臺北高等行政法院97年度停字第129號裁定

裁判字號：臺北高等行政法院97年停字第129號裁定

裁判日期：民國98年02月27日

裁判案由：聲請停止執行

臺北高等行政法院裁定
97年度停字第129號聲請人隆程興業有限公司代表人甲○○訴訟代理人 沈明欣 律師相對人空軍教育訓練暨準則發展指揮部代表人乙○○訴訟代理人丙○○上列當事人間聲請停止執行事件，本院裁定如下：
主文聲請駁回。
聲請程序費用由聲請人負擔。
理由
一、按原處分或原決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，當事人始得聲請行政法院裁定停止執行，此觀行政訴訟法第116條第2項前段規定甚明。又所謂難以回復之損害，係指不能回復原狀或不能以金錢賠償之情形，或雖得以金錢賠償，但依損害之性質、態樣等如僅以金錢賠償，於社會一般觀念不能謂已填補之情形而言。最高行政法院94年度裁字第695號裁定意旨參照。
二、本件聲請意旨略以：㈠聲請人於96年1月4日參與相對人委託國防部軍備局採購中
心（下稱軍備局）辦理招標之「洞庫高壓電纜整修工程」之投標（下稱系爭採購案），系爭採購案定於96年1月5日下午2時開標，當日開標後經軍備局作成保留決標紀錄，由聲請人作為保留決標之廠商，並同時於保留決標記錄中載明：
「本案預算尚未核定，先行辦理招標作業，並保留決標，俟預算核定後再辦理決標事宜」。嗣聲請人主張：依投標須知第14條第7項之規定，其報價之有效期間為開標日起30內即96年1月5日至96年2月4日止，軍備局卻遲至96年6月1日始作出決標予聲請人之處分，該決標處分應屬無效；且縱認聲請人之報價至系爭採購案預算核定前仍屬有效，亦因聲請人已於96年5月16日以隆電字第960516095號函向軍備局表示撤回報價，撤回後至多僅生招標機關得否依政府採購法之規定將押標金沒收之問題，招標機關尚不得依政府採購法第101條第1項第7款「得標後無正當理由而不訂約者」之規定，於政府採購公報將聲請人刊登為不良廠商。詎料，相對人竟於97年5月16日以空教准後字第0970003469號函通知聲請人欲依政府採購法第101條第1項第7款之規定刊登政府採購公報，聲請人於97年5月28日對該通知提出異議，惟相對人逾收受異議之次日起15日內不為處理，聲請人復依政府採購法第102條第2項向行政院公共工程委員會採購申訴審議委員會提出申訴，經該會作成「申訴駁回」之審議判斷，聲請人將依法提起行政訴訟，惟為避免相對人繼續執行上開97年5月16日空教准後字第0970003469號函之處分，致聲請人受有難於回復之損害，爰依行政訴訟法第116條第3項之規定，提出本件停止執行之聲請。
㈡按，行政訴訟起訴前，如原處分或決定之執行將發生難於回
復之損害，且有急迫情事者，行政法院得依受處分人或訴願人之聲請，裁定停止執行。但於公益有重大影響者，不在此限。行政訴訟法第116條第3項定有明文。又政府機關辦理採購發現廠商有政府採購法第101條各款所列情形，而將事實及理由通知廠商，該廠商得否依行政訴訟法第116條第3項之規定，聲請停止執行乙節，高等行政法院89年度第2次法律座談會第4案提案及決議認為：「刊登為事實行為並非行政處分，故不得對之聲請停止執行。本件聲請人經審判長闡明，如欲獲得暫時權利保護，宜依行政處分第116條第5項規定，對主管機關認定聲請人為不良廠商之行政處分，提出申訴駁回後，且有必要時，聲請停止執行，以發生主管機關不得將其認定刊登於政府採購公報之結果。」，是以受不良廠商通知之廠商，經異議及申訴駁回後，並於行政訴訟提出前，自得依行政訴訟法第116條第3項及第5項之規定，向鈞院聲請停止認定聲請人為不良廠商之行政處分，合先敘明。
㈢以下茲就本案聲請符合行政訴訟法第116條第3項之要件說明如下：
⒈原處分之執行將發生難於回復之損害：
⑴聲請人之名譽將遭受難於回復之損害且有急迫情形：
①經查，聲請人一經相對人刊登於政府採購公報，各界
均得從政府採購公報得知聲請人係不良廠商，甚至，只需上網在搜尋網站上打上關鍵字「拒絕往來廠商＆名單」後，即會出現聲請人公司名稱。是以，在原處分是否適法仍有爭執未確定前，相對人如刊登聲請人係拒絕往來廠商，實將造成聲請人之名譽受損，且一經刊登如不立即移除，則隨著時間增長，得悉之人將越多，甚至聲請人之競爭對手更會替聲請人反宣傳，故聲請人之名譽所受之損害，將隨刊登時間越長，而日漸加大，固有急迫情形。
②再者，聲請人係一甲級水電承裝商，其承攬者多屬政
府機關之水電工程，又，政府機關對於投標廠商之過去名譽或信譽尤其重視，故聲請人如遭認定為不良廠商將因名譽或信譽不佳，而無法承接任何政府工程，且縱日後撤銷原處分，此一不良印象亦將難以抹滅，難於回復。
⑵聲請人將受營運難於回復之損害：
聲請人為係一甲級水電承裝商，其承攬之水電工程多屬政府機關之工程，已如前述。今聲請人如遭相對人刊登政府採購公報後，依政府採購法第103條第1項之規定，即刻起即不能參與政府採購之招標，亦不能為分包廠商。如此一來，對於聲請人之公司營運及員工生計亦將難以維持，故不能營運及員工及家屬生計，亦屬不能回復之損害。
⑶聲請人不能參加投標，亦屬難於回復之損害：
依政府採購法第103條第1項之規定，即刻起1年內均不能參與政府採購之招標，亦不能為分包廠商，故如在原處分將來有遭撤銷之可能情形下，則如該處分執行係屬錯誤，已為之執行行為對聲請人所造成無法累積工程實績及永久喪失參加機會之損害，雖相對人原應回復以為賠償，惟聲請人之工程實績因無法參標之1年期間經過，必無法累積成與未經執行時相同；另已喪失之參標機會或因已由他人得標而無法取得，則回復原狀勢所不能。況本件執行行為如導致身為法人之聲請人無法存續時，自無從使其復存。再者，回復原狀係屬不能時，法律固定有得以金錢賠償損害之規定，惟此項損害賠償與前述損害之財產性質究非相同，尚不能謂此項損害非屬難以回復之損害，此亦有最高行政院法院91年度裁字第1350號裁定可資參照。故本件應已符合聲請停止執行「難於回復損害」之要件。
⒉有急迫情形：
經查，本件在原處分是否適法仍有爭執而未確定前，相對人如刊登聲請人係不良廠商，任何人均可自網站上或公報上得知上開訊息，如不立即移除或停止刊登，則隨著時間之經過，知悉之人越多，損害就越大，造成聲請人營運之影響就越大，故本件原處分有儘速停止執行之急迫情形，足堪認定。
三、本件相對人答辯意旨略謂：㈠對於該購案是否合於政府購法第101條第1項第7款「得標後無正當理由而不訂約者」規定乙事，說明如后：
⒈行政院公共工程委員（下稱工程會）曾作成訴0000000號
審議判斷，並認軍備局依投標須知第27條第1項規定先行辦理招標並保留決標，於預算核定後再決標予聲請人，洵無違誤。惟其理由載明「惟96年1月5日開標及保留決標紀錄上，業特別載明與上述招標公告及招標須知相同之文字，聲請人既為保留決標之廠商，則斯時已明知並同意所為投標報價迄預算奉核定且辦理決標時仍為有效，此觀諸聲請人96年1月5日開標及保留決標紀錄用印表示同意自明。基此，雙方業已合意變更原投標須知所在本案報價有效期間為開標日起30日之規定，聲請人之報價迄預算核定之日仍屬有效」，從而認聲請人於決標前撤回其報價，並不發生撤回之效果，基此，該軍備局96年6月1日決標予聲請人，自無違誤，再者，經聲請人對工程會前揭申訴棄（訴0000000號）審議判斷提起行政訴訟，經鈞院於97年10月22日以97年度訴字第720號判決亦採相同之見解，認「所提報價將至『預算核定並為決標時』仍屬有效」。因此，依前揭審議判斷及鈞院之見解，均認招標機關之決標行為合法。
⒉聲請人主張其已「在報價有效期間內撤回其報價」，依政
府採購法第31條第2項第4款規定，押標金即不予退還，招標機關自不應再決標予聲請人乙節。惟查，政府採購法第31條第2項僅係就押標金是否退還為規定，並未規定該撤回係屬合法，亦未規定招標機關不得再決標予撤回報價之廠商，再者，聲請人投標之性質，本應認屬要約性質，依民法第154條第1項前段「契約之要約人，因要約受其拘束」規定，聲請人投標後，其報價之意思表示，即受拘束，除有法律有特別規定，其撤回自不生撤回之效力。是以，聲請人在報價有效期間內撤回其報價，既不生撤回之效力，從而，招標機關決標予聲請人，亦非無據。
⒊該購案該中心，雖係於聲請人撤回報價後再決標，惟依前
揭說明，其決標自無不法，因此，聲請人於招標機關決標後經通知，仍拒不簽約，且無其他正當理由，故聲請人之行為，自屬政府採購法第101條第1項第7款「得標後無正當理由而不訂約者」規定之情形。因此，相對人依政府採購法第101條第1項第7款通知聲請人刊登政府採購公報，於法並無違誤。
⒋該採購案採保留決標方式辦理，當時聲請人於保留決標紀
錄上用印，顯見雙方合意約定以預算核定通過作為決標生效之停止條件，雙方對該報價已有合意存在，聲請人之報價已無法再行單方撤回，除非經軍備局同意聲請人撤回報價，該撤回報價始生效力。聲請人撤回報價意思表示，自屬無效，決標予聲請人處分自無違誤。
⒌綜上所述，該採購案決標予聲請人於法並無違誤，雖聲請
人於96年5月16日以隆電字第0960516095號函向軍備局表示撤回報價，然聲請人此項撤回報價乙項實屬無效之撤回，已非屬僅有政府採購法第31條第2項第4款之情事，亦有同法第101條第1項第7款「得標後無正當理由而不訂約者」之情形，且審議判斷書視同訴願決定，依訴願法第95條規定：「訴願之決定確定後，就其事件，有拘束各機關之效力；就其依第10條提起訴願之事件，對於受委託行使公權力之團體或個人，亦有拘束力」，故相對人依政府採購法第101條第1項第7款刊登聲請人為不良廠商乙事，就事實而言，亦為合理。
㈡針對聲請人依行政訴訟法第16條第3項及第5項提出聲請停止執行乙事，提出說明：
⒈查政府採購法第103條第1項第2款，被刊登政府採購公
報之廠商者，在刊登期間不得參加政府採購之投標或作為決標對象或及分包廠商，但經判決撤銷原處分，應註銷之，該購案經該工程會審議判決書仍認定於法並無違誤，亦表示當聲請人被刊登該公報結束後，即可參予本務所能承作之標案或作為決標廠商及分包廠商。
⒉查「投標廠商資格與特殊或巨額採購認定標準」，訂定投
標廠商之基本資格，係有「與提供招標標的有關者」及「與履約能力有關者」二項，並依工程會於92年6月5日以工程企字第09200229070號令釋政府採購行為錯誤態樣中
二、資格限制競爭序號（一）訂定之廠商資格為「投標廠商資格與特殊或巨額採購認定標準」所無或違反或較該標準更嚴格之規定，故任何一政府標案不得將曾被該公報刊登之廠商列入廠商資格之限制中，故後續聲請人於該公報結束後仍可繼續參與政府招標案，任何一政府採購單位均不得拒絕聲請人參標，除非該標案性質非聲請人所能承作之本務；另有關廠商資格須其有實績者，該採購已屬特殊或巨額採購，其範圍包括於截止投標日前5年內，完成與招標標的同性質或相當之工程、財務或勞務契約，惟該公報刊登期間僅為1年，對聲請人後續如欲參與特殊或巨額採購影響有限。
⒊該購案至行政院公共工程委員會審議判斷書，認定相對人
依政府採購法第101條第1項第7款將聲請人刊登該公報乙事，於法並無違誤，且行政訴訟法第16條第1項「原處分或決定之執行，除法律另有規定外，不因提起行政訴訟而停止」，現如將聲請人停止執行刊登不良廠商，讓聲請人得以繼續參與政府標案，惟後續將聲請人刊登該公報乙事執行係屬正確，將對其他未違反政府採購法之廠商產生不公平待遇，並使政府標案之公信力遭致質疑。
⒋依高等行政法院89年第2次法律座談會題案第4號，對於
本採購案宜依行政訴訟法第16條第5項「停止執行之裁定，得停止原處分或決定之效力、處分或決定之執行或程序之續行之全部或部分」規定，對主管機關認定聲請人為不良廠商之行政處分，提出申訴駁回，且有必要時，聲請停止執行；故依行政訴訟法第16條第5項仍應俟裁定後，始得執行後續程序。
⒌綜上所述，相對人認應繼續執行聲請人刊登該公報。
四、查依政府採購法將違法廠商刊載於政府採購公報，所產生之法律效果係禁止聲請人於一定期間內參與政府之採購案件，並非撤銷聲請人之營利事業登記，聲請人仍得本其營利事業登記項目於市場上繼續經營其業務，並非一經刊登政府採購公報即必然使聲請人無法營運，甚至危及其生存。本件聲請人所營事業包括發電、輸電、配電機械製造業等計61項，此有其公司登記資料附於本院卷第13頁可憑。足信聲請人可資營運之項目及交易對象來源多端，非必以政府機關為唯一對象。是原告雖遭受停權1年之處分，同一時期內，其公司仍可繼續運作，招攬其他業務，尋求各種商機，而非獨沽政府機構，是以，該停權處分不致造成其何等損害。至其所稱因其長期承攬政府採購工程，故一旦執行停權處分，立即危及其營運一節，核此與原告公司經營策略、行銷活力息息相關，與停權處分則屬無涉。又縱認原告因該處分之執行，致損及其公司形象，喪失與一般民間業者往來之機會，則此可預期之營業收入之損害，亦非不可以金錢賠償。故本件難認有將發生難於回復損害之情形，核與首揭法條所定停止執行之要件不合，自不應准許。
五、依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國98年2月27日
臺北高等行政法院第四庭
審判長法官鄭小康
法官陳秀媖法官李玉卿上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中華民國98年2月27日
書記官陳又慈