裁判字號：臺灣基隆地方法院106年訴字第479號刑事判決
裁判日期：民國106年12月29日
裁判案由：殺人未遂
臺灣基隆地方法院刑事判決106年度訴字第479號公訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告何家宇選任辯護人李岳明律師（法扶律師）上列被告因殺人未遂案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第3425號）及移送併辦（106年度偵字第4641號），本院判決如下：
主文何家宇殺人未遂，累犯，處有期徒刑捌年。
被訴於民國一○四年一月一日犯殺人未遂部分公訴不受理。
事實
一、何家宇於民國105年8月17日凌晨1時許，在基隆市○○區○○路○○○號「凱悅KTV」內，與 曾聖賢 等人發生糾紛並互毆後，嗣於同日凌晨3時許，何家宇持其所有之西瓜刀1支（未扣案），率不知詳情之友人 張柏源 （另由警方移送）、 郭宸宇 、 林詠翔 、 江汶麒 （郭宸宇、林詠翔、江汶麒另由檢察官為不起訴處分），返回「凱悅KTV」欲尋找曾聖賢。何家宇明知人體之頭、胸部為重要部位，並應知其所持之西瓜刀，為極鋒利之凶器，如持前述凶器朝頭、胸部揮砍，將有造成死亡之可能，於盛怒之下，不計後果，仍基於縱發生死亡結果亦不違背其本意之殺人不確定犯意，在基隆市○○區○○路「凱悅KTV」旁之7-11便利商店前，持西瓜刀往曾聖賢頭、胸部揮砍數刀，致曾聖賢受有左胸切割傷（20公分x15公分，胸大肌部份斷裂）、左肩切割傷(15公分x10公分、二頭肌、三頭肌及三角肌斷裂)、背部切割傷（35公分x15公分，斜方肌斷裂）、臉部切割傷（6公分及4公分）、左腰切割傷（4公分）、左拇指切割傷（2公分）等傷害，曾聖賢趁隙逃離現場，經119送長庚醫療財團法人基隆長庚紀念醫院（以下簡稱基隆長庚醫院）急救，因多重刀傷、無意識，並開立病危通知單，後經手術、輸血急救，並經肢體重建手術，始倖免於難。
二、案經曾聖賢訴請基隆市警察局第一分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲：有罪部分
一、證據能力部分：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之1、第159之5分別著有明文。查本件被告何家宇及其選任辯護人李岳明律師、檢察官於本院審判時對本院所提示之被告以外之人審判外之供述，包括供述證據、文書證據等證據，就證據能力均未表示爭執，而迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議（見本院卷第60至65頁，第152至157頁），經核亦無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條至第159條之5規定，本院所引用之供述證據及文書證據等，如下揭所示均俱有證據能力。
二、得心證之理由㈠上開犯罪事實，迭據被告何家宇於警詢、檢察官偵訊、本院
準備程序及審判時自白，核與證人即告訴人曾聖賢於警詢證述及於檢察官偵訊時具結證述綦詳，並據證人蘇雅慧、郭宸宇、林詠翔、江汶麒於警詢證述及檢察官偵訊時具結證述屬實，證人張柏源於檢察官偵訊時具結證述無訛，且有監視器錄影翻拍照片5張、基隆長庚醫院106年6月2日（106）長庚院基法字第109號函及附件曾聖賢之病歷影本乙份、基隆長庚醫院出具之診斷證明書（病患曾聖賢）等附卷可稽，而基隆長庚醫院並於105年8月17日發出病危通知單（見106年度偵字第3425號偵查卷卷一「以下簡稱3425號偵卷卷一」第198頁），證人即告訴人曾聖賢現在之傷痕經本院106年9月13日準備程序時當庭勘驗：「告訴人曾聖賢左胸疤痕約13公分、左上臂疤痕約15公分、左後背疤痕約29公分、左腰部疤痕約3公分、左額兩處疤痕約5公分及約2公分，左拇指疤痕約2公分。」，並有照片15張在卷可憑（見本院卷第71-76頁，第78-80頁）；且觀告訴人曾聖賢受有左胸切割傷（20公分x15公分，胸大肌部份斷裂）、左肩切割傷(15公分x10公分、二頭肌、三頭肌及三角肌斷裂)、背部切割傷（35公分x15公分，斜方肌斷裂）、臉部切割傷（6公分及4公分）、左腰切割傷（4公分）、左拇指切割傷（2公分）等傷害，經119送基隆長庚醫院急救，因多重刀傷、無意識，並開立病危通知單，足見其傷勢極為嚴重；被告知悉其所持之西瓜刀，為極鋒利之凶器，如持西瓜刀朝人頭部、胸部揮砍，將有造成死亡之可能，於盛怒之下，不計後果，仍朝告訴人曾聖賢之頭部、胸部等要害揮砍，縱發生死亡結果亦不違背其本意，是被告應有殺人之不確定犯意。
三、論罪科刑㈠核被告所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪
。被告已著手於殺人行為之實行，未發生死亡之結果，為未遂犯，依刑法第25條第2項規定減輕其刑。檢察官移送併辦部分係就同一事實移送併辦，惟該部分為起訴效力所及，本院得併予審理。
㈡被告前於105年間，因公共危險案件，經本院以105年度基交
簡字第155號判決判處有期徒刑2月確定，於105年5月3日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，其於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定刑為死刑、無期徒刑部分依規定不得加重外，就其餘部分應依刑法第47條第1項之規定加重其刑，並依規定，先加後減之。
㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思以理性溝通方式解
決紛爭，因細故與人發生糾紛，竟持鋒利之西瓜刀揮砍手無寸鐵之告訴人曾聖賢，致告訴人曾聖賢險將喪命（告訴人曾聖賢經119送基隆長庚醫院急救，因多重刀傷、無意識，並開立病危通知單，後經手術、輸血急救，並經肢體重建手術，始倖免於難），被告行徑殘暴，其所為嚴重破壞社會治安，雖被告於警詢、檢察官偵訊及本院審判時業已坦承犯行，惟因告訴人曾聖賢不願與被告洽談和解、調解（見本院卷第58頁反面，本院106年9月13日準備程序筆錄），致被告迄今未能與告訴人達成和解，賠償告訴人分文，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段，及其造成告訴人曾聖賢傷勢嚴重，暨其智識程度為高中肄業、家庭經濟狀況為小康、業工（見3425號偵卷卷一第5頁調查筆錄受詢問人欄之記載）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
四、沒收㈠查刑法業於104年12月30日修正公布，將沒收列為專章（第
五章之一），新修正之刑法已自105年7月1日施行。且按同日修正公布、同日施行之刑法第2條第2項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，則被告犯罪物之沒收，自應適用裁判時即新修正之刑法沒收規定。
㈡被告持以作案之西瓜刀1把，被告供稱係其所有，業據被告
於警詢、本院訊問時供承在卷，惟該把西瓜刀並未扣案，被告於本院訊問時供稱已丟掉，且無證據顯示係違禁物，復無積極證據足認現尚存在，況西瓜刀1把之價值甚為低微，倘若就未扣案之西瓜刀1把宣告沒收，非但執行困難，就該等物品宣告沒收能否達到預防及遏止犯罪之目的（修正後刑法第38條立法理由參照），誠有疑義，爰認欠缺刑法上之重要性，依刑法第38條之2第2項規定，無宣告沒收、追徵之必要，附此敘明。
乙、公訴不受理部分
一、公訴及移送併辦意旨另以：被告因向 唐于宸 借錢未果心生不滿，竟於104年1月1日凌晨1時許，由不知詳情之友人 劉長昇 （另為不起訴處分）開車搭載前往基隆市○○區○○○路○○○巷○○○○號基隆地標「KEELUNG」旁，暗中持自備之水果刀1支（未扣案）尋仇。被告明知頭部為人體重要部位，並應知其所持之水果刀，為極鋒利之凶器，如持前述凶器朝頭部揮砍，將有造成死亡之可能，仍基於縱發生死亡結果亦不違背其本意之殺人不確定犯意，持水果刀往唐于宸頭部揮砍並呼喊「給你死」等語，幸唐于宸閃過，僅割傷左手臂，致唐于宸受有左手臂撕裂傷之傷害，嗣唐于宸逃離現場，始倖免於難。案經唐于宸訴請基隆市警察局第一分局報告偵辦，因認被告另涉犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌。
二、按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前得撤回告訴；告訴乃論之罪，其告訴經撤回者，案件應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第238條第1項、第303條第3款分別定有明文。
次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項規定甚明。且按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院著有30年上字第816號判例要旨參照）。復按殺人或傷害之區別，應以加害人有無殺意為斷，不以兇器種類及傷痕之多寡為絕對標準；被害人所受傷害程度，雖不能據為認定有無殺人犯意之唯一標準，但加害人下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料。至於被害人受傷之部位以及加害人所用之兇器，有時雖可藉為認定有無殺人故意之心證，究不能據為絕對之標準，最高法院55年臺上字第1703號著有判例意旨可參；而加害人有無殺人之犯意，乃其個人內在之心理狀態，欲判斷其主觀上之犯意究係殺人或傷害，應就外在之一切證據，詳查審認，舉凡其犯罪之動機、兇器類別、行兇之具體過程、傷痕之多寡輕重、傷勢程度、案發當時之情境、犯後態度等，綜合研析，作為認定之基礎；亦即在判斷行為人於行為當時，主觀上是否有殺人或傷害之故意，即應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度，並深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之刺激、下手力道之輕重、行為時現場爭執之時空背景、被害人受傷情形及行為人事後之態度等各項因素，綜合加以研判。次按殺人未遂與傷害罪之區別，亦在下手加害時有無死亡之預見為斷，而受傷處所是否致命部位，及傷痕之多寡，輕重如何，亦僅足供認定有無殺意之參考，而殺人罪之成立，須於實施殺害時，即具有使其喪失生命之故意，倘缺乏此種故意，僅在使其受傷，而結果致傷者，衹與使人受傷之規定相當，要難遽以殺人未遂論處（最高法院19年上字第718號、48年臺上字第33號判例意旨參照）。是行為人倘無使人喪失生命之故意，僅在使其身體、健康受到傷害，則分別視其情形，成立傷害罪。綜言之，殺人未遂罪或普通傷害罪之區別，以行為人於加害時內在主觀之心理狀態，是否明知或預見足以致人於死或普通傷害之故意為斷，而該等犯意之判斷，應審酌衡量事發經過之相關事證，包括行為人與被害人之關係、仇隙，足以引發何種動機，衝突的起因及時空背景等客觀環境、行為當時之手段是否猝然致被害人難以防備、攻擊時之力道是否猛烈、行為人下手之部位、所用凶器、攻擊後之後續動作，被害人所受之傷勢，受傷之多寡等一切情狀，參酌社會一般經驗、論理法則綜合判斷（詳參最高法院18年上字第1309號、20年非字第104號、51年度台上字第1291號判例意旨、76年度台上字第6614號、82年度台上字第285號、83年度台上字第5647號、84年度台上字第403號、第3179號、85年度台上字第1639號、87年度台上3123號、94年度台上字第412號、第6857號、99年度台上字第2092號判決意旨）。是殺人未遂罪與傷害罪之最主要區別在於行為人主觀犯意之不同，行為人除蓄意戕害他人之生命已臻明確外，仍須由行為人行為時之客觀情狀，以認定其犯意之所在。故不能僅因被害人受傷之位置係屬人體要害，即認定加害人自始即有殺害被害人之犯意。末按刑事判決得就起訴之犯罪事實變更檢察官起訴所引應適用之法條者，以科刑或免刑判決為限，本件檢察官以殺人未遂起訴，經原審審理結果，認為被告所犯實為傷害罪，未經合法告訴，則於判決理由欄敘明其理由逕依刑事訴訟法第303條第3款諭知不受理判決即可，原無適用同法第300條之餘地（最高法院71年度台上字第6600號判決要旨參照）。
二、公訴意旨認被告另涉犯此部分之殺人未遂罪嫌，係以證人即告訴人唐于宸於警詢及偵訊時之證述、告訴人唐于宸之病歷資料為其論據。
三、訊據被告固坦承於上揭時、地，有持水果刀砍唐于宸左手臂一刀之事實，惟堅決否認有殺人之犯意，辯稱：我承認我有傷害唐于宸，我沒有要殺害唐于宸；我當時在案發104年1月1日之前幾天，詳細日期我記不得了，在唐于宸他家我跟唐于宸哥哥 唐于峰 （我不知道他改名為 唐定綸 ）發生爭吵，當時唐于宸有在現場，爭吵原因我忘記了，不是大事只是小事，然後我就先回家，我氣了好幾天，後來他們那一群人在基隆地標那邊烤肉，我忘記誰跟我講，我就請劉長昇開車載我去那邊，我順路在超商買了水果刀，大概一百多塊，詳細金額我記不得了，刀子全長大概23公分，刀尖部分大概15公分，我到那邊後看見唐于宸，沒有看見唐于峰，只有我下車，劉長昇沒有下車，我記得然後我就過去，我沒有講話，我就直接拿水果刀往他左手臂劃下去，然後我就上車走了，我只是要教訓他，沒有要殺他，我只有叫劉長昇開車載我過去，我沒有跟他說要做什麼事，劉長昇不知道我要做什麼，此部分不是因為借錢而心生不滿，是因為跟唐于峰發生爭吵，我也沒有喊呼你死，我沒有朝唐于宸頭部砍，只有砍他左手臂一刀，唐于宸當時傻掉了站在那邊等語。
四、經查：㈠告訴人唐于宸於前揭時、地，遭被告持短刀砍傷左手臂，致
唐于宸受有左手臂撕裂傷之事實，業據證人即告訴人唐于宸於106年4月21日警詢、於檢察官106年7月6日偵訊時具結證述綦詳，且有告訴人唐于宸基隆長庚醫院急診病歷資料乙份（見3425偵卷卷一第184-187頁）附卷可稽，上開事實應可認定。
㈡就事發緣由及經過，業據證人即告訴人唐于宸於106年4月21
日警詢時證述：「104年1月1日凌晨1時左右，在基隆地標『KEELUNG』旁邊，遭被告帶人持刀殺其。當天其記得是跨年夜，其跟太太還有10名朋友在基隆地標『KEELUNG』旁邊烤肉，被告打電話給其，問其人在哪裡，其告訴他在基隆地標『KEELUNG』這邊烤肉，被告說要來找其有話要跟其說，等到他開車上山，其當時看到綽號『金鋼』的男子開他的黑色三菱牌（Lancer）汽車，副駕駛座載另1名其認識的男子，其就先走到他們車子的方向，被告看到其，就從後座下車拿刀械朝其衝過來，直接朝其身上砍，其閃了一下被被告砍中左手臂，第2刀被告朝其的頭砍過來其趕快逃，邊砍其邊罵『給你死等』，其就往其朋友的方向跑，被告就叫車上2個人下車幫忙追其，當時場面很亂其往其朋友方向跑，等到其跑上其的車上時，看到被告已經上綽號『金鋼』的車子離開，其太太就跟其趕快去基隆長康醫院急診，應該是被告在殺其前幾天要向其借錢，其跟被告說其沒錢，造成被告不高興，而且被告吃一種叫『惡魔』的毒品造成被告頭腦不清楚才會殺其。被告持長約20公分的短刀砍其，被告先藏在身上等靠近其的時候就取出砍其，被告持刀砍其的手部還有頭部，被告第2刀朝其頭部砍的時候，其用右手抵擋才躲開，被告跟他朋友追過來的時的，其就趕快跑了。其被砍到左手臂的肉快掉下來了，事後半年才慢慢癒合回去。其要對被告及其他2名追殺其的男子提出殺人未遂及傷害告訴。」等語（見3425偵卷卷一第180-182頁）；又於檢察官106年7月6日偵訊時具結證稱：「104年1月1日凌晨1時其有在基隆地標『KEELUNG』，當時其與太太 黃雯 意其他朋友在該處烤肉，被告打電話問其人在何處，因為當時其與被當仍為朋友，所以他就說要來找其，他當天係由劉長昇載他過來，他到後就下車，並靠過來好像要跟其說話，但他拿了約20公分長的一把小刀直接朝我左手臂砍，他當時也有朝其頭部砍，但沒有砍到，被告是先砍其的手再砍其的頭，後來其開車離開現場，被告沒有在後方追趕，因為他砍完其後就坐車離開，劉長昇當時沒有下車，一直坐在車上，他僅搖下車窗而已，當時其流很多血，但沒有住院，縫了約14、15針，被告當時砍了約一半的深度，但手的神經應該沒有砍斷，因為不會痛，其的手不用做復健，但後遺症即手會酸痛。其與被告沒有恩怨。印象中被告當時好像有邊砍邊跑邊喊『要給你死』，除被告及劉長昇外，他們車上還有一人，但該人也沒有下車。」等語（見3425偵卷卷一第254頁反面至255頁反面）。惟證人即告訴人唐于宸於警詢時證述，『被告看到其，就從後座下車拿刀械朝其衝過來，直接朝其身上砍，其閃了一下被被告砍中左手臂，……，被告就叫車上2個人下車幫忙追其』，而於檢察官偵訊時卻具結證述『被告當天係由劉長昇載他過來，他到後就下車，並靠過來好像要跟其說話，但他拿了約20公分長的一把小刀直接朝我左手臂砍，……，被告沒有在後方追趕，因為他砍完其後就坐車離開，劉長昇當時沒有下車，……，除被告及劉長昇外，他們車上還有一人，但該人也沒有下車』，是證人即告訴人唐于宸就案發之過程先後證述不一，究竟被告如何砍中告訴人唐于宸左手臂、被告有無追趕告訴人唐于宸、或被告所搭汽車車上另2個人有無追趕告訴人唐于宸等節不明，則被告是否有殺人之犯意，誠有疑問。
㈢證人即告訴人唐于宸於本院106年10月18日審判時具結證述
：「其認識被告，認識好幾年了，到案發的時候，四、五年了吧。跟被告沒有仇恨或冤仇。104年11月1日凌晨1點多即元旦時，在基隆座標旁邊，被告有把其殺傷、砍傷這一件事。當時其跟朋友在那邊烤肉，其太太有跟著一起，被告拿刀子過來砍其，其沒有無看到被告拿刀子，被告是是從正面來，其忘記被告跑或者是走過來。其以為被告要過來跟其講話，就砍下來，其左手臂被砍到，被告當時砍完就走了，沒說什麼話，從頭到尾都沒說什麼話，（請提示106偵3425號卷卷一第180頁背面警詢筆錄，檢察官問警察問『你遭何家宇及他帶的人持刀砍殺你的情形如何』，你答『我當天我記得是跨年夜，我跟我太太和十幾個朋友在基隆地標【KEELUNG】旁邊山上烤肉，何家宇打電話給我問我人在哪裡，我告訴他我在基隆地標旁邊烤肉，他說要來找我、有話跟我講，我等到他開車上山，我當時看到綽號 金剛 的男的開他的黑色三菱汽車，副駕駛座另一名我不認識的男子，我就先走向他們車子方向，何家宇看到我就從後座下車拿刀械朝我衝過來，直接朝我身上砍，我閃了一下，被他砍中左手臂，第二刀他朝我的頭部砍來，我趕快逃，邊砍我、邊罵我『給你死』，我就往我朋友的方向跑，何家宇就叫車上兩名下車幫忙追我，當時場面很亂，我往我朋友方向跑，等我跑上我的車上時，看見何家宇已經上綽號金剛的車子離去，我太太就跟我趕快到基隆醫院看急診』。你當時跟警察所述的過程，是否正確？）只有被告往我左邊砍過來是對的，其他都沒有。（檢察官問：載被告來的朋友沒有無追你？）沒有。（檢察官問：被告砍你一刀，砍到你左手臂，第二刀朝你頭部砍，還講『給你死』有無這一些？）沒有。（檢察官問：有無『第二刀他朝我的頭部砍來，我趕快逃，邊砍我、邊罵我【給你死】』這一件事？）沒有。（請提示106偵3425號卷卷一第253頁偵訊筆錄，檢察官問：檢察官於106年7月6日問你『104年1月1日凌晨在基隆地標發生何事』，你答『我當時跟我太太烤肉，何家宇就打電話來問我人在何處，當時我與何家宇仍為朋友，所以他要來找我，當天是由劉長昇載他過來的，他到後下車，並靠過來好像有話跟我談，約20公分長的一把小刀，直接朝我左手臂砍，何家宇當時有朝我頭上砍，但沒砍到，何家宇先砍我的手再砍我的頭，後來我開車離開現場，何家宇沒有在後面追趕，因為他砍完後就坐車離去了』，你說先砍你手，再砍你頭。砍你手是不是你擋著？）沒有。（檢察官問：你是不是手就砍過來？）就砍過來了。（檢察官問：是否再來是砍你頭？）記得好像沒有。（辯護人問：104年1月1日在基隆地標「KEELUNG」那邊當時有多少人在場？）只有我們四個人而已。（辯護人問：你們當時所謂的四個是包括哪四個？）我跟何家宇、金剛及我老婆。（辯護人問：你們四個人當時的距離有多遠？）就像我們三個這樣，很近，金剛在車上。（辯護人問：你講的金剛是劉長昇？）嗯。（辯護人問：劉長昇從頭到尾都沒有下車？）對。（辯護人問：你剛剛回答檢察官說被告下車，他要跟你講話，所以他往你左邊砍了一刀？）對。（辯護人問：這是否是你的記憶？）對。（辯護人問：後續被告還有無何動作？）後續被告好像就走了。（辯護人問：被告是走用的或者是用跑的？）就直接跑上車。（辯護人問：車子離你們？）有一段距離。（辯護人問：你當時在那邊是否是在烤肉？）對。（辯護人問：烤肉還有無其他人在場？）沒有，我們那時在旁邊，烤肉是在另外一邊。（辯護人問：被告砍你的地方跟你烤肉的地方大概多遠？）差不多3、400公尺。（辯護人問：你怎麼知道是被告叫你過去？）因為被告打給我，我在旁邊，我們那時在吵架。（辯護人問：你在跟誰吵架？）跟另外一個烤肉的人。（辯護人問：所以你跟被告約在哪裡？）被告打電話給我，他說要跟我講話。我記憶上，被告就突然打給我，問我在哪裡，我說在跟人家吵架，他說他過來找我要跟我講話。（辯護人問：是否約在被告砍你的地方？）對。（辯護人問：那邊的燈光是昏暗還是很亮的？）昏暗的。（辯護人問：所以被告砍完，也沒有跟你講話就走了？）我記憶中沒講什麼話。（辯護人：問是否只砍一刀？）嗯。（辯護人問：你從頭到尾都沒有反抗？）我傻眼，我跟被告沒有仇。（辯護人問：除了手臂的刀傷以外，還有沒有其他的？）事實上只有手臂的刀傷。（審判長問：106年9月13日在準備程序有勘驗左手上臂疤痕有15公分跟3公分兩處，你說被告砍你一刀，為何會有兩處傷痕？）舉起來揮的時候砍到的。（審判長問：下一刀起來的時候，又碰到、刮到？）（點頭）（審判長問：所以被告還是只有砍一刀而已？）對。（審判長問：警詢筆錄跟偵訊筆錄，剛才檢察官都給你看過，並讓你看，而且把主要的內容都跟核對。跟你核對幾個不相符的地方，你說劉長昇開車，副駕駛座還有一個人，被告是從後座下車，是否如此？）對。（審判長問：所以現場是否應該五個人才對，而不是四個人？）因為我不知道那個人是誰。副駕駛有人。（審判長問：被告的車有三個人，你說只有被告下來，開車跟另外一個人都沒有下車嗎？）都沒有下車。（審判長問： 承上 ，是否確定？）嗯。（審判長：問是否只有何家宇下車，而其他兩個人沒有下車？）對。（審判長問：那兩個人也沒有下車追你，是否如此？）對。（審判長問：被告到底有沒有追？）沒有。（審判長問：被告兩個朋友有沒有追？）沒有。（審判長問：承上，『第二刀朝我頭部砍的時候，我用右手抵擋才躲開』，是否如此？）沒有。（審判長問：你右手是否沒有去擋？）他砍過來的時候，我也不知道他要砍過來，他是突然砍過來。（審判長問：你說第一刀，他靠近你的時候，就突然拿刀朝你左手臂砍了一刀？）嗯。（審判長問：接下來發生何事？）他就跑了。（審判長問：被告到底有無朝你的頭部砍？）沒有。（審判長問：跟劉長昇、被告都沒有什麼恩怨？）兩個都沒有恩怨。（審判長問：是跟你哥哥借錢還是跟你借錢？）好像跟我哥哥。（審判長問：你哥哥是不是唐于峰？）對。（審判長問：跟你哥哥吵架或者是跟你吵架？）跟我哥哥吵架。被告就是因為我哥哥的關係才來砍我的。」等語（見本院卷第101頁反面至第111頁反面），然證人即告訴人唐于宸就被告是否有講話，有無追其，另車上之2人是否有下車追其等節，與警詢、檢察官偵訊之證述並不相符，且告訴人唐于宸與被告間並無恩怨，被告係與告訴人唐于宸之哥哥發生爭吵，並未與告訴人唐于宸發生爭吵，並無深仇大恨，亦無欲致告訴人唐于宸死地之情形，則被告是否有殺人之犯意，深值懷疑。
㈣證人劉長昇於本院106年10月18日審判時到庭具結證稱：其
有開車載被告至『KEELUNG』地標，因為那陣子被告沒車，就載被告出去，被告下車後其沒有看到被告與唐于宸間發生的事情，後來被告上車沒有很匆忙，就是一樣，其沒有看到被告有拿一把水果刀，其是事後才知道被告是要去找唐于宸，其實在想不起來那第三個人是誰等語（見本院卷第112頁反面至118頁反面）；又證人 黃雯意 即告訴人唐于宸之妻（案發時尚未結婚，事後才結婚）亦於本院106年10月18日審判時到庭具結證稱：其在車上未看到唐于宸被人家砍的過程，唐于宸上車後才知道唐于宸被砍，唐于宸馬上開車去基隆長庚醫院等語（見本院卷第122頁至第123頁反面）；其等均證稱並未見到被告持刀砍唐于宸之過程，是僅有證人唐于宸親身體驗、目睹遭被告持水果刀砍傷之過程。
㈤為確認證人即告訴人唐于宸於本院106年10月18日審判時具
結證述之內容是否正確，本院再次於106年12月6日審判時傳喚證人即告訴人唐于宸到庭具結證稱：「（審判長問：法院有特別請你在今天下午1點半先到法院來把你上一次開庭，就是本院106年10月18日的審判筆錄，有關你作證的內容的筆錄先給你核對，你都有詳細閱覽過了？）有。（審判長問：你上次作證的內容跟筆錄的記載有無地方遺漏或需要更正、補充？）沒有，內容都正確，我都有詳細閱覽過了。（審判長問：被告有沒有朝你頭部砍第2刀？）沒有。（審判長問：沒有砍第2刀這個動作？）沒有。（審判長問：其他的人有沒有追？）沒有。（審判長：問有沒有說要『給你死』？）這個應該是沒有，﹙後改稱﹚忘記了。（審判長問：如果忘記的話，你當時怎麼會跟警察這樣講，到底有沒有這個事情你回想一下，你說只有砍1刀，第2刀沒有砍，他們其他人沒有下車追趕，這個是你確認的，那到底有沒有講『給你死』？）沒有吧。」等語（見本院卷第146頁至第148頁）。
因之證人即告訴人唐于宸確認被告沒有朝其頭部砍第2刀，被告及其他的人沒有追其，被告並沒有說要『給你死』乙節，則被告僅靠近唐于宸出其不意持水果刀砍唐于宸左手臂一刀，隨即上車離開，被告是否有殺人之犯意，並無實證足資證明。
㈥再就被告持水果刀朝告訴人唐于宸左手臂揮砍，然依告訴人
唐于宸至長庚醫院急診就醫情形觀之，告訴人唐于宸經檢查其傷勢為左手臂撕裂傷，有告訴人唐于宸基隆長庚醫院急診病歷資料乙份（見3425偵卷卷一第184-187頁）附卷可稽，然就該傷勢觀之，並無造成病患死亡之可能，尚未達危及生命狀況，況證人即告訴人唐于宸於檢察官106年7月6日偵訊時具結證稱：「當時其流很多血，但沒有住院，縫了約14、15針，被告當時砍了約一半的深度，但手的神經應該沒有砍斷，因為不會痛，其的手不用做復健，但後遺症即手會酸痛。」乙情，可認被告持水果刀攻擊力道並非猛力，傷勢尚非嚴重，尚未達危及生命狀況，是難以被告持水果刀揮砍告訴人唐于宸之左手臂，遽以認定被告具有殺人之犯意。
㈦是依上開事證彰顯之事實，可知被告與告訴人唐于宸間之事
因僅係被告與告訴人唐于宸之哥哥爭吵之細故，被告持長約20公分之水果刀攻擊告訴人唐于宸之左手臂，下手力道非至為猛烈，事後告訴人唐于宸猶能親自駕車離開前往基隆長庚醫院就醫，參以告訴人唐于宸傷勢之程度等客觀情狀綜合判斷，均不足以推論被告有致告訴人唐于宸於死之直接殺人故意，或縱告訴人唐于宸死亡亦不違背其本意之間接故意。檢察官所舉事證，尚不足以證明被告確係基於殺人故意之犯意而為上開行為，被告乃係基於傷害之犯意為之，當可認定。是被告辯稱：無殺人犯意等語，與上開事證並無顯然之違背，足堪採信。
五、綜上所述，被告此部分所涉，應係犯刑法第277條第1項之傷害罪，公訴及移送併辦意旨認被告此部分所為係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪，尚有未合。按「告訴乃論之罪，其告訴應自得為告訴之人知悉犯人之時起，於六個月內為之。」、「案件有下列情形之一者，應諭知不受理之判決：三、告訴或請求乃論之罪，未經告訴、請求或其告訴、請求經撤回或已逾告訴期間者。」，刑事訴訟法第237條第1項、第303條第3款定有明文。復按刑事判決得就起訴之犯罪事實變更檢察官起訴所引應適用之法條者，以科刑或免刑判決為限，本件檢察官以殺人未遂起訴，經原審審理結果，認為被告所犯實為傷害罪，未經合法告訴，則於判決理由欄敘明其理由逕依刑事訴訟法第303條第3款諭知不受理判決即可，原無適用同法第300條之餘地（最高法院71年度台上字第6600號判決要旨參照）。查被告於104年1月1日傷害告訴人唐于宸，告訴人唐于宸於案發當日即知悉係被告所為，而告訴人唐于宸於106年4月12日製作警詢筆錄時對被告提出告訴（見3425偵卷卷一第180-182頁），是其告訴時已逾六個月之告訴期間，故告訴人唐于宸就被告傷害部分之告訴時業已逾告訴期間，依照前開說明，即應為不受理之諭知。至於公訴及移送併辦意旨雖以殺人未遂罪起訴，然經本院審理結果，認被告所犯實為傷害罪，且基本社會事實同一，復因告訴人唐于宸提出告訴時業已逾告訴期間，而應為不受理判決之諭知，揆諸上開判決意旨，無適用刑事訴訟法第300條變更起訴法條之餘地，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第303條第3款，刑法第271條第2項、第1項、第47條第1項、第25條第2項，判決如主文。
本案經檢察官何治蕙提起公訴，檢察官林明志到庭執行職務。
中華民國106年12月29日
刑事第二庭審判長法官鄭景文
法官施添寶法官李謀榮以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國106年12月29日
書記官詹立瑜附錄法條：
刑法第271條：
殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。