編│交易對象│││││號├─────┤交易時、地及方式│罪名、應處刑罰及│本案證據│││價格││沒收││││（新台幣）││││├─┼─────┼─────────────┼────────┼───────────┤│①│葉俊雄│葉俊雄於108年5月8日下午1時│陳建廷販賣第二級│⑴被告陳建廷於警詢、偵││││10分以其所持用門號「098627│毒品，累犯，處有│查、本院準備程序及審││├─────┤3355」號電話撥打陳建廷所持│期徒刑壹年拾月。│理時之自白（108年度│││800元│用之門號「0000000000」號電│未據扣案之行動電│偵字第4464號卷第20頁││││話聯絡後，陳建廷乃基於販賣│話壹支（含門號「│、第22頁、第401頁至││││第二級毒品以牟利之犯意，續│00000000│第403頁、第409頁；本││││於同日下午1時31分許葉俊雄│六九」號SIM卡壹│院卷第94頁至第95頁、││││以上開門號手機撥打陳建廷上│枚）及販賣第二級│第303頁）。││││開門號手機後，於同日下午1│毒品所得財物新臺│⑵證人葉俊雄於警詢、偵││││時45分許，在基隆市信義區正│幣捌佰元，均沒收│查之證述（108年度偵││││信路47之1號陳建廷租屋處樓│，如全部或一部不│字第4464號卷第27頁至││││下，由陳建廷將甲基安非他命│能或不宜執行沒收│第29頁、第32頁、第││││1包（重約0.2公克）交付予葉│時，追徵其價額。│251頁至第257頁、第││││俊雄，並向葉俊雄收取左列價││261頁至第265頁）。││││金，而獲有利益。││⑶臺灣基隆地方法院108││││││年度聲監字第351號通││││││訊監察書暨電話附表、││││││通訊監察譯文各1份（││││││108年度偵字第4464號││││││卷第73頁、本院卷第59││││││頁至第63頁）。│├─┼─────┼─────────────┼────────┼───────────┤│②│葉俊雄│葉俊雄於108年5月13日下午5│陳建廷販賣第二級│⑴被告陳建廷於警詢、偵││││時15分以其所持用門號「0986│毒品，累犯，處有│查、本院準備程序及審││├─────┤273355」號電話撥打陳建廷所│期徒刑壹年拾月。│理時之自白（108年度│││1,000元│持用之門號「0000000000」號│未據扣案之行動電│偵字第4464號卷第20頁││││電話聯絡後，陳建廷乃基於販│話壹支（含門號「│、第22頁、第401頁至││││賣第二級毒品以牟利之犯意，│00000000│第403頁、第409頁；本││││續於同日下午5時19分許葉俊│六九」號SIM卡壹│院卷第94頁至第95頁、││││雄以上開門號手機撥打陳建廷│枚）及販賣第二級│第303頁）。││││上開門號手機後，於同日下午│毒品所得財物新臺│⑵證人葉俊雄於警詢、偵││││5時25分許，在基隆市信義區│幣壹仟元，均沒收│查之證述（108年度偵││││正信路47之1號陳建廷租屋處│，如全部或一部不│字第4464號卷第29頁至││││樓下，由陳建廷將甲基安非他│能或不宜執行沒收│第30頁、第32頁、第││││命1包（重約0.5公克）交付予│時，追徵其價額。│257頁至第265頁）。││││葉俊雄，並向葉俊雄收取左列││⑶臺灣基隆地方法院108││││價金，而獲有利益。││年度聲監字第351號通││││││訊監察書暨電話附表、││││││通訊監察譯文各1份（││││││108年度偵字第4464號││││││卷第73頁、本院卷第59││││││頁至第63頁）。│├─┼─────┼─────────────┼────────┼───────────┤│③│連正暉│連正暉於108年5月15日下午2│陳建廷販賣第二級│⑴被告陳建廷於警詢、偵││├─────┤時41分以其所持用門號「0989│毒品，累犯，處有│查、本院準備程序及審│││1,000元│674270」號電話撥打陳建廷所│期徒刑壹年拾月。│理時之自白（108年度││││持用之門號「0000000000」號│未據扣案之行動電│偵字第4464號卷第20頁││││電話聯絡後，陳建廷乃基於販│話壹支（含門號「│、第22頁、第401頁、││││賣第二級毒品以牟利之犯意，│00000000│第409頁；本院卷第94││││續於同日下午2時42分許，連│六九」號SIM卡壹│頁至第95頁、第303頁││││正暉以上開門號手機撥打陳建│枚）及販賣第二級│）。││││廷上開門號手機後，於同日下│毒品所得財物新臺│⑵證人連正暉於警詢、偵││││午3時30分許，在基隆市安樂│幣壹仟元，均沒收│查之證述（108年度偵│○○○區○○○路○○號1樓OK便利商│，如全部或一部不│字第4464號卷第54頁至││││店，由陳建廷將甲基安非他命│能或不宜執行沒收│第59頁、第369頁至第││││1包（重約1公克）交付予連正│時，追徵其價額。│377頁）。││││暉，並向連正暉收取左列價金││⑶臺灣基隆地方法院108││││，而獲有利益。││年度聲監字第351號通││││││訊監察書暨電話附表、││││││通訊監察譯文各1份（││││││108年度偵字第4464號││││││卷第61頁、本院卷第59││││││頁至第63頁）。│├─┼─────┼─────────────┼────────┼───────────┤│④│徐國瑋│徐國瑋於108年5月16日上午5│陳建廷販賣第二級│⑴被告陳建廷於警詢、偵││││時18分以其所持用門號「0926│毒品，累犯，處有│查、本院準備程序及審││├─────┤778792」號電話撥打陳建廷所│期徒刑壹年拾月。│理時之自白（108年度│││1,000元│持用之門號「0000000000」號│未據扣案之行動電│偵字第4464號卷第20頁││││電話聯絡後，陳建廷乃基於販│話壹支（含門號「│、第22頁、第401頁、││││賣第二級毒品以牟利之犯意，│00000000│第405頁至第409頁；本││││續於同日上午5時24分許，徐│六九」號SIM卡壹│院卷第94頁至第95頁、││││國瑋以上開門號手機撥打陳建│枚）及販賣第二級│第303頁）。││││廷上開門號手機後，於同日上│毒品所得財物新臺│⑵證人徐國瑋於警詢、偵││││午5時50分許，在基隆市信義│幣壹仟元，均沒收│查之證述（108年度偵│○○○區○○路○○○號基隆女中正門│，如全部或一部不│字第4464號卷第40頁至││││口，由陳建廷將甲基安非他命│能或不宜執行沒收│第43頁、第185頁至第││││1包（重約0.5公克）交付予徐│時，追徵其價額。│187頁、第293頁至第││││國瑋，並向徐國瑋收取左列價││301頁）。││││金，而獲有利益。││⑶臺灣基隆地方法院108││││││年度聲監字第351號通││││││訊監察書暨電話附表、││││││通訊監察譯文各1份（││││││108年度偵字第4464號││││││卷第79頁、本院卷第59││││││頁至第63頁）。│├─┼─────┼─────────────┼────────┼───────────┤│⑤│葉俊雄│陳建廷於108年5月20日凌晨0│陳建廷販賣第二級│⑴被告陳建廷於警詢、偵││││時45分以其所持用門號「0989│毒品，累犯，處有│查、本院準備程序及審││├─────┤931169」號電話傳送簡訊至葉│期徒刑壹年拾月。│理時之自白（108年度│││1,000元│俊雄所持用之門號「00000000│未據扣案之行動電│偵字第4464號卷第20頁││││55」號電話聯絡後，陳建廷乃│話壹支（含門號「│、第22頁、第401頁至││││基於販賣第二級毒品以牟利之│00000000│第405頁、第409頁；本││││犯意，續於同日凌晨1時24分│六九」號SIM卡壹│院卷第94頁至第95頁、││││起，葉俊雄以上開門號手機傳│枚）及販賣第二級│第303頁）。││││送簡訊及撥打陳建廷上開門號│毒品所得財物新臺│⑵證人葉俊雄於警詢、偵││││手機後，於同日凌晨1時30分│幣壹仟元，均沒收│查之證述（108年度偵││││許，在基隆市○○區○○路47│，如全部或一部不│字第4464號卷第30頁至││││之1號陳建廷租屋處樓下，約│能或不宜執行沒收│第32頁、第259頁至第││││定由陳建廷販賣甲基安非他命│時，追徵其價額。│265頁）。││││1包（重約0.5公克）予葉俊雄││⑶臺灣基隆地方法院108││││，並向葉俊雄收取左列價金，││年度聲監字第351號通││││而獲有利益，陳建廷先於同日││訊監察書暨電話附表、││││凌晨1時30分許交付一半毒品││通訊監察譯文各1份（││││予葉俊雄，剩餘一半則於翌(││108年度偵字第4464號││││21)日凌晨1點30分於上開地點││卷第73頁至77頁、本院││││續為交付。││卷第59頁至第63頁）。│└─┴─────┴─────────────┴────────┴───────────┘