裁判字號：臺灣高等法院臺中分院101年上訴字第1846號刑事判決
裁判日期：民國102年02月21日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決101年度上訴字第1846號上訴人即被告 李介元 選任辯護人 林堡欽 律師
陳鎮律師 許富雄 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣彰化地方法院101年度訴字第857號中華民國101年10月12日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署101年度偵字第4829號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、李介元明知可發射金屬、子彈具有殺傷力之各式槍砲，非經許可不得寄藏、持有，竟於民國96年年底某日，在其彰化縣○○鄉○○村○○路○段○○巷○○號住處內，自真實姓名、年籍均不詳，綽號「嘉義民」之成年男子無故收受可發射適用子彈具有殺傷力之仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍製造之改造手槍1支（含彈匣2個，槍枝管制編號0000000000號）及具殺傷力之直徑7.9±0.5mm之非制式子彈6顆（另7顆為非制式子彈，均不具殺傷力）而寄藏之。嗣其友人 陳春結 因涉嫌販賣毒品，於101年4月16日羈押期間向彰化縣警察局北斗分局提供「 阿介 」之人曾向其兜售上開改造手槍及子彈之情資暨「阿介」持用之行動電話門號，經警查詢該行動電話門號申辦人為李介元，及戶籍地址及帳單寄送地址均為上址，並帶同陳春結指認，確定情資可靠無誤後，乃向臺灣彰化地方法院聲請核發搜索票，而於101年5月16日下午2時10分許，前往李介元上開住處持票搜索，在2樓李介元房間衣櫃內查獲咖啡色手提包內放有上開改造手槍1支及子彈13顆、黑色槍套1個等物，始悉上情。
二、案經彰化縣警察局北斗分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之說明：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。
惟按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用刑事訴訟法第203條至第206條之1之規定；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段、第206條第1項亦分別定有明文。且按司法警察等偵查輔助人員於案件未移送檢察官偵查前之調查犯罪階段，先行將查扣之槍彈等證物，送請檢察機關概括選任之專責鑑定機關實施鑑定，基於檢察一體原則，該鑑定機關亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告乃現行刑事訴訟法第206條所定之鑑定人書面報告，屬傳聞證據法則之例外，應具有證據能力。查內政部警政署刑事警察局（下稱刑事局）係經臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任有關槍砲、彈藥之鑑定機關，本案承辦警察機關即彰化縣警察局北斗分局，於偵查之前階段，將查扣之系爭手槍1支、子彈13顆均送請刑事局進行鑑定，該局因此出具之101年6月18日刑鑑字第00000000000號鑑定書（下稱鑑定書一，偵卷第27頁至第28頁背面），為實施鑑定之人員依專業知識經驗陳述其判斷意見，自屬刑事訴訟法第159條第1項所指例外情形，且該鑑驗書內已具體載明鑑定經過及其結果，符合鑑定報告書之法定記載要件，應有證據能力。又上開鑑定僅就扣案子彈取樣試射，其餘未經試射之7顆子彈，復經檢察官委請刑事局一併鑑驗，所為鑑定符合刑事訴訟法第208條第1項前段所定，是該局所出具之101年7月12日刑鑑字第00000000000號鑑定書（下稱鑑定書二，偵卷第38、39頁）亦當然有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（即刑事訴訟法第159條之1至之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本判決以下引用之供述證據，縱有不符刑事訴訟法第159條之1至之4等規定而不具有證據能力者，然檢察官、被告及其選任辯護人於本院準備程序時，就證據能力部分均表示無意見，且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成之時，均無違法取證等情，認作為證據適當，依上開規定，具有證據能力。
三、本案查獲之系爭手槍1支及非制式子彈13顆（均經鑑驗試射），為被告犯罪（寄藏、持有）行為之客體，非供述證據，係公務員合法搜索取得，得作為證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上開犯罪事實，業據被告坦承不諱，復有本院依職權調取原審法院101年度聲搜字第1286號卷宗暨該案號之搜索票、彰化縣警察局北斗分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、彰化縣警察局槍枝初步檢視報告表、彰化縣警察局槍枝初步檢視結果相片、查獲現場照片等件在卷為憑。上開改造手槍1枝（含彈匣2個，槍枝管制編號0000000000號），經送請刑事局鑑定結果，認係改造手槍，由仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；而子彈13顆，其中㈠10顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑
7.9±0.5mm金屬彈頭而成，採樣3顆試射：2顆，均可擊發，認具殺傷力；1顆，無法擊發，認不具殺傷力；㈡2顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成，採樣1顆試射，無法擊發，認不具殺傷力。㈢1顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.0±0.5mm金屬彈頭而成，經試射，無法擊發，認不具殺傷力，有鑑定書一附卷可佐。上開鑑定書一內未試射之子彈7顆，再經檢察官送鑑定試射結果，其中4顆，均可擊發，認均具殺傷力；3顆，雖可擊發，惟發射動能均不足，認不具殺傷力，亦有鑑定書二在卷可憑，足徵被告之自白與事實相符，堪予採信。本件事證明確，被告犯行，堪以認定。
參、論罪：
一、核被告李介元所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可寄藏其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同條例第12條第4項之未經許可寄藏子彈罪。又上開規定固將「持有」與「寄藏」為分別之處罰規定，惟寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，此之持有乃受寄之當然結果，爰不另就其持有予以論罪（最高法院88年第8次刑事庭會議決議意旨可資參照）。又非法持有、寄藏、出借槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如所持有、寄藏或出借客體之種類相同（如同為手槍，或同為子彈者），縱令同種類之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；若同時持有、寄藏或出借二不相同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院82年度台上字第5303號判決要旨可資參照）。是被告於同一地點，同時寄藏具有殺傷力之改造手槍1支及具有殺傷力之非制式子彈6顆，揆諸前開判決意旨，就未經許可寄藏子彈罪部分仍僅論一罪。而其以一寄藏行為同時觸犯上開2罪名，為想像競合犯，依刑法第55條規定，應從一重即未經許可寄藏其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。
二、按對於未發覺之罪而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段雖定有明文，然所謂發覺，並不以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，業據最高法院著有72年台上字第641號判例意旨可資參照。本案被告寄藏上開改造手槍、子彈犯行之查獲經過，業據本院依職權調取原審法院101年度聲搜字第1286號搜索卷宗（下稱聲搜卷）查明係被告友人陳春結因涉嫌販賣毒品，於101年4月16日羈押期間向彰化縣警察局北斗分局提供「阿介」之人曾向其兜售上開改造手槍及子彈之情資（聲搜卷第4頁背面）暨「阿介」之行動電話門號0000000000（同卷第6頁），經警於同年月19日查詢該行動電話門號之申辦人為被告及戶籍地址及帳單寄送地址均為被告上址住所（見同卷第7頁所附通聯調閱查詢單），並帶同陳春結指認地點（同卷第9至11頁指認照片），確定情資可靠無誤後，乃向原審法院聲請核發搜索票，而於101年5月16日下午2時10分許，持搜索票前往被告住所，在被告2樓房間衣櫥內搜獲上開改造手槍、子彈後，被告才供出受綽號「嘉義民」之成年男子所託寄藏。故依此查緝過程，被告顯然不符自首之要件，毫無依此規定減輕其刑之餘地。
三、按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條固有明文。惟刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用，至情節輕微僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由，最高法院分別著有45年台上字第1165號、28年上字第1064號判例可資參照。是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始稱適法（最高法院88年度台上字第6683號判決要旨足供參照）。經查：
㈠被告無故寄藏系爭手槍、子彈之犯行，係自96年年底某日起
至101年5月16日查獲時止，犯罪繼續時間長達近4年半，客觀上對社會治安、秩序所造成之威脅、對一般大眾之生命、安全所生之潛在危害，實非甚為短暫之持有行為可以比擬。㈡縱認被告前無暴力犯罪前科紀錄，且未持用系爭手槍另犯他
罪或取出把玩、炫耀之情，惟此種未持用另犯他罪或出示他人等情節，本屬無故「持有」、「寄藏」之最基本之犯罪類型，倘認無證據證明行為人有取出改造手槍把玩之情，即得依刑法第59條減輕其刑，無異使該罪之法定最輕本刑（即3年以上有期徒刑）毫無規定之必要。
㈢被告之選任辯護人為被告辯稱：被告係「懾於」阿民之人以
槍彈威脅，為維護自己及家人安全，無奈之下，才會答應保管（見101年11月6日補充上訴理由狀），然被告自查獲時起均僅供稱綽號「嘉義民」之人為田中鎮人，之前開設KTV，已不知行蹤，該人之聯絡電話，已因被告手機遺失無法得知，聽說該人在二林監獄服刑，且係寄藏包包（即咖啡色手提包）後過1年被告才知道包包內係放有改造手槍及子彈（偵查卷第22頁），嗣又改稱是2、3年後才看到包包內有改造手槍及子彈（偵查卷第46頁），而被告自始從未供述係受該人以行動或言語威脅而寄藏，被告上訴後所為之前開所辯恐為昧於事實之辯詞，自難採取。否則在無確切證明遭他人強脅之情況下，凡受寄槍彈之人，均顯受「槍、彈本身之威脅」而不得不然，皆可認為客觀上足以引起一般同情，如判處法定最低刑度猶嫌過重得酌減其刑云云，豈不滑稽？㈣被告係以一寄藏行為同時觸犯寄藏改造手槍及子彈2罪，依
想像競合之規定，從一重處斷，換言之，其犯罪情節即與單純寄藏改造手槍之情節，輕重有別。倘一併寄藏槍、彈者得得依刑法第59條減輕其刑，情節更輕之單純寄藏改造手槍者，則當然必減輕之，該罪之法定最低本刑規定，豈不蕩然無存？故本院綜合以上理由，認被告所犯之罪，按其情節客觀上亦不足以引起一般人同情，科以最低度刑仍無過重之情，難以依刑法第59條規定酌減其刑。
四、原審認被告罪證明確，適用刑事訴訟法第299條第1項，槍砲彈藥刀械管制條例8條第4項、第12條第4項、刑法第11條前段、第55條前段、第42條第3項、第38條第1項第1款等規定，並審酌具有殺傷力之改造槍枝係屬高度危險之物品，非經主管機關許可，不得擅自持有，被告漠視法令，非法受寄具有殺傷力之改造手槍及子彈，動機可疑，潛在之危險難料，對社會治安、秩序之危害匪淺，可責性甚高，犯罪情節非輕，惟考量被告犯後坦承犯行，堪認有悔意，並審酌被告素行、持有槍彈之數量、犯罪動機、目的、手段、智識程度、生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑3年2月，併科罰金新臺幣5萬元，罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準，並說明扣案改造手槍、子彈、咖啡色手提包、黑色槍套等物品，其中改造手槍應予宣告沒收，其餘物品不予沒收之依據，核其認事用法均無違誤，量刑輕微，並無失之過重情形，應予維持。被告上訴未提出任何有利之事證，僅以被告有正當工作、家庭需要照顧等因素，泛言原審量刑過重，請依刑法第59條酌減其刑後，予以被告緩刑之諭知，其上訴為無理由，應予以駁回。
六、本院依職權調取原審聲搜卷所得，本案查獲係因陳春結涉嫌販賣毒品，於101年4月16日羈押期間向彰化縣警察局北斗分局提供被告曾向其兜售上開改造手槍及子彈之情資，倘若屬實，被告除上開寄藏犯行外，是否起意另犯他罪？又證人陳春結於本院審理時，就被告曾向其兜售上開改造手槍及子彈及是否親見被告將槍、彈取出等情，具結後證稱被告係在電話中告稱有槍，伊以為被告是開玩笑，之前檢舉被告有槍係因想要交保，受到警員利誘，伊並未親見被告有槍云云，是否涉犯偽證罪，均應移送檢察官另行偵查。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李清友到庭執行職務。
中華民國102年2月21日
刑事第六庭審判長法官李文雄
法官黃小琴法官王邁揚以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳信和中華民國102年2月21日