臺灣臺南地方法院臺南簡易庭民事判決 103年度南簡字第85號
原 告 王俊昌
訴訟代理人 鄭朝榮
被 告 鄭錦淵
上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國103年5月14日言
詞辯論終結，判決如下：
主文
本院一○二年度司執字第五三○一號清償債務強制執行事件於民
國一○二年十二月五日所製作之分配表，其中次序十二、第二順
位抵押權之本金部分應更正為新臺幣肆拾萬元，分配金額應更正
為新臺幣伍拾陸萬柒仟陸佰肆拾貳元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之四，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面
按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金
額有不同意者，應於分配期日1日前，向執行法院提出書狀
，聲明異議。異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得
向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議
之訴。聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為前2
項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明。前項期間，於第
40條之1有反對陳述之情形，自聲明異議人受通知之日起算
。強制執行法第39條第1項、第41條第1項前段、第3項前段
、第4項分別定有明文。又強制執行程序中，債權人或債務
人對於分配表聲明異議，其他債權人或債務人於分配期日未
到場，執行法院未依聲明異議更正分配表，而將聲明異議狀
對之為送達，其他債權人或債務人就聲明異議為反對陳述者
，聲明異議人對反對陳述之其他債權人或債務人提起分配表
異議之訴，應類推適用強制執行法第41條第4項規定。亦即
聲明異議人對其他債權人或債務人提起異議之訴之10日期間
，應自受執行法院通知有反對陳述之日起算，而非自分配期
日起算。倘聲明異議人已於受執行法院通知之日起10日內提
起異議之訴，並向執行法院為起訴之證明者，執行法院不得
以此已逾分配期日起10日期間，依同法條第3項規定，認視
為撤回異議之聲明，受訴法院亦不得認異議之訴為不合法（
最高法院87年度台上字第2819號判決意旨參照）。查本院10
2年度司執字第5301號清償債務強制執行事件（下稱系爭執
行事件），經拍賣債務人 陳秋鳳 所有坐落臺南市○區○○○
段○○○○○○○○○○○○○○○號土地（權利範圍均為12/10000）及
其上同段13925建號即門牌號碼臺南市○區○○路0段000號1
8樓之5之建物（權利範圍全部，上開土地及建物下稱系爭房
地），由訴外人 董國輝 拍定後，定於民國102年11月12日實
行分配。本件原告因對陳秋鳳有10萬元之債權，於收受分配
表通知後，以系爭房地第2順位抵押權（下稱系爭抵押權）
即本件被告對陳秋鳳之50萬元債權不存在為由具狀聲明異議
，本院執行處旋於102年10月30日以南院勤102司執廉字第53
01號執行命令通知原告於分配期日起10日內，提出已就異議
事項對債權人即本件被告提起訴訟之證明，逾期即視為撤回
分配表異議之聲明，法院將依原分配表實行分配。嗣原告10
2年11月5日收訖上開執行命令後，即於102年11月14日提起
分配表異議之訴（本院102年度南簡字第1324號，下稱前案
訴訟），並於同年月15日向本院民事執行處具狀陳報。上開
期間因系爭房地之第1順位抵押權人渣打國際商業銀行股份
有限公司（下稱渣打銀行）具狀減縮本金、利息及違約金之
分配，本院執行處立即於102年11月14日更正分配表並通知
本件原告、被告及其他債權人。本件原告因更正後之分配表
可得分配金額，遂於102年12月9日撤回前案訴訟，後因第1
順位抵押權人渣打銀行對利息、違約金仍有誤算，被告亦主
張系爭抵押權參與分配之債權金額為新臺幣（下同）50萬元
及以30萬元計算利息、違約金，本院民事執行處即於102年1
2月5日第2次更正分配表（下稱系爭分配表），並函文通知
債權人及本件原告。因系爭分配表分配結果原告無從分配金
額，其以系爭抵押權本金50萬元顯有不符為由，再行具狀提
出異議，並於本院民事執行處102年12月18日執行命令通知
收訖後10日內，即同年月31日提起本件分配表異議之訴等情
，業經本院依職權調取上開強制執行卷宗核閱無誤。是依前
開說明，原告依強制執行法第41條規定提起本件分配表異議
之訴，其程序應屬合法，合先敘明。
貳、實體方面
一、原告起訴主張：
（一）訴外人即債務人陳秋鳳積欠原告債務10萬元，經原告聲請
並由本院核發101年度司促字第37199號支付命令確定在案
。另被告以陳秋鳳向其借貸30萬元為由，持陳秋鳳簽發之
30萬元借據向本院聲請支付命令，亦經本院核發101年度
司促字第36987號支付命令（下稱第36987號支付命令），
命陳秋鳳應向本件被告清償30萬元，及自101年10月6日起
至清償日止，按年息20%計算之利息，暨按每佰元每日1角
計算之違約金。嗣其持第36987號支付命令及確定證明書
向本院聲請強制執行，經本院民事執行處以系爭執行事件
拍賣陳秋鳳所有之系爭房地後，由訴外人董國輝以93萬7,
800元拍定，並於102年12月5日製作系爭分配表。
（二）惟系爭抵押權設定日期、到期日與被告提出之本票、借據
均一致，可證係同一債權，若非，則至少本票發票日期應
有前後，且被告於102年10月23日系爭執行事件程序中提
出30萬本票（票據號碼CH263141號、金額30萬元、發票日
101年9月6日、發票人陳秋鳳，下稱30萬元本票），表示
為系爭抵押權之債權，其後卻又表示非本案債權而取回，
其理何在。另陳秋鳳於前案訴訟陳稱其於2張10萬元之本
票上簽名，但看不懂上面所寫之金額，並一再表示簽2張
小的本票及大張的借據和本票，簽名時上面未記載金額等
語，且本票、借據上金額及住址之筆跡與陳秋鳳之簽名比
對後有所不同，可得證明金額等欄位係由他人所填寫，亦
可證明陳秋鳳根本不知30萬元本票與借據之存在，由此可
知被告所提出之本票、借據，實屬同一債權，系爭抵押債
權僅有30萬元。
（三）系爭分配表次序12「第2順位抵押權」部分（抵押權人為
被告），本金為30萬元，並列計利息5萬9,342元、違約金
10萬8,300元，合計應為46萬7,642元，卻又另列本金50萬
元，合計分配為66萬7,642元【即5萬9,342元+10萬8,300
元+50萬元=66萬7,642元】，顯有不符，致原告分配額為0
元，損害原告之權益。因被告之分配額如上所述為46萬7,
642元【即5萬9,342元+10萬8,300元+30萬元=46萬7,642元
】，實際分配予被告57萬1,660元有誤，應予更正。另第3
6987號支付命令程序費500元部分，亦不應列為優先分配
。故被告得分配之金額應為46萬7,642元，系爭分配表上
開之金額應予更正，並將減少部分改分配與原告。為此，
爰提起分配表異議之訴，請求更正分配表等語。
（三）並聲明：本院系爭執行事件於102年12月5日所作成之系爭
分配表，其中第2順位抵押權分配之金額57萬2,160元（即
包括57萬1,660元、500元），應更正為46萬7,642元。
二、被告則以：
（一）原告稱被告對陳秋鳳之債權僅30萬元，被告否認之。因被
告曾經借給陳秋鳳現金40萬元，另有參加陳秋鳳2個會，
陳秋鳳倒會會款尚有13萬2,000元未清償，故被告債權額
合計為53萬2,000元，此有訴外人陳秋鳳簽發票面金額30
萬元之本票2張及借據1紙可資證明。被告於設定抵押時，
考量系爭房地已有第1順位抵押及稅賦問題，方設定50萬
元之系爭抵押權。
（二）被告13萬2,000元會款債權部分，於設定抵押權時已經存
在，且陳秋鳳另於前案訴訟已就其債務部份作過說明，強
制執行案件曾有2次更正分配表，均未提出異議，亦未表
示被告之債權不存在，借貸現金40萬及13萬2,000元的會
錢，都是經陳秋鳳確認過，可見被告確實對陳秋鳳有53萬
2,000元之債權金額無訛。原告提起本件分配表異議之訴
，並爭執被告對陳秋鳳之系爭抵押債權僅30萬元，實無理
由等語。
（三）並聲明：原告之訴駁回。
三、得心證之理由：
（一）按強制執行法第41條分配表異議之訴屬形成之訴，訴訟標
的為異議權，若原告係以被告參與分配之債權不存在為異
議權之理由，本質上即寓含有消極確認債權不存在訴訟之
性質，則參與分配之債權存否乃判斷異議權有無之前提，
亦即須先審理該債權存否後方就異議權加以判斷，於確認
該有爭議之債權不存在後，始為剔除該債權於分配表外之
形成判決，是依舉證責任分配法則，自應由主張該債權存
在之被告負舉證之責。本件原告既否認被告與陳秋鳳間所
設定之系爭抵押債權於超過本金30萬元部分存在，依上所
述，即應由被告就其與陳秋鳳間有53萬2,000元之消費借
貸之合意及交付借款之有利於己事實負舉證責任。
（二）系爭房地原為訴外人陳秋鳳所有，並於97年7月31日設定
第1順位「最高限額抵押權」與訴外人渣打銀行，債權總
金額為48萬元；另於101年9月10日設定第2順位「普通抵
押權」與被告（即系爭抵押權），債權總金額為50萬元，
擔保債權種類及範圍為「101年9月6日所發生之金錢消費
借貸債務」，利息按年息2%計算，遲延利息、違約金分別
按週年利率20%、本金每佰元1角計算等情，有系爭房地謄
本及系爭抵押權申請登記資料（本院卷第36、37頁、第39
至46頁）在卷可參；另被告持訴外人陳秋鳳於101年9月6
日所簽立借款金額30萬元之借據（下稱30萬借據），聲請
並經本院於101年11月23日核發101年度司促字第36987號
支付命令確定在案，嗣於102年1月14日以上開支付命令及
確定證明書為執行名義，具狀聲請查封陳秋鳳所有之系爭
房地，經拍賣後由訴外人董國輝拍定，本院民事執行處經
2次更正分配表後（如上述），因原告爭執系爭分配表有
關系爭抵押權之本金應為30萬元，而提起本件分配表異議
之訴乙節，亦經本院依職權調取上開支付命令及系爭執行
事件卷宗核閱屬實，亦為兩造所不爭執，此部分之事實，
自堪可認定。
（三）被告固抗辯陳秋鳳積欠之款項包括借貸之40萬元，及其參
加以陳秋鳳為會首之合會2會，尚為活會，會款為13萬2,0
00元，故系爭抵押權設定時之債權合計為53萬2,000元，
因考量系爭房地尚有第1順位抵押權及稅賦問題，方設定
抵押權金額為50萬元云云，並提出30萬元借據、30萬元本
票及陳秋鳳於101年9月6日簽發面額30萬元之本票為證（
即2紙30萬元之本票、1紙30萬元借據，參本院卷第22頁，
上開支付命令卷第3頁，被告參與分配之102年度司執字第
5301號卷第4頁）。惟按抵押權乃為擔保特定債權而存在
，且係就特定物設定之，抵押物與擔保債權應均屬構成抵
押權內容之重要部分，是以抵押權需以登記方法加以公示
者，不啻著重於標的物之特定（何一不動產有抵押權），
尚包括所擔保債權之特定，必該債權「種類及金額」均特
定，於確定抵押權人對抵押物所得支配交換價值之限度後
，後次序抵押權之設定始不致陷於不安狀態。因此，已特
定為抵押權擔保債權之「種類暨金額」，並經登記公示之
，自應依登記之內容加以認定抵押權從屬之債權範圍。查
系爭抵押權，係屬普通抵押權之性質，且於設定抵押權契
約書有關「擔保債權種類及範圍」1欄亦明確記載「擔保
債務人對抵押權人於民國101年9月6日所發生之金錢消費
借貸債務」（參系爭房地謄本他項權利部之記載），依此
可見系爭抵押權設定時所擔保之債權，顯然特定於兩造上
開期日所成立之消費借貸，並不包括其他債權至明。因陳
秋鳳於前案訴訟言詞辯論期日陳稱：借款40萬元，實際拿
到現款40萬元，還有會錢，我是會首，被告鄭錦淵有跟我
2會，他沒有標會，他是活會；我第1次和被告鄭錦淵女友
借款20萬元，沒有任何擔保，第2次向被告鄭錦淵借20萬
元有拿房子擔保，後來被告鄭錦淵女友告訴我錢是被告鄭
錦淵拿出來的，算我跟被告鄭錦淵借的，另合會部分被告
鄭錦淵女友有跟我的會，我倒會後被告鄭錦淵女友也說會
是被告鄭錦淵要跟，故我就跟被告鄭錦淵說一起還總計50
萬元，房子抵押時還未倒會，會錢還未算出來，所以當初
設定抵押時只有欠「40萬元」等語明確（前案訴訟卷第30
頁反面、第32頁），被告於本件訴訟言詞辯論程序亦自陳
實際借款給陳秋鳳之金額為「40萬元」一語無訛（本院卷
第20頁反面），故參酌系爭抵押債權之約定及上開陳述，
堪認系爭抵押權擔保之101年9月6日消費借貸債權應僅限
於陳秋鳳向被告借貸之40萬元，並不包含會錢之事實，應
屬可採。被告雖爭執其有參加以陳秋鳳為會首之合會，仍
為活會，故會錢13萬2,000元應計入系爭抵押權之債權一
語。然按會首應於前項期限內（每期標會後3日內），代
得標會員收取會款，連同自己之會款，於期滿之翌日前交
付得標會員。因會首破產、逃匿或有其他事由致合會不能
繼續進行時，會首及已得標會員應給付之各期會款，應於
每屆標會期日平均交付於未得標之會員。會首就已得標會
員依前項規定應給付之各期會款，負連帶責任。民事第70
9條之7第2項前段、第709條之9第1項前段、第2項分別定
有明文，是依上開條文可知，會首於合會尚未止會、倒會
「前」，係「代收」取得標會員之會款，並轉交與該期得
標之會員，非對活會會員負給付全部會款之義務，僅於止
會、倒會時與死會會員負給付各期會款之連帶責任；且合
會與消費借貸契約性質不同，所產生之債權債務關係亦屬
有異，自不得將上述之合會債務視為系爭抵押權所含括之
「101年9月6日所發生之金錢『消費借貸』債務」範圍內
。基此，被告將101年9月6日尚未倒會之合會、亦未得標
之會錢計入其對陳秋鳳101年9月6日之抵押債權，容有所
誤，自難可採。
（四）被告雖仍提出2紙陳秋鳳於101年9月6日簽發之本票及1紙
30萬元借據，欲證明其對陳秋鳳之債權達53萬2,000元乙
節，惟支票為文義證券及無因證券，支票上權利係依支票
文義而發生，與其基礎之原因關係各自獨立，支票上權利
之行使，不以其原因關係存在為前提，尚難因執有支票，
即得證明其所主張之原因關係為存在（最高法院90年度台
上字第8號判決意旨參照），是被告雖執有陳秋鳳於101年
9月6日所簽發面額各30萬元之本票2紙，依上所述，尚難
據此證明陳秋鳳於簽發本票時（101年9月6日）有向其借
款60萬元之金額，且被告於系爭執行事件亦自陳其於102
年10月23日送至法院之30萬元本票（即票據號碼CH263141
本票），非系爭抵押權之債權等語（執行卷102年11月22
日訊問筆錄及檢附之本票影本），故被告所提出之2紙本
票及1紙借據，至多認定陳秋鳳於前案訴訟言詞辯論期日
所自認設定抵押權時（101年9月6日）向被告借貸40萬元
之事實，尚不足以推認包括被告所謂合會會錢之金額。準
此，因系爭房地設定系爭抵押權與被告，所擔保之債權明
確特定為101年9月6日所發生之金錢消費借貸，且債務人
陳秋鳳於上開期日對被告之債務僅有40萬元，並不包含日
後於101年10月間陳秋鳳因倒會所積欠之會款，是被告提
出2紙本票及1紙借據，抗辯其對陳秋鳳之債權本金為53萬
2,000元云云，顯屬無稽，系爭抵押權所擔保之債權僅為
40萬元及依約定計算之利息、違約金，自堪可認定。至原
告爭執被告提出之支票、借據真實性問題，因陳秋鳳於前
案訴訟言詞辯論期日經承審法官提示2紙本票及1紙借據後
，雖就票面金額有所質疑，惟均不否認為其所簽發（前案
訴訟卷第31頁及反面），復自承向被告借款40萬元一語無
訛，且設定系爭抵押權時之債權金額為40萬元之事實，亦
經本院認定如前，是原告上開之主張，難為其有利之認定
，亦無可採。
（五）系爭分配表中次序12之系爭抵押權，其利息、違約金乃依
被告所主張以本金30萬元，按該抵押權擔保債權所約定之
週年利率20%、本金每佰元每日1角核計得出5萬9,342元、
10萬8,300元，應屬有據，且本件原告對系爭分配表列出
之上開利息、違約金金額，亦未爭執，是系爭分配表中有
關系爭抵押權之本金、利息及違約金金額，依前揭所認定
，應為40萬元、5萬9,342元、10萬8,300元，合計為56萬7
,642元，系爭分配表次序12將系爭抵押債權合計認列為66
萬7,642元、分配金額為57萬1,660元（原告誤將500元列
計為該次序之分配金額），自屬不當，應予扣減為56萬7,
642元，並以該金額予以分配。至被告聲請支付命令所支
出之費用500元部分，係為實行抵押權執行拍賣程序所支
出之費用，自應優先受償，原告主張上開費用不應列為優
先分配並應扣除一語，亦有誤解，難可憑採。
四、從而，原告請求將系爭執行事件於102年12月5日製作之系爭
分配表次序12「第2順位抵押權」之債權本金，更正為40萬
元，應分配之金額為56萬7,642元（包括本金40萬元、利息5
萬9,342元、違約金10萬8,300元)，為有理由，應予准許，
原告請求更正系爭分配表逾上開所示之金額部分，為無理由
，應予駁回。
五、各當事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用，由法院酌量
情形，命兩造以比例分擔或命一造負擔，或命兩造各自負擔
其支出之訴訟費用。民事訴訟法第79條定有明文。本院審酌
原告爭執系爭抵押債權本金50萬元於超過30萬元部分不存在
，及應剔除支付命令費用500元部分，經認定後僅於超過40
萬元部分為無理由、500元為程序費用應予優先受償，故本
件訴訟費用應按比例由兩造分別負擔如主文第3項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判
決結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民
事訴訟法第79條，判決如主文。
中華民國103年5月28日
臺灣臺南地方法院臺南簡易庭
法官林勳煜
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內向本庭（台南市○○路○段○○
○號）提出上訴狀（須按他造當事人人數附繕本），並繳納上訴
審裁判費。如委任律師上訴者，應繳納上訴審裁判費。
中華民國103年5月30日
書記官謝安青