裁判字號：臺灣高等法院臺中分院102年上訴字第11號刑事判決
裁判日期：民國102年02月21日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決102年度上訴字第11號上訴人即被告 陳堃 豪（原名 陳偉煌 ）選任辯護人 韓銘峰 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院101年度訴字第1985號中華民國101年11月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第15786號，移送併辦案號：101年度偵字第15076號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、丙○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟基於意圖營利，販賣第二級毒品甲基安非他命之各別犯意，以其所有扣案K-TOUCH廠牌行動電話機具（內插入以自己名義申租之0000000000門號SIM卡，下稱編號A行動電話）及其所有扣案NOKIA廠牌行動電話機具（內插入向不知情友人借用之0000000000門號SIM卡，下稱編號B行動電話）作為聯絡工具，分別於如附表編號1至4所示之時間、地點，以編號A行動電話或不詳行動電話（未扣案，廠牌、門號俱屬不明，均無法證明為丙○○所有）與甲○○、戊○○、己○○、乙○○聯絡後，以如附表編號1至4「事實經過」欄所載之方式，販賣甲基安非他命與甲○○、戊○○、己○○、乙○○等人，並從中賺取少量甲基安非他命供己免費吸食之利潤以資營利。又另行基於意圖營利，販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於如附表編號5所示之時間，以編號B行動電話聯絡後，以如附表編號5「事實經過」欄所載之方式，與戊○○達成販賣毒品之合意後，與戊○○相約於附表編號5所示時間、地點見面進行交易，惟於交易前即因警方於100年7月12日18時30分許，持臺灣臺中地方法院核發之搜索票至丙○○位於臺中市○區○○○街○○號4樓之7之居所執行搜索，因而該次販賣毒品甲基安非他命與戊○○而未遂，並當場扣得丙○○欲販賣而尚未交付與戊○○之第二級毒品甲基安非他命1包（驗餘淨重0.2250公克）及其所有供聯絡販賣毒品甲基安非他命用之行動電話2支（其中編號A行動電話機具插用0000000000門號及0000000000門號〈後門號並未供為販賣毒品用〉之SIM卡各1枚；編號B行動電話機具插用0000000000門號之SIM卡1枚），乃查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局第四分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，此於刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。本件證人即各該購毒者甲○○、戊○○、己○○、乙○○等人於檢察官偵查時既均經具結作證，被告及辯護人亦均未指摘檢察官在為上開偵訊時，有任何不法取供之情形，是客觀上並無顯不可信之情況，並經原審於101年11月6日審判期日、本院於102年1月31日審判期日，均將該供述證據提示並告以要旨，使檢察官、被告、辯護人有辯論之機會，而踐行合法調查證據程序，則上開證人於偵查中之證言自具有證據能力。
二、次按刑事訴訟法第159條之4規定，可作為證據之文書有：一、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。三、除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。查卷附之行動電話通聯紀錄，本係由電信業者為計算電話通話費用，而以電信業者管控之電腦設備逐筆紀錄通話門號之通話日期、時間長短、通話對方門號（即發話方、受話方與發簡訊）、通話地點所在之最近基地臺位置等，均非為訴訟上之特定目的而製作，而係屬於通常業務過程中不間斷之規律性、機械性記載，自屬於從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書，故上開通聯紀錄等資料自應具有證據能力。
三、按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定（不包括第202條囑託個人鑑定時應命鑑定人於鑑定前具結之規定），而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條第1項分別定有明文。另現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事訴訟法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（見法務部92年9月1日法檢字第0000000000號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。查卷附行政院衛生署草屯療養院鑑定書，依據刑事訴訟法第159條之立法理由及同法第206條規定，係由專業機關人員本於其專業知識及儀器所作成，自均具有證據能力。
四、再按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案檢察官、被告、辯護人於法院審理程序時就本院下列所引用之證據均同意具有證據能力（見原審卷第41頁、本院卷第37頁），且本院審酌各該證據作成之形式及取得之方式，均無瑕疵、與待證事實具有關聯性等情況，認為適當，且無不法取得之情形，應認得為證據，並經原審於101年11月6日、本院於102年1月31日審判期日，將上開證據均提示並告以要旨，使檢察官、被告、辯護人有辯論之機會，而踐行合法調查證據程序，揆諸前開說明，均具有證據能力。
五、扣案之毒品甲基安非他命、行動電話機具、SIM卡等物，均非供述證據而無傳聞法則之適用，且經由執行職務之公務員依搜索扣押法定程序扣得，有其警詢筆錄、搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、照片在卷（見警卷第7至8、38至41、43、51至53頁）可查，並非屬違法取得之物，且與本案具關連性，當有證據能力。
貳、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）丙○○對於上開犯罪事實於法院審理期間均坦承不諱，於警詢或偵訊時亦均供認在卷（見警卷第9、10頁、100偵15786卷第148至149頁、原審卷第33頁、本院卷第35頁反面至36頁反面、49頁反面至51頁）。
復有下列事證可參：
㈠核與證人即各該購毒者甲○○於警偵訊時（見警卷第15至18
、100偵15786卷第27頁正反面、141至143頁）、購毒者戊○○於警偵訊時（見警卷第25至28頁、100偵15786卷第106至
108、121至123頁）、購毒者己○○於警偵訊時（見警卷第20至23頁、100偵15786卷第20至21、81至82頁、134至136頁）、購毒者乙○○於警偵訊時（見警卷第29至32頁、100偵15786卷第17至18、89至90頁、100他4223卷第9至10頁）所述情節相符。
㈡復有被告所有0000000000門號，於100年7月11日0時7分54秒
收受乙○○持用0000000000門號所發送之簡訊，及被告以上開門號於當日0時9分1秒、1時7分41秒與乙○○持用上開門號通聯之紀錄（見100偵15786卷第70頁），暨被告持用0000000000門號，於100年7月12日17時42分25秒、17時43分57秒、18時8分54秒許，與戊○○持用0000000000門號電話通聯之紀錄（見100偵15786卷第116頁反面），有各該通聯紀錄在卷可參。
㈢被告於查獲當日身上遭警查扣一包疑似甲基安非他命之透明
結晶，毛重1.5公克，鑑定後檢出甲基安非他命成分，送驗數量0.2265公克（淨重），驗餘數量0.2250公克（淨重）等情，有行政院衛生署草屯療養院草療鑑字第0000000000號鑑定書1份在卷（見100偵15786卷第39頁）可參。㈣而購毒者甲○○、戊○○、己○○、乙○○等人於警局經其
等同意採集尿液送驗後，均呈現甲基安非他命陽性（甲○○）或併呈現安非他命陽性反應（戊○○、己○○、乙○○），有詮昕科技股份有限公司出具濫用藥物尿液檢驗報告4份在卷（依序見100偵15786卷第47、49、48、50頁）可參。甲○○、戊○○、己○○、乙○○等人並因施用第二級毒品案件，經依法院裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，均經檢察官為不起訴處分確定，此有臺灣臺中地方法院檢察署100年度毒偵字第3092號不起訴處分書（甲○○）、100年度毒偵字第3242號不起訴處分書（戊○○）、100年度毒偵字第3089號不起訴處分書（己○○）、100年毒偵字第2308號不起訴處分書（乙○○）（依序見100偵15786卷第153、
151、152、154頁），及其等臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷（見本院卷第22至25頁）可資佐證；而被告於100年7月12日21時30分許經警採其尿液送驗，亦呈現甲基安非他命、安非他命均陽性反應，此有臺中市政府警察局第四分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表、詮昕科技股份有限公司出具濫用藥物尿液檢驗報告各1份在卷（見警卷第55頁、100偵15786卷第46頁）可稽，於附表編號5所示查獲當日其欲販賣與戊○○而為警方查扣之毒品，亦證實確為甲基安非他命無誤。足見甲○○、戊○○、己○○、乙○○對於其等向被告購買毒品確係甲基安非他命，及被告對於其所販賣之物確實為毒品甲基安非他命，自均無誤認之可能。
㈤又被告為附表編號5所示之販賣行為時，早已於電話中與戊
○○聯絡交易毒品之事宜，被告因而攜帶價值1500元之甲基安非他命欲前往進行交易，適為已獲悉被告有販賣毒品、因而聲請法院核發搜索票之警員於100年7月12日18時許，當場查獲欲外出交易之被告，在其身上起獲扣案毒品甲基安非他命1包，並依被告供述前往其與戊○○約定之地點，逮捕戊○○到案等情，已經被告、戊○○供述明確。足見，被告與戊○○早於為警查獲前，業已談妥交易毒品甲基安非他命之種類、數量、金額，已著手於販賣第二級毒品行為之實行，嗣因為警查獲因而未得逞，已堪認定。
㈥此外，復有搜索票、臺中市政府警察局第四分局搜索扣押筆
錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、照片在卷（見警卷第38至41、43、51至53頁），及被告所有供販賣毒品甲基安非他命用之行動電話機具2支（其中編號A行動電話機具插用0000000000門號及0000000000門號〈後門號並未供為販賣毒品用〉之SIM卡各1枚；編號B行動電話機具插用0000000000門號之SIM卡1枚）扣案可資佐證。足見被告上開自白均與事實相符，而堪予採信。
㈦復衡以近年來毒品濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重
，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使第二級毒品甲基安非他命不易取得且物稀價昂，被告與甲○○、戊○○、己○○、乙○○等人均無任何特殊情誼，苟被告於有償販賣第二級毒品甲基安非他命之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦，判處重刑之危險而平白從事第二級毒品甲基安非他命買賣之理。此由被告供稱：伊自販賣毒品行為中，可以從中獲得免費吸食甲基安非他命的利益等語（見警卷第9、11頁、100偵15786卷第9、10、
148、149頁、原審卷第33、44頁）。足見被告於犯罪事實欄
一、如附表編號1至5所載販賣毒品甲基安非他命行為，主觀上確均有營利之意圖甚明。
㈧本件事證業臻明確，被告有為如附表編號1至4所示各該販賣
甲基安非他命毒品既遂之犯行，及為如附表編號5所示販賣甲基安非他命未遂之犯行，均堪認定。
二、論罪科刑部分：㈠核被告就犯罪事實欄一、如附表編號1至4所為，均係犯毒品
危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；如附表編號5所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。
㈡被告持有各該第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應分別
為各該販賣甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。㈢被告就附表編號5所示販賣第二級毒品行為，業已著手實行
而尚未發生販賣之結果，為未遂犯，依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
㈣按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之
罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。所稱偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押，於法官訊問時所為之自白。又自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之謂，且非以其係有罪之肯定為必要，縱時日、處所、行為態樣等非構成犯罪事實之要素略有不符，或另有阻卻違法、阻卻責任事由存在之主張，亦不影響其為自白；又自白在學理上有所謂「狹義自白」與「廣義自白」二種概念；刑事訴訟法第100條規定，雖將被告對於犯罪之自白及其他不利益之陳述區分為二，然自白在本質上亦屬於自己不利益陳述之一種，而同法第156條第1項，固僅就自白之證據能力為規定，但對於其他不利益之陳述證據能力之有無，仍有其適用。基於被告自白在刑事訴訟法上之證據能力與證明力有諸多之限制，因此法規範上所謂被告之自白，宜從廣義解釋，除指對於犯罪事實全部或一部為肯定供述之狹義自白外，尚包括狹義自白以外之其他承認不利於己之事實所為之陳述在內（最高法院99年度台上字第4962號、第4874號判決要旨參照）。
查被告就犯罪事實欄一、之5次販賣毒品（含既未遂）之犯行，雖於偵查期間屢有為合資購買或幫忙購買等辯解，而否認有營利之主觀意圖，惟嗣則均坦承可從中獲得免費施用毒品甲基安非他命之不法利益，而販賣毒品甲基安非他命共5次（含既未遂）之犯行（見警卷第9、10頁、100偵15786卷第148至149頁），於原審及本院則均坦承全部犯行（見原審卷第33頁、本院卷第35頁反面至36頁反面、49頁反面至51頁），故以上5次犯行均符合偵查及審理中各有1次以上之自白，均依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並就如附表編號5部分依法遞減輕其刑。
㈤又刑法於94年2月2日修正公布，刪除第56條所定連續犯之規
定，自95年7月1日施行。而基於概括犯意連續多次販賣毒品之行為，於刑法修正刪除連續犯規定之前，均依連續犯論以一罪。此次刑法第56條修正理由之說明謂：「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。」「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。而所謂集合犯是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，將各自實現犯罪構成要件之反覆多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪。是以對於集合犯，必須從嚴解釋，以符合立法本旨。觀諸毒品危害防制條例所定之販賣毒品罪之構成要件文義，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故販賣毒品罪，難認係集合犯。因此，就刑法修正施行後多次販賣毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨（最高法院96年度台上字第6048號判決意旨參照）。又接續犯則係行為人於密切接近之時、地，就同一犯罪構成要件予以遂行，其多次行為之獨立性均極為薄弱，依一般社會觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，各應視為數個舉動之接續施行，始足當之。本案被告於如犯罪事實欄一、所載
5次販賣犯行，各次販賣時間均有間隔1日、2日或1個月餘，販賣對象、地點或有不同，且其各次接獲甲○○、戊○○、己○○、乙○○之電話或簡訊後，始與其等約定交易毒品，進而起意販賣。是以，被告所為上開5次犯行之時間有別，在刑法評價上，各具獨立性，各次行為皆可單獨成立犯罪，被告上開5次行為，犯意各別，行為之時空互異，應予分論併罰。
㈥臺灣臺中地方法院檢察署以101年度偵字第15076號案件移送
原審併辦部分（乙○○部分），與已起訴之附表編號4部分為同一事實關係，本院自得併予審理。
㈦本案被告於警偵訊及法院審理期間，均供述不知道其上游買
家為何人，是以，本案被告並無毒品危害防制條例第17條第
1項「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」之適用。㈧復按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑
，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷；又若有2種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法院95年度台上字第6157號、88年度台上字第1862號判決意旨參照）。而毒品危害防制條例第4條第2項之法定本刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科1千萬元以下罰金」，被告所犯4次販賣第二級毒品既遂罪，均依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，其各罪之最低本刑均有期徒刑3年6月，另1次販賣第二級毒品未遂罪，依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減輕其刑後，其最低本刑為有期徒刑1年9月，依其所犯罪名、情節，均無情輕法重之情形，自均不再適用刑法第59條規定酌減其刑，附此敘明。
三、本院之判斷㈠原審認被告販賣第二級毒品之犯罪事證明確，予以論罪科刑
，適用毒品危害防制條例第4條第2項、第6項（漏繕第2項）、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項、刑法第11條、第25條第2項、第51條第5款等規定，說明本案被告犯案情節並無刑法第59條規定之適用，並審酌「被告明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所定之第二級毒品，竟漠視法令禁制，基於營利意圖多次有償提供第二級毒品甲基安非他命予人施用，助長施用毒品行為之更形猖獗，而此類行為所生危害，非僅使他人之生命、身體法益受侵害，影響所及甚且危害社會、國家之健全發展，惟念其所販賣之數量零星，兼衡被告之品行、智識程度、生活狀況、犯罪之動機、目的、手段、犯後尚能坦承犯行之態度」等一切情狀，各量處如原審判決主文所示之刑，及定應執行之刑；及認「扣案之第二級毒品甲基安非他命1包（驗餘淨重0.2250公克），係供如附表編號5所示販賣予戊○○之用（見本院101年10月16日準備程序筆錄第3頁），自應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定於該次販賣第二級毒品未遂犯行項下宣告沒收銷燬（漏繕"銷燬"2字，應予補充）。盛裝上開甲基安非他命之外包裝袋1只，於鑑定時既可與甲基安非他命分別秤重，足證可與之析離，且係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於持有、攜帶，為被告所有供犯罪所用之物，應依同條例第19條第1項之規定併予沒收。扣案之編號A行動電話1支及該支行動電話所插用之門號0000000000號之SIM卡1枚，係被告所有供其為如附表編號1、3、4所示販賣第二級毒品罪所用之物；另扣案之編號B行動電話1支，係被告所有供其為如附表編號5所示犯行之物，均據被告於本院準備程序中供明在卷（見同上筆錄第3頁），均應依毒品危害防制條第19條第1項規定，於各該犯行之主文項下併予宣告沒收。上開供被告犯罪所用之物既均已扣案，自無全部或一部不能沒收之問題，毋庸再行諭知追徵其價額，併予敘明。」「被告為如附表編號1至4所示各次犯行所得之財物，雖未扣案，亦應依毒品危害防制條第19條第1項規定，於各該主文項下分別宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。」另說明「編號B行動電話內所插用之門號0000000000號SIM卡1枚，雖係供被告為如附表編號5所示犯行所用之物，惟係被告真實姓名年籍不詳之友人借予被告使用，非以被告之名義申請，業經被告供明在卷（見同上筆錄第3頁），既非被告所有之物，即無從依上開規定宣告沒收。另編號A行動電話內插用之另一門號0000000000號SIM卡，被告供稱僅供其與家人連絡使用；扣案之吸食器1組，被告供稱係供己施用毒品所用之物，且卷內亦無積極證據證明與被告各次犯行有關，自均無從於本案宣告沒收。」經核所為認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。
㈡被告上訴意旨以：本案附表編號1、2，及編號3、4、5均應
適用接續犯規定，各只論以一罪；原審就販賣既遂之1罪論處有期徒刑3年10月，其餘販賣既遂3罪各只論以有期徒刑3年8月，未說明量刑差異之原因；而被告共犯5罪，依原審量刑結果，每多1罪，多5個月刑度，其數罪併罰之定應執行刑顯然過重等語，指摘原判決不當。惟查：
⒈被告異時、異地，販賣毒品甲基安非他命與多人，在犯罪時
空而言，難認緊接密不可分，已如前述，自難以接續犯論處。
⒉至被告販賣毒品4次既遂，1次未遂，就未遂部分從輕量處有
期徒刑1年10月，就4次販賣毒品既遂部分，依被告販賣毒品價格為4千元部分量處有期徒刑3年10月，其餘3次販賣毒品價格為1千元或1500元部分，則均量處有期徒刑3年8月，自販賣價格之不同已可明顯辨別原審上開量刑之差異。況依被告所述其可自每次販賣毒品過程中獲得免費施用毒品之不法利益，於警詢及原審並均供稱：幫下手（即指甲○○等人）拿1公克甲基安非他命，伊可以從中扣0.2公克甲基安非他命供己施用（見警卷第9頁、原審卷第33頁）。足見被告販賣毒品數量越高、金額越高，其所獲得之毒品利潤當然較高，原審因而量處上開不同之刑度，自符合比例與公平正義原則。
⒊又「數罪併罰，應分別宣告其罪之刑，其宣告多數有期徒刑
者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第51條第5款定有明文。又數罪併罰關於應執行刑之量定，係屬法院自由裁量之事項，法院所為有期徒刑之酌定，如未逾越上開規定之外部界限及定應執行刑之恤刑目的，無悖於量刑之合理性，合乎責任原則，即不得指為違法。」（最高法院101年度台上字第5426號判決意旨參照）。而「刑法修正將連續犯、常業犯規定悉予刪除，考其立法目的，係基於刑罰公平原則考量，杜絕僥倖犯罪心理，並避免鼓勵犯罪之誤解，乃改採一行為一罪一罰。是定其刑期時，除仍應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪例如一再殺人或販毒行為處罰之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量。」（最高法院100年度台上字第5342號判決意旨參照）。本案被告案發時係一名年滿31歲之成年人，已有相當社會經驗及閱歷，本當對自己行為負全部的行為責任，加以被告販賣毒品與他人施用，此舉非僅危害他人之生命、身體，甚者影響社會、國家之健全發展，是原審本諸上開考量，在各刑中最長期之有期徒刑3年10月以上、各刑合併之刑期有期徒刑16年8月以下，定應執行刑有期徒刑5年6月，本符合刑法第51條第5款關於外部界限之規定。而其所犯為販賣第二級毒品之單一罪名，販毒次數5次（含1次未遂），販賣毒品對象共4人，每次販賣價格為1千元、1500元、4千元不等，其自各次販賣行為中獲得供己毒品施用之不法利益，是依比例原則、公平正義原則，原審量處應執行有期徒刑5年6月，亦合於裁量之內部性界限。是原審謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，經裁量後從輕量定被告應執行有期徒刑5年6月，並無違背定應執行刑之外部界線與內部界線。
⒋另被告於本院雖提出在職證明書、戶籍謄本、放款債清協商
還款資料、DNA基因圖譜型別分析報告等件（見本院卷第55至67頁），欲證明其有正當工作，尚須扶養母親、配偶及2名未成年子女（楊００、蒲００）等情，請求再依刑法第59條規定，並審酌刑法第57條各款規定予以減輕其刑並從輕量刑（見本院卷第53至54頁）。惟本案並無符合刑法第59條情堪憫恕之情，均如前述，至被告經原審量處之刑度，均已審酌刑法第57條各款事項，核無不當，雖於原審辯論終結後，被告經由DNA鑑定得悉尚有一名未成年子女（蒲００），惟該名子女並未設籍於被告戶內，是否與被告同住而無其他扶養義務人，尚屬不明，且被告販賣毒品與多人，擴大毒害，本不宜輕縱，縱令其確有另名未成年子女待其撫育，亦無礙於本案量刑之認定。
⒌綜上所陳，被告上訴意旨以前詞指摘原審判決不當，均屬無理由，其上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中華民國102年2月21日
刑事第九庭審判長法官劉登俊
法官陳宏卿法官賴妙雲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官劉建智中華民國102年2月21日【附錄本案論罪科刑法條全文】毒品危害防制條例第4條第2項、第6項（第2項）製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。
（第6項）前五項之未遂犯罰之【附表】┌─┬────┬────┬───┬─────┬──────┬────────┬───┐│編│時間│地點│購毒者│事實經過│交易之毒品種│宣告刑│備註││號│││││類、數量及價│││││││││格（新臺幣）│││├─┼────┼────┼───┼─────┼──────┼────────┼───┤│1│100年5、│臺中市西│甲○○│甲○○撥打│重量不詳之甲│（原審）│即起訴│││6月間某│屯區逢甲││丙○○所持│基安非他命1│丙○○販賣第二級│書犯罪│││時│路與西屯││用之門號09│小包，價格40│毒品，處有期徒刑│事實欄││││路交岔口││00000000號│00元。│叁年拾月。扣案之│一、㈠││││附近便利││號與丙○○││編號A行動電話壹│││││商店前││聯絡後，陳││支及門號○九八三│││││││堃豪即於左││二五○三八三號│││││││開時、地販││SIM卡壹枚均沒收│││││││賣右開毒品││；未扣案之販賣第│││││││與甲○○並││二級毒品所得新臺│││││││收取右開現││幣肆仟元沒收，如│││││││金。││全部或一部不能沒│││││││││收時，以其財產抵│││││││││償之。││├─┼────┼────┼───┼─────┼──────┼────────┼───┤│2│100年6月│臺中市北│戊○○│戊○○撥打│重量不詳約一│（原審）│即起訴│││中旬│屯區四平││電話與陳堃│次施用量之甲│丙○○販賣第二級│書犯罪││││路附近││豪所持用不│基安非他命1│毒品，處有期徒刑│事實欄││││││詳門號（未│小包，價格15│叁年捌月。未扣案│一、㈡││││││扣案，廠牌│00元。│之販賣第二級毒品│││││││、門號俱屬││所得新臺幣壹仟伍│││││││不明，無法││佰元沒收，如全部│││││││證明為陳堃││或一部不能沒收時│││││││豪所有）連││，以其財產抵償之│││││││絡後，即由││。│││││││丙○○於左│││││││││開時、地交│││││││││付右開毒品│││││││││與戊○○並│││││││││收取右開現│││││││││金。││││├─┼────┼────┼───┼─────┼──────┼────────┼───┤│3│100年7月│臺中市西│己○○│己○○以公│重量不詳約一│（原審）│即起訴│││9日某時│屯區逢甲││共電話撥打│次施用量之甲│丙○○販賣第二級│書犯罪││││路與至善││丙○○所持│基安非他命1│毒品，處有期徒刑│事實欄││││路交岔路││用之門號09│小包，價格10│叁年捌月。扣案之│一、㈢││││口││00000000號│00元。│編號A行動電話壹│││││││與丙○○聯││支及門號○九八三│││││││絡後，陳堃││二五○三八三號│││││││豪即於左開││SIM卡壹枚均沒收│││││││時、地販賣││；未扣案之販賣第│││││││右開毒品與││二級毒品所得新臺│││││││己○○並收││幣壹仟元沒收，如│││││││取右開現金││全部或一部不能沒│││││││。││收時，以其財產抵│││││││││償之。││├─┼────┼────┼───┼─────┼──────┼────────┼───┤│4│100年7月│臺中市西│乙○○│丙○○之門│重量不詳約一│（原審）│即起訴│││11日凌晨│屯區逢甲││號00000000│次施用量之甲│丙○○販賣第二級│書犯罪│││0時7分54│路與西屯││83號接獲來│基安非他命1│毒品，處有期徒刑│事實欄│││秒傳送簡│路交岔路││自乙○○持│小包，價格10│叁年捌月。扣案之│一、㈣│││訊、0時9│口││用之門號09│00元。│編號A行動電話壹│暨移送│││分1秒、1│││00000000號││支及門號○九八三│併辦之│││時7分41│││發送簡訊後││二五○三八三號│犯罪事│││秒通聯後│││，丙○○再││SIM卡壹枚均沒收│實│││某時│││以上開門號││；未扣案之販賣第│││││││與乙○○連││二級毒品所得新臺│││││││絡後，陳堃││幣壹仟元沒收，如│││││││豪即於左開││全部或一部不能沒│││││││時、地販賣││收時，以其財產抵│││││││右開毒品與││償之。│││││││乙○○並收│││││││││取右開現金│││││││││。││││├─┼────┼────┼───┼─────┼──────┼────────┼───┤│5│100年7月│約定於臺│戊○○│丙○○以門│毛重1.5公克│（原審）│即起訴│││12日17時│中市北屯││號00000000│（淨重0.2265│丙○○販賣第二級│書犯罪│││42分2○○○區○○路││40號與詹鈞│公克）之甲基│毒品，未遂，處有│事實欄│││、17時43│40號前便││智所持用之│安非他命1小│期徒刑壹年拾月。│一、㈤│││分57秒、│利商店進││門號097203│包，價格1500│扣案之第二級毒品││││18時8分│行交易││4204號連絡│元。│甲基安非他命壹包││││54秒通聯│││後，雙方即││（驗餘淨重零點貳│││││││約定於左開││貳伍零公克）沒收│││││││地點販賣右││銷燬，盛裝前開第│││││││開金額及數││二級毒品甲基安非│││││││量之毒品與││他命之外包裝袋壹│││││││戊○○。││只及編號B行動電│││││││││話壹支均沒收。││││││││││││││││││││└─┴────┴────┴───┴─────┴──────┴────────┴───┘