裁判字號：最高行政法院93年判字第1102號判決
裁判日期：民國93年08月31日
裁判案由：醫療法
最高行政法院判決九十三年度判字第一一○二號
上訴人甲○○訴訟代理人 洪錫鵬 律師被上訴人高雄縣政府代表人乙○○右當事人間因醫療法事件，上訴人對於中華民國九十二年四月二十九日高雄高等行政法院九十年度訴字第二○二六號判決，提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
一、上訴人係高雄縣○○鎮○○路○○○號「寶仁內科中醫診所」負責醫師，因臺灣時報於民國八十九年十一月二十一日第十六版登載「寶仁中醫，針對周環病理解決之方針、治癒的醫術效率明顯提升」等文字之廣告一則。嗣上訴人先後於臺灣時報八十九年十二月二十日第十七版、九十年二月二十七日第九版、中時晚報八十九年十二月五日第十三版、九十年二月十三日第七版、九十年二月二十四日第七版及未載明日期之自由時報等登載「二十一世紀癌症治療新道路—甲○○提倡新思維、新認識、新療法」等文字之廣告六則，連續刊載上訴人有關治療癌症著作，其內容如：「紫杉醇化療『乳腺癌』、『子官、卵巢瘤』與寶仁中醫藥療效的比較。」、「新中醫藥內服療法遠勝紫杉醇化療法」、「新中醫藥內服療法成效驚人，值得研究者、醫療界、及病患參考」、「新中醫藥治療成功率高」、「西法切除中醫續療有益患者」、「新中醫藥通透硬塊三十天內軟化」等，且於每篇廣告文末均刊載「著作者甲○○之小檔案，甲○○醫、哲、文學著作處：高雄縣○○鎮○○路○○號（自九十年二月十三日以後刊載地址改為六十號二Ｆ），
ＦＡＸ：（00）0000000、ＴＥＬ：0000000，癌患之『醫療諮詢』，請利用ＦＡＸ電傳，或郵政快遞投寄。」等字樣，分別經行政院衛生署中醫藥委員會及高雄市政府衛生局查獲，移由被上訴人所屬衛生局處理，經被上訴人查證認屬違規醫療廣告，乃以上訴人違反行為時醫療法第六十一條第五款之規定，依同法第七十七條第一項規定，以九十年五月十四日高縣府衛醫字第○○○○○○○一八四號行政處分書，按每則廣告各處罰鍰二萬元，共計罰鍰十四萬元（折合新台幣四十二萬元）。上訴人不服，提起訴願，經訴願決定將原處分關於自由時報廣告罰鍰部分撤銷，其餘訴願駁回。上訴人仍不服，遂提起本件訴訟。經高雄高等行政法院九十年度訴字第二○二六號判決訴願決定及原處分關於臺灣時報八十九年十一月二十一日刊登廣告罰鍰部分均撤銷，上訴人其餘之訴駁回，訴訟費用由上訴人負擔五分之四，餘由被上訴人負擔。茲上訴人就其受敗訴判決部分不服，提起上訴。
二、上訴人於原審起訴主張略以：醫療法第八條所謂「醫療廣告」，必要具備「宣傳醫療業務」之內容以達招徠患者醫療之目的，上訴人所著「二十一世紀癌症治療新道路」一書，依著作權法第十三條規定，自八十九年一月三十日著作完成時起即享有著作權，上訴人依著作權法第十五條規定有公開發表權利，乃自八十九年三月十三日起將該書第一章至第十章依序投稿於臺灣時報「醫衛天地」，嗣因第十一章至第十六章部分每章約有四五千字之多，上訴人遂另自八十九年十一月十三日起，付費刊載於報紙，該書各章內容，全係有關治癌的新穎研究資訊、醫學新知、為證實而配套的臨床研究報告統計，及以迫切的衛生教育、建言、期許等，並無暗示或影射醫療業務之章節，係屬醫療學術著作，且刊登目的在於提供、喚起中醫後進、癌研者的認同，以承接此治癌的新路徑，以及匡正人類對於癌症的錯誤認識等，並非宣傳醫療業務以達招徠患者醫療之目的，是依醫療法第六十二條第二項規定，不視為醫療廣告，與醫療法第八條所指之「醫療廣告」無涉，自無醫療法有關違規刊登醫療廣告之事實。又被上訴人係以上訴人違反醫療法第六十一條第五款而作成系爭罰鍰處分。然依醫療法第六十一條第五款規定，本件著作發表是上訴人多年心血結晶，既非媒體工作者之代筆，何來採訪或報導之有？且該著作已經著作權登錄，在比較專制的中國大陸、民主的美國均認定為文字之學術著作，並發給著作權狀，故所謂「藉採訪或報導為宣傳」云云，當屬被上訴人故意歪曲之詞，與事實不符，難為處分依據。憲法第十一條所保障之著作發表自由，應無禁止地址刊載之規定，但為避免麻煩，上訴人乃事先向被上訴人所屬衛生局提出備查並請求指示，獲被上訴人八十九年九月十一日八九高縣府衛醫字第二一五七一號回函指示，上訴人已盡最大避免能力，避免讀者認知上訴人現職業而直接前來求醫，且對於系爭「私人著作」之發表，儘量不涉及診所名稱、地址等醫療廣告事項，且上訴人診所地址原為○○○鎮○○路二四七之二號」，嗣經戶政門牌整編改為○○○鎮○○路○○○號」，刊登之著作處地址原為○○○鎮○○路二四七之一號」，嗣經整編改為○○○鎮○○路○○號」，上訴人在八十四年八月三日即就○○○鎮○○路二四七之二號」（即現○○○鎮○○路○○○號）依法申請診所開業執照，所檢附文件中之「建築物平面簡圖」固有借用○○○鎮○○路二四七之一號」（即現址壽華路六十號）中、後二間作為藥局、診斷室之事實，但六十號前間則非屬診所用途，而另闢為「會客室」，經衛生局派員履勘後，謂「右開核與醫療法規定相符」而發給開業執照，此會客室在九十二年一月二十三日被上訴人所呈「平面簡圖」及證詞中，均可證明，至九十年二月上旬，被上訴人以有人舉發為由前來診所調查時，偶見上訴人開業執照仍為改編前地址，遂指示更換，並在九十年三月初發下新開業執照，同時擅自更改診所地址為○○○鎮○○路六十、六十二號」，而上訴人依被上訴人指示，於發表著作過程中均不敢刊載診所地址，遂使用會客室即「壽華路六十號」作為刊登之著作處地址，及至被上訴人強將壽華路六十號納入診所地址，遂又改刊登「壽華路六十號二樓」為著作處地址，孰知被上訴人因履勘而知壽華路六十號與六十二號相連相通，竟主觀認定六十號等同六十二號，連上訴人於九十年二月十三日後刊登之著作處地址「六十號二樓」，亦因有路可通而概括認為係六十二號或六十、六十二號，惟著作發表是針對未至現場履勘之廣大群眾，只知所刊登之地址是著作處，孰能知刊登著作處隔號即是診所六十號並等同於六十二號？又何來招徠患者醫療之有？況本件著作刊登之末尾係請利用傳真ＦＡＸ電傳或郵政快遞投寄，益徵並無涉及招徠患者醫療為目的，是訴願決定書謂壽華路六十號與六十二號，一為看診處、一為候診室，本無法切割，且壽華路六十號二樓與診所相連云云，完全是實地履勘與違法逾權支配之結論，不足為取。爰請將不利上訴人部分之訴願決定及原處分撤銷。
三、被上訴人則略以：上訴人於八十九年十一月二十一日刊登於台灣時報十六版之「寶仁中醫『針對周環病理．．．』」，該版面左上角處有「廣告」兩字，顯見報社乃以廣告處理，且該則違規廣告，經高雄市政府衛生局查獲通報被上訴人處理，嗣並經上訴人之子 李敬隱 於九十年二月七日訪問紀要中承認無訛，上訴人否認為其刊登，核與事實不符。又被上訴人所屬衛生局人員於八十九年五月二十五日至甲○○醫、哲、文學著作處訪查時（即上訴人開設之寶仁內科中醫診所），發現該診所懸掛之開業執照住址為維仁路二四七之二號，經詢上訴人告知開業執照住址與現址不符乃因戶政機關住址整編之故，衛生局人員即口頭告知醫療法第十九條規定，並請上訴人儘快至衛生局辦理開業登記變更，以利資料登錄之完整性，惟上訴人遲至九十年二月十四日始至被上訴人所屬衛生局申請開業登記變更，經衛生局所人員實地履勘寶仁內科中醫診所執行醫療業務場所○○○鎮○○路六
十、六十二號後，以履勘事實認定准予變更登記○○○鎮○○路六十及六十二號，此乃行政機關之行政裁量權限，非上訴人所指逾權「創設」、違法「支配」。至上訴人稱被上訴人未給予上訴人閱覽及陳述意見之機會，故未曾簽名、蓋章云云。然查被上訴人衛生局人員於九十年五月二日親至上訴人所開設之中醫診所製作訪問紀要，給予上訴人陳述理由機會，惟上訴人一時情緒激動，氣憤回答「不知可否」等語、又拒絕閱覽、簽名，衛生局所人員於訪問紀要受訪人處乃註明「拒簽」二字，上訴人黑箱作業之說與事實不符。另上訴人稱：刊載之廣告未載有診所名稱、地址、電話云云，惟查廣告文末卻有「ＦＡＸ：（00）00000
00、ＴＥＬ：0000000、甲○○醫、哲、文學著作處—台灣省高雄縣○○鎮○○路○○號２樓，癌症之『醫療諮詢』，請利用ＦＡＸ電傳，或郵政快遞投寄」等字樣，間接有電話住址及傳真可循，與廣告內容相呼應，若純為著作，何必有「癌症之『醫療諮詢』」等字樣？其內容欲招徠患者前往之意圖甚明。況被上訴人為顧及上訴人之權益，乃以九十年三月一日以高縣府衛醫字第三二五五六號函請行政院衛生署釋示本件上訴人「二十一世紀癌症治療新道路」「甲○○提倡新思維、新認識．．．」等廣告是否適法。經行政院衛生署函釋略以：本件「二十一世紀癌症治療新道路」之報導，揆諸其用語「中醫藥方應為癌症量身訂製」、「紫杉醇化療乳腺癌、子宮、卵巢瘤與寶仁中醫藥效的比較」等，欲招徠病患之意圖甚明，被上訴人乃依違反醫療法第六十一條第五款規定裁處四十二萬元罰鍰等語，資為抗辯。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，略以：（一）關於臺灣時報八十九年十二月二十日第十七版、九十年二月二十七日第九版、中時晚報八十九年十二月五日第十三版、九十年二月十三日第七版、九十年二月二十四日第七版刊登廣告罰鍰部分（即上訴人敗訴部分）：上訴人為「寶仁內科中醫診所」負責醫師，其分別於臺灣時報八十九年十二月二十日第十七版、九十年二月二十七日第九版、中時晚報八十九年十二月五日第十三版、九十年二月十三日第七版、九十年二月二十四日第七版登載「二十一世紀癌症治療新道路—甲○○提倡新思維、新認識、新療法」之廣告五則，其廣告內容係刊載「紫杉醇化療『乳腺癌』、『子官、卵巢瘤』與寶仁中醫藥療效的比較。」、「新中醫藥內服療法遠勝紫杉醇化療法」、「新中醫藥內服療法成效驚人，值得研究者、醫療界、及病患參考」、「新中醫藥治療成功率高」、「西法切除中醫續療有益患者」、「新中醫藥通透硬塊三十天內軟化」等報導，且於每篇廣告文末均刊有「著作者甲○○小檔案（介紹上訴人中醫師之經歷），甲○○醫、哲、文學著作處：台灣省高雄縣○○鎮○○路○○號（自九十年二月十三日以後刊載地址改為六十號二樓），ＦＡＸ：（０７）0000000、ＴＥＬ：0000000，癌患之『醫療諮詢』，請利用ＦＡＸ電傳，或郵政快遞投寄。」等字樣，足見上訴人有藉此報導宣傳中醫藥治癌療效，以達招徠患者前往醫療之目的甚明，應屬醫療廣告，是其違章事證明確，洵堪認定，且「寶仁內科中醫診所」之開業地址，原雖登記為高雄縣○○鎮○○路二四七之二號（整編後門牌為壽華路六十二號），惟實際上壽華路六十二號與六十號內部係打通，六十二號為病患候診室，六十號則為上訴人看診室，且六十號一樓與二樓係相通，嗣經被上訴人所屬衛生局人員至現場履勘後，上訴人乃申請變更診所開業地址為壽華路六十及六十二號，此為上訴人所不否認，並有「寶仁內科中醫診所」地址變更前後之開業執照及該診所之勘驗略圖可按，足見「寶仁內科中醫診所」之實際開業地址為高雄縣○○鎮○○路六十及六十二號，且上訴人於刊登其治癌之私人著作前，固曾向被上訴人所屬衛生局申請備查，業經該局以八十九年九月十一日八九高縣府醫字第二一五七一號函復，惟本件上訴人刊登之上開五則廣告，其文末所載之甲○○醫、哲、文學著作處「台灣省高雄縣○○鎮○○路○○號」（自九十年二月十三日以後刊載地址改為壽華路六十號二Ｆ），即係「寶仁內科中醫診所」之實際開業地址，顯已違反醫療法第六十條所規範之事項，再者，上訴人刊登之五則廣告是否為醫療廣告，其判斷固然須顧及上訴人主觀上之認知及訴求，但廣告之訴求目的，亦應從社會一般通念來判斷，上開五則廣告刊載之內容，一再強調中醫藥內服療法之成效驚人、遠勝於西醫化學療法，且於各則廣告文末附有介紹上訴人中醫師經歷之小檔案、聯絡地址、電話、傳真號碼及癌患之醫療諮詢等字樣，依社會通念而言，顯係針對一般人對於西方醫學治療方法能否治癒癌症之懷疑心理，藉此宣傳中醫藥療效以達招徠病患醫療為目的，應屬醫療法欲規範之醫療廣告，是上訴人主張系爭報載之內容，僅屬伊私人著作之發表，非屬醫療廣告云云，尚難憑採。從而，被上訴人以上訴人違規刊登醫療廣告，依行為時醫療法第六十一條第五款、第七十七條第一項規定，就前揭五則違規醫療廣告各處以罰鍰二萬元，合計罰鍰十萬元（折合新台幣三十萬元）部分，其認事用法洵無違誤，訴願決定予以維持，亦無不當，因而駁回上訴人之訴。（二）關於臺灣時報八十九年十一月二十一日第十六版刊登廣告罰鍰部分（即上訴人勝訴部分）：被上訴人認上訴人於臺灣時報八十九年十一月二十一日第十六版刊登「寶仁中醫，針對周環病理解決之方針、治癒的醫術效率明顯提升」等文字之廣告，違反行為時醫療法第六十一條第五款規定，乃依同法第七十七條第一項之規定，裁處上訴人罰鍰二萬元（折合新台幣六萬元），無非係以上訴人違規刊登該則廣告，經高雄市政府衛生局查獲通報被上訴人處理，嗣並經上訴人之子李敬隱於九十年二月七日訪問紀要中承認無訛，且該版面左上角處有「廣告」兩字，顯見報社乃以廣告處理，遂認上開違規廣告係上訴人所刊登，為其論據。惟上訴人於原審法院審理中堅決否認該則廣告係由伊刊登；且據原處分卷附上訴人於九十年五月二日之訪問紀要所載，上訴人係對訪查人員詢問九十年二月二十四日中時晚報第七版、九十年二月十三日中時晚報第七版、九十年二月二十七日臺灣時報第九版等三則違規醫療廣告案是否由其刊登時，答稱「是由我發表。」並未自承八十九年十一月二十一日臺灣時報第十六版刊登之廣告亦係由伊發表；又該則醫療廣告，其文末僅刊載「甲○○醫、哲、文學著作處：高雄縣○○鎮○○路○○號，電話：（00）0000000號。」並未如同上述上訴人刊登之五則廣告，文末除刊載地址及電話外，並有上訴人中醫師之小檔案、傳真號碼及癌患之醫療諮詢等字樣，足見二者刊載之方式尚有差異；另據原審法院行文臺灣時報社請其查明上述八十九年十一月二十一日第十六版刊登之廣告係由報社記者刊登或民眾委託刊登？亦經臺灣時報社函復略以「鈞院函示附件之報導係由本社工商記者採訪報導。」等語，有臺灣時報社九十二年三月十七日（九十二）台時發經字第○一二號函在卷可憑，足見上訴人訴稱臺灣時報八十九年十一月二十一日第十六版之廣告，係報社記者擅自轉載之報導，並非上訴人授意之行為，與上訴人無關等語，應可採信，被上訴人未經深入查證，僅以上訴人之子李敬隱未明究理之答復，即認係上訴人所刊登，據以裁處罰鍰，尚嫌速斷，訴願決定就此部分予以維持，亦有可議，因將訴願決定及原處分關於上開廣告罰鍰部分，均予撤銷。
五、本院經核原判決關於判決上訴人敗訴部分於法並無違誤。上訴意旨仍執前詞並主張原審認定上訴人分別於臺灣時報八十九年十二月二十日第十七版、九十年二月二十七日第九版、中時晚報八十九年十二月五日第十三版、九十年二月十三日第七版、九十年二月二十四日第七版登載「二十一世紀癌症治療新道路—甲○○提倡新思維、新認識、新療法」之廣告五則，其廣告內容係刊載（一）「紫杉醇化療『乳腺癌』、『子官、卵巢瘤』與寶仁中醫藥療效的比較。」、（二）「新中醫藥內服療法遠勝紫杉醇化療法」、（三）「新中醫藥內服療法成效驚人，值得研究者、醫療界、及病患參考」、（四）「新中醫藥治療成功率高」、（五）「西法切除中醫續療有益患者」、（六）「新中醫藥通透硬塊三十天內軟化」等報導云云，惟原審認定上開（一）（二）（三）標題之報導係刊載於八十九年十二月二十日臺灣時報第十七版，（四）（五）（六）標題之報導係刊載於中時晚報八十九年十二月五日第十三版及九十年二月二十七日臺灣時報第九版，至於原審認定上訴人尚刊登九十年二月十三日中時晚報第七版及九十年二月二十四日第九版亦屬醫療廣告而涉及違反醫療法，卻未於理由欄中詳為敘述違反之內容，卻認定違反上開五則廣告，其認定事實顯未憑卷內資料，亦有判決不備理由之當然違法。又上訴人刊載之著作者甲○○小檔案、甲○○醫、哲、文學著作處、傳真號碼、醫療諮詢，究全部或僅部分有招徠患者前往醫療之目的？每項違反醫療法之理由為何？原判決均未詳為調查並記載於判決理由，顯有判決不備理由之違法，且在私人著作末文刊載著作者之經歷，為眾所皆知，原審逕認定為醫療廣告確有可議。另所謂醫療諮詢並非醫療業務，醫療諮詢無涉診斷、處方、治療等醫療行為，僅對讀者作非正式書面溝通。上訴人刊載之五則私人著作部分內容，確全部摘錄自附卷著作之第十一章、第十三章、第十五章、第十六章，並無對特定人宣傳之字眼，且內容均為理論與實務兼備，並取得美國及中國大陸之著作權證書，足證該著作為醫學新知及學術性刊物無訛。又上訴人上開著作係有系統發表研究癌症之心得，並非為刊載報紙方分段獨立撰寫，原判決未調查全部刊載內容，擷取片段文字遽認定為醫療廣告，顯違法令，爰請廢棄不利上訴人部分之原判決，並撤銷該部分之訴願決定及原處分等語。然查「本法所稱醫療廣告，係指利用傳播媒體，宣傳醫療業務，以達招徠患者醫療為目的之行為。」、「醫療廣告，不得以左列方式為之：五、藉採訪或報導為宣傳。」、「違反第六十一條之規定．．，處五千元以上五萬元以下罰鍰。」行為時醫療法第八條、第六十一條第五款、第七十七條第一項分別定有明文。另「本法第八條所稱傳播媒體，指廣播、電視、錄影節目帶、新聞紙、雜誌、傳單、海報、招牌、牌坊、電影片及其他傳播方法。」亦為醫療法施行細則第四條所明定。。而本件上訴人為「寶仁內科中醫診所」負責醫師，其分別於臺灣時報八十九年十二月二十日第十七版、九十年二月二十七日第九版、中時晚報八十九年十二月五日第十三版、九十年二月十三日第七版、九十年二月二十四日第七版登載「二十一世紀癌症治療新道路—甲○○提倡新思維、新認識、新療法」之廣告五則，其廣告內容一再強調中醫藥內服療法之成效驚人、遠勝於西醫化學療法，且於各則廣告文末附有介紹上訴人中醫師經歷之小檔案、聯絡地址、電話、傳真號碼及癌患之醫療諮詢等字樣，依社會通念而言，顯係針對一般人對於西方醫學治療方法能否治癒癌症之懷疑心理，藉此宣傳中醫藥療效以達招徠病患醫療為目的，應屬醫療法欲規範之醫療廣告。被上訴人以上訴人違規刊登醫療廣告，就前揭五則違規醫療廣告各處以罰鍰二萬元，合計罰鍰十萬元（折合新台幣三十萬元）部分，揆諸前開規定，尚無違誤，訴願決定及原判決亦予維持，均無不合。次查原判決已就該部分爭點即上訴人主張前開廣告刊載之內容，僅屬伊私人著作之發表，非屬醫療廣告乙節，為不可採等情。明確詳述其得心證之理由，有如前述。並與前開行為時醫療法、同法施行細則等法令規定要無不合，尚無判決不適用法規或適用不當之違法。末查上訴人於九十年二月十三日中時晚報第七版及九十年二月二十四日第九版刊登「二十一世紀癌症治療新道路—甲○○提倡新思維、新認識、新療法」之廣告二則，其內容仍旨在宣傳中醫藥治癌療效，以達招徠患者前往醫療之目的，亦屬醫療廣告而違反醫療法，此有該二則廣告影本附於原處分卷可稽，縱原審就該部分雖有未於判決中加以論斷，惟尚不影響於判決之結果，與所謂判決不備理由之違法情形不相當。至於上訴人其餘訴稱各節，乃上訴人以其對法律上見解之歧異，就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，均無可採。綜上所述，上訴意旨指摘原判決關於判決上訴人敗訴部分違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百五十五條第一項、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中華民國九十三年八月三十一日
最高行政法院第四庭
審判長法官徐樹海
法官黃合文法官高啟燦法官吳錦龍法官林茂權右正本證明與原本無異
法院書記官王褔瀛中華民國九十三年八月三十一日