裁判字號：臺灣高等法院高雄分院98年上訴字第151號刑事判決
裁判日期：民國98年04月29日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決98年度上訴字第151號上訴人即被告甲○○選任辯護人 顏宏斌 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院97年度訴字第1684號中華民國97年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第21972號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○運輸第三級毒品，處有期徒刑伍年陸月。扣案第三級毒品愷他命貳包（驗前總淨重捌佰貳拾點捌壹玖公克，驗後總淨重捌佰貳拾點柒玖玖公克）、藏毒用洗髮乳、沐浴乳各壹瓶及藏毒用ELLE牌黑色行李箱壹只，均沒收之。
事實
一、甲○○明知愷他命（Ketamine）係毒品危害防制條例第2條第2項所稱之第三級毒品，亦為懲治走私條例「公告管制物品項目及其數額」甲類第4款之管制進出口物品，不得非法運輸或私運進口，竟仍基於運輸愷他命進口之犯意，於民國97年7月17日，自臺灣高雄國際機場搭機出境至馬來西亞吉隆坡後，而於翌日晚上某時許，先向姓名、年籍不詳之友人「麥克」協議以美金1,300元之價格購買驗前淨重820.819公克之愷他命（驗後淨重820.799公克），再於97年7月19日上午9時許，前往「麥克」所投宿之某飯店，由「麥克」將上開販賣予甲○○之愷他命分裝成2袋，並分別藏在洗髮精及沐浴乳之瓶內底層，再交由甲○○置入其所攜帶之ELLE牌黑色行李箱內，甲○○隨即於同日下午6時許，自馬來西亞吉隆坡搭乘馬來西亞航空MH-086班機返抵臺灣高雄國際機場，以此方式運輸屬於第三級毒品之愷他命入境。嗣因甲○○託運之行李箱（行李箱編號：0000000000號、署名CHANG
HAOWEN）於高雄國際機場入境海關檢查室通過X光機時，遭發現疑似藏有毒品，且因甲○○遲未領取該只託運之行李箱，內政部警政署航空警察局高雄分局（下稱航警局高雄分局）員警遂於同年月22日上午10時許，會同財政部高雄關稅局高雄機場分局、馬來西亞航空公司之人員共同打開該只行李箱，當場在行李箱內之洗髮精、沐浴乳瓶內查獲愷他命毒品2包（驗前總淨重820.819公克，驗後總淨重820.799公克），再循線約談甲○○到案後，始查知上情。
二、案經內政部警政署航空警察局高雄分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查時知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1、2項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案據以認定被告犯罪事實存否之被告以外之人之言詞或書面陳述，被告、辯護人及檢察官於原審及本院審理時，均同意作為證據，且於本院言詞辯論終結前，均未聲明異議，而本院審酌該言詞陳述及書面陳述作成之情況，未見有何不適當之情形，故依前開規定，均得為證據。
貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實，業據被告甲○○於原審及本院審理時均坦承不諱，核與證人即馬來西亞航空公司人員 涂勝郎 及證人即中華航空公司處理旅客行李業務人員 劉益隆 於財政部高雄關稅局高雄機場分局訪談時所供述查獲本件毒品經過情節均相符合（見警卷第6、7頁），且有被告藏毒運輸使用之洗髮乳、沐浴乳各1瓶、ELLE牌黑色行李箱1只，及第三級毒品愷他命2包（驗前總淨重820.819公克，驗後總淨重820.799公克）扣案可證，並有高雄關稅局扣押貨物、運輸工具收據、搜索筆錄、會同啟驗無人提領旅客托運行李紀錄、航空警察局高雄分局扣押物品清目錄表、法務部－入出境資訊連結作業資料各1份及照片29張附卷可稽（見警卷第8、10、1
1、15、17至27頁，偵一卷第4、17頁）。而扣案愷他命2包，經送高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗，確實係屬毒品危害防制條例第2條第2項所稱之第三級毒品愷他命，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院97年7月31日第0000-000號、第0000-000號檢驗報告2紙附卷可稽（見偵一卷第8、9頁）。是被告之自白核與事實相符，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、辯護人為被告辯護稱：本案被告未去提領行李，所為應僅係單純持有或運輸第三級毒品未遂罪，且被告未去提領行李，又主動投案而坦承犯罪，而毒品之數量非鉅，應依刑法第59條規定酌減其刑云云（見98年4月15日辯護意旨狀）。按運輸毒品或運送走私物品罪之成立，並非以所運輸之毒品或運送之走私物品已運扺目的地為完成犯罪之要件；是以，區別各該罪既遂、未遂之依據，應以已否起運離開現場為準，如已起運離開現場，其構成要件之輸送行為即已完成，不以達到目的地為既遂之條件（最高法院95年度台上字第990號判決意旨參照）。經查，本案被告已將第三級毒品藏放在行李箱內而自馬來西亞吉隆坡起運並到達台灣境內，縱使被告未前往提領行李，該第三級毒品尚未到達被告原預想之目的地，惟依上開說明，其輸送行為仍已完成，而非未遂或僅單純持有；又按刑法第59條之酌量減輕其刑，必其犯罪情狀在客觀上足以引起一般同情，確可憫恕者，始有其適用，經查，被告運輸行為已屬既遂，業如上述，且其運輸之第三級毒品數量亦非少量，故其犯罪情狀在客觀上並無足以引起一般同情，確可憫恕之情形，雖其未前往提領行李及犯後坦承犯行，亦屬犯後態度而非犯罪情狀，故辯護人上開所辯，均不能採，併此敘明。
三、 查愷 他命係毒品危害防制條例第2條第2項所稱之第三級毒品，且亦為懲治走私條例「公告管制物品項目及其數額」甲類第4款之管制進出口物品，不得非法運輸及私運進口。又毒品危害防制條例第4條第3項之運輸第三級毒品罪，所謂「運輸」，不限於運輸他人之物品為必要，其為自己運輸，亦屬「運輸」行為之範疇。故祇要行為人基於運輸毒品之意圖，而有自此地搬運輸送毒品至他地之行為，不論其係為自己運送或為他人運送，亦不問其係在國境內外之間或僅在國內運輸，其犯罪即已成立，且不以運抵目的地為完成犯罪之要件（最高法院97年度台上字第2907號判決意旨參照）。是核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之運輸第三級毒品罪及懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪。另被告以一運輸第三級毒品進入我國領土之行為，同時觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之運輸第三級毒品罪處斷。
四、原審因認被告上開犯罪事證明確，而予依法論科，固非無見；惟查，毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」所謂「供犯罪所用之財物」，凡與犯罪有直接關係者，皆屬之。本案扣案之洗髮乳、沐浴乳各1瓶、ELLE牌黑色行李箱1只，均係被告用以藏放運輸本案第三級毒品所用之物，故其等均為供被告犯毒品危害防制條例第4條第3項之罪所用之財物，原審判決僅將黑色行李箱1只依該條規定宣告沒收，而未將洗髮乳及沐浴乳各1瓶宣告沒收，尚有違誤。被告上訴指摘原審判決此部分未恰，為有理由，另被告上訴認原審判決未依刑法第59條規定酌量減輕其刑且量刑過重云云，而指摘原審判決此部分不當，則無理由。惟原審判決既有上開違誤，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告明知愷他命對於人體健康危害至鉅，向為政府嚴令禁絕流通，竟自馬來西亞運輸愷他命返台，所運輸之愷他命驗後淨重共計達820.799公克之多，數量不少，犯罪情節不輕，如未即時查獲，恐將造成愷他命之流通與氾濫，不僅廣泛戕害國人身心健康，更因此滋生其他刑事犯罪，嚴重破壞社會治安，犯罪所生危害不淺，惟考量被告所運輸之愷他命於入境後旋即為警查獲，尚未流入市面造成實害，被告犯後亦已坦承犯行，態度尚佳等，及其他一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以資懲儆。
五、按依毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為4級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同品項毒品之行為，分別定其處罰。至施用或持有第
三、四級毒品，因其可罰性較低，故予除罪化，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲之施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓之第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，自不得為第三、四級毒品之沒收依據。同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第
三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院95年度台上字第911號判決意旨參照）。從而，本案扣案之愷他命2包（驗前總淨重820.819公克，驗後總淨重820.799公克），既為被告私運回臺之物，自應依刑法第38條第1項第
1款規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，至鑑驗耗損之愷他命因已滅失，即無庸併予宣告沒收。另扣案之洗髮乳及沐浴乳各1瓶及ELLE牌黑色行李箱1個，為被告所有供其運輸本件愷他命之用，已據被告供承在卷，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第
1項，懲治走私條例第2條第1項、第11條，刑法第11條、第55條、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官林敏惠到庭執行職務。
中華民國98年4月29日
刑事第七庭審判長法官莊飛宗
法官孫啟強法官邱明弘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國98年4月29日
書記官曾允志附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。