裁判字號：臺灣高等法院111年上易字第311號刑事判決
裁判日期：民國111年08月24日
裁判案由：恐嚇等
臺灣高等法院刑事判決111年度上易字第311號上訴人即被告 林錦城 上列上訴人即被告因恐嚇等案件，不服臺灣宜蘭地方法院110年度易字第457號，中華民國111年1月13日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署110年度偵字第7635號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
林錦城攜帶兇器竊盜，處有期徒刑陸月，如 易科 罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又攜帶兇器竊盜，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑拾月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案之手鋸壹把、尼龍網壹具、手套壹雙均沒收。
未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、林錦城意圖為自己之不法所有，分別為下列行為：㈠基於竊盜及恐嚇取財之犯意，於民國110年10月25日某時許，
在宜蘭縣○○鎮○○路00號往北100公尺處沙灘，持其所有客觀上得供兇器使用之手鋸1把及尼龍網1具，整理周遭竹木枝幹架設捕鳥網後，捕獲、竊取 游淑惠 所有、放飛而行經該處之賽鴿1隻得手後，自賽鴿腳環取得游淑惠之聯絡方式後，於同日11時20分許，撥打電話予游淑惠，以加害財產之事，向游淑惠恫稱需匯款1萬元至指定之帳戶，才能贖回該賽鴿等語，使游淑惠心生畏懼，而於同日12時14分許，匯款新臺幣（下同）1萬元至林錦城提供之玉山商業銀行000-0000000000000號帳戶。
㈡基於竊盜之犯意，於110年10月26日某時許，在宜蘭縣○○鎮○○
路00號往北100公尺處沙灘，持前揭客觀上得供兇器使用之手鋸1把及尼龍網1具，整理周遭竹木枝幹架設捕鳥網後，於同日12時30分捕獲、竊取 林木炎 所有、放飛而行經該處之賽鴿1隻得手後，旋為警方查獲，並當場扣得其所有供竊取前揭賽鴿使用之手鋸1把、尼龍網1具、手套1雙，始查悉上情。
二、案經游淑惠訴由宜蘭縣政府警察局礁溪分局報告臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1、159條之2、159條之3、159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本案當事人就下述供述證據方法之證據能力，於言詞辯論終結前均未異議，而經本院審酌各該證據方法之作成時，並無其他不法之情狀，均適宜為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力。
二、至於其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，應具證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告固然坦承有於前揭事實欄一、㈠、㈡所示之時、地，竊取告訴人游淑惠及被害人林木炎之賽鴿各1隻及對告訴人恐嚇取財之犯行，惟矢口否認有何攜帶兇器竊盜之犯行，辯稱：伊在110年10月25日未攜帶手鋸，而於110年10月26日攜帶手鋸是因為要清理道路，但沒有用到云云。惟查：
㈠上揭事實，業據被告於警詢、偵查及原審審理時坦承不諱，
核與證人即告訴人、被害人分別於警詢時證述之情節相符（見偵查卷第11頁及背面、第13至14頁），復有被害人游淑惠提供之台新銀行交易明細影本、現場照片、手機擷取畫面及贓物認領保管單等件在卷可稽（見偵查卷第12、15、32至34頁），及扣案之手鋸1把、尼龍網1具、手套1雙，可資佐證，堪信被告於警詢、偵查及原審審理時所為自白確屬真實。㈡被告雖以前詞置辯。惟被告於警詢時供稱：（承上，現場查
扣之手鋸及手套作何用途？）手鋸是現場鋸竹子或樹枝做為架設鳥網之支架，手套是防護使用等語(見偵查卷第10頁)；於偵查中供稱：（警方於今日扣得手鋸1把、尼龍網1具、手套1雙為何人所有？）是我的、（分別做甚麼用途？）手鋸1把鋸木頭或竹子做架設鳥網的支架、尼龍網1具作為網鴿子、手套1雙用來做鋸木頭保護手用等語（見偵查卷第58頁背面）；於原審審理時供稱：(對於卷附宜蘭縣政府警察局扣押筆錄、扣押物品目錄表，有何意見？)沒有意見。扣案的東西都是我的，是我拿來網鴿子用的等語(見原審卷第67頁)。是被告於警詢、偵查及原審審理時均坦承確有攜帶手鋸，且攜帶手鋸之用途係在前揭沙灘現場鋸竹子或樹枝作為架設竊取賽鴿之捕鳥網支架。被告此部分之辯解，與其先前之陳述並不一致，顯係事後卸責之詞，自非可採。
㈢綜上，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
二、論罪科刑㈠核被告就事實欄一、㈠所為，係犯刑法第321條第1項第3款之
攜帶兇器竊盜罪及同法第346條第1項之恐嚇取財罪；就事實欄一、㈡所為，係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪。起訴書雖認被告就事實欄一、㈠、㈡所為係犯刑法第320條第1項之竊盜罪，容有誤會，惟起訴之犯罪事實與本院前揭所認定者，其基本社會事實同一，復經本院告知被告變更後之法條，以利其防禦，爰依法變更起訴法條。
㈡被告就事實欄一、㈠所為係於110年10月25日攜帶兇器竊盜及
恐嚇取財之犯行係利用鴿主訓練賽鴿放飛之際，以一架設捕鳥網之行為捕捉鴿子，並對告訴人為恐嚇取財，為想像競合犯，依刑法第55條之規定，應從一重之攜帶兇器竊盜罪處斷。
㈢被告前揭所犯2次攜帶兇器竊盜罪之犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈣查被告因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新北地方法院
以109年度審訴字第2196號判處應執行有期徒刑8月確定，於110年8月30日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表1份在卷可憑其受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，核屬刑法第47條第1項之累犯，原應依刑法第47條第1項規定加重其刑，惟依司法院大法官釋字第775號解釋意旨，不分情節，一律加重累犯之最低本刑，有違憲法罪刑相當原則，於法律修正前，為避免上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依上開解釋意旨裁量是否加重最低本刑。本院審酌本件構成累犯之前案係違反毒品危害防制條例案件，與本件犯行並非同類案件，兩者之罪質不同，犯罪手段、動機顯屬有別，難認有特別惡性或刑罰反應力薄弱之情，故不加重其刑。
三、撤銷改判之理由、量刑及沒收之說明㈠本件原審於審酌一切情事後，對被告予以論罪科刑，固非無見。惟：
⒈原判決認被告竊盜之行為，均係犯刑法第321條第1項第3款之
攜帶兇器竊盜罪，惟原判決理由欄漏未諭知變更起訴法條之意旨，容有未合。
⒉被告之犯行雖為累犯，惟審酌司法院大法官釋字第775號解釋
意旨後，不予加重其刑，業如前述，原審認被告應依刑法第47條第1項規定加重其刑，亦有未洽。
⒊被告上訴否認有攜帶兇器竊盜之犯行，雖無理由，然原判決
既有前述可議之處，仍應由本院依法將原判決予以撤銷改判。
㈡爰審酌被告正值壯年，不思以正途賺取金錢，而以前開方式
竊取告訴人、被害人之賽鴿，並以此恐嚇告訴人獲取不法犯罪所得，行為實有不該，惟念其犯後坦承部分犯行，所竊得之財物及恐嚇取財對被害人財產法益所生之損害，及迄未賠償告訴人之損失，暨其自述為國中畢業之智識程度、目前從事裝潢，月收入約2、3萬元等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，並定其應執行之刑，暨諭知易科罰金之折算標準。㈢沒收⒈按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行
為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段定有明文。扣案之手鋸1把、尼龍網1具、手套1雙，係被告所有供犯前揭攜帶兇器竊盜罪所用之物，業據被告於警詢、偵查及原審審理時供明在卷（見偵查卷第8頁背面、第10、58頁、原審卷第67頁），爰依刑法第38條第2項前段之規定宣告沒收。
⒉按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者
，依其特別規定；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。經查，未扣案之犯罪所得1萬元，並未實際發還告訴人，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第321條第1項第3款、第346條第1項、第55條、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官曾尚琳提起公訴，檢察官丁俊成到庭執行職務。
中華民國111年8月24日
刑事第十一庭審判長法官張江澤
法官梁志偉法官章曉文以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官賴又瑄中華民國111年8月24日附錄本案論罪科刑法條中華民國刑法第321條犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。
二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥三人以上而犯之。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第346條意圖為自己或第三人不法之所有，以恐嚇使人將本人或第三人之物交付者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科3萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。