臺灣高等法院花蓮分院101年度侵上訴字第10號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院101年侵上訴字第10號刑事判決

裁判日期：民國101年07月13日

裁判案由：妨害性自主

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決101年度侵上訴字第10號上訴人即被告 蕭明源 指定辯護人 黃健弘 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣花蓮地方法院100年度侵訴字第45號中華民國101年3月2日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署100年度偵緝字第319號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、蕭明源前曾於民國97年間因竊盜案件，經臺灣花蓮地方法院及本院分別判處有期徒刑5月、5月、2年，嗣經定其應執行刑為有期徒刑2年9月確定，於99年11月3日假釋期滿執行完畢（現另因竊盜案於法務部矯正署花蓮監獄執行中）。詎仍不知悔改，明知其當時同居女友之女即代號0000-000000（00年0月生，真實姓名年籍資料詳卷，以下簡稱甲女）係未滿14歲之女子，竟基於對未滿14歲女子強制猥褻之犯意，於100年6月18日晚間8時15分許，利用以電動機車搭載甲女外出購物後回程之機會，要求甲女坐在電動機車前座，違反甲女之意願，於電動機車行進間，先以手隔著褲子撫摸甲女之陰部1次，接續再以手伸入褲子內撫摸甲女之陰部1次，以此等方式對甲女為強制猥褻得逞。嗣經甲女向其姐0000-000000C提及此事，經0000-000000C轉告其母即代號0000-000000A（真實姓名年籍詳卷，以下簡稱乙女）報警處理，為警循線查獲。
二、案經甲女、乙女訴由花蓮縣警察局移送臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按「因職務或業務知悉或持有性侵害被害人姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別其身分之資料者，除法律另有規定外，應予保密。行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊。」，性侵害犯罪防治法第12條定有明文。本案被害人、其母親（即0000-000000A）、姐姐（即0000-000000C）、妹妹（即0000-000000B）之真實姓名、出生年月日、住居所等基本資料，自屬足資識別被害人身分之資訊，是本判決書之事實、理由內有關被害人及其母親分別以甲女、乙女稱之，其姐、妹則分別以上揭代號稱之，詳細年籍資料均詳卷，俾符上開規定之立法意旨。
二、證據能力部分：
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。所謂「法律有規定者」，係指同法第159條之1至第159條之5及第206條等規定。次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項復有明定。所稱「不可信之情況」，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據，故係決定陳述有無證據能力，而非決定陳述內容之證明力。然被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。
所謂「與審判中不符」，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之供述有所不符，導致應為相異之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述等實質內容已有不符者在內（最高法院96年度台上字第4365號判決可資參照）。另所謂「有較可信之特別情況」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力（最高法院94年度台上字第629號判決意旨參照）。被告及辯護人於本院準備程序中對於證人甲女於警詢時之供述以係屬審判外陳述否認其證據能力外，對於其餘證據則均不爭執其證據能力（見本院卷第52頁）。
惟經查：證人甲女於原審時經傳喚到庭作證，且證人於原審之證述，因對部分事實已有不復記憶，及對細節描述之詳盡程度有別等前後供述有不符之情形，該等事項亦牽涉本件犯罪事實是否成立之認定，且其等於警詢時之供述，亦查無不法方式取供之情事，距事發之時又最近，證人印象深刻，揆諸上揭規定所示，本院認上開證人於警詢時之陳述均有證據能力。
（二）按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本案檢察官、被告及辯護人於本院準備程序中，除上開被告以外之人於警詢筆錄外，對於卷內供述及非供述證據之證據能力均不爭執（見本院卷第52頁），且被告及辯護人於審理時到庭，迄至言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審認上開證據，核無違法取證或證明力過低之情事，認為以之作為證據並無不適當之情形，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告固坦承當日確曾搭載甲女外出購物，惟矢口否認有何強制猥褻犯行，辯稱：當時伊是騎電動腳踏車而非電動機車到甲女家帶甲女到花蓮縣花蓮市○○路買春捲，伊所有電動腳踏車是改裝的，並非警卷照片中的電動機車，照片中電動機車是伊弟弟在與伊住處所開理髮店之客人的。伊的電動腳踏車前面無法站立，只有後面有座位，甲女是坐在後面並非前面。當日在買春捲時，甲女就向伊說有無新臺幣（下同）500元可以給她，伊就跟甲女說只能給200元，然後就載甲女回去，第二天伊還去安親班載甲女下課，伊還與甲女及其弟妹等人玩遊戲，且案發時間應非星期六、日，因為假日安親班不會上課，甲女之指述有誤，又乙女曾向伊要錢未遂，本案係乙女與其女兒甲女串通要告伊云云。
二、惟查：
（一）綜合甲女於警詢、偵查中及原審證述之內容為：案發當日伊與被告去買東西，被告給伊200元並說不可以跟媽媽講，並不是伊向被告要的，被告還說如果想要出去玩可以打電話給他，並說回家會寫電話給伊。回家的時候，被告叫伊坐前面，並說伊頭髮很香，騎了一下子，被告就用手隔著褲子摸伊尿尿的地方，伊有抓住被告的手叫被告不要這樣，後來被告又把手伸到伊褲子裡面摸伊尿尿的地方，伊就呆了，不知道該怎麼辦，被告就一直摸。警卷所附寫有被告電話號碼的紙條，就是被告寫給伊的。在偵查中伊有模擬過當時在電動機車上的位置，如偵查中照片所示。伊在警局、偵查中所作的筆錄，都是根據事實陳述，沒有人教伊要如何說，且伊在案發後隔日，將此事告知 香香 姊姊（按即甲女同母異父之姊即0000-000000C）等語明確（見警卷第4頁、偵字卷第20頁至第21頁、偵緝卷第59、60頁、原審卷第124頁）。其先後陳述之內容雖詳略有別，惟就被告對伊強制猥褻基本事實之指述則係一致。且本件被害人即證人甲女事發時尚未滿12歲，就讀國小六年級，此為被告知悉之事實（見聲羈卷第6頁），甲女原亦無將此事告知其母即乙女之意，係其姐即0000-000000C無意間自妹妹（即0000-000000B）口中得悉甲女有秘密，經詢問後方告知，再經轉告乙女，此業經證人0000-000000C、0000-000000B證述在卷（詳後敘），參以甲女之年齡並無捏造事實誣陷被告之動機及能力，故甲女之證詞應可採信。
（二）再參以證人即甲女之母乙女於偵查中證稱：伊是在案發隔日由0000-000000C告知希望伊要慎選友人，不然要等妹妹受傷害才會覺悟嗎？伊驚覺有異，詢問甲女後得知本案，當晚伊還去找被告，並與被告一起返回家中與甲女對質，0000-000000C也在場，被告一直否認，伊還與被告發生爭執，並出手打被告甚至還想拿菜刀，後來在0000-000000C的勸阻下，被告並趁隙離開才作罷，這是星期日的事，後來在週一伊告知其他友人，友人就勸伊報警處理，伊才出面報警等語（見偵字卷第25頁、第26頁），經核與證人0000-000000C於偵查中所證述之情節大致相符（參偵緝字卷第53頁至第54頁）。且被告亦供稱係本案發生，乙女提告後，伊與乙女方分手。伊與乙女並無仇恨、口角或財務糾紛。與甲女未曾爭吵過，且很少見面。本案發生後乙女曾質問伊，並毆打伊等語（見聲羈卷第6、7頁），核與乙女之證述相符。被告及辯護人雖於本院辯稱係因乙女與被告有嫌隙方慫恿被害人告被告云云，此顯與被告先前供述不合（見聲羈卷第6、7頁），再依被告所述，其有嫌隙之原因係借款，乙女曾介紹證人 黃順亮 向被告借款10萬元，經被告允借，嗣證人清償部分款項後，乙女則向黃順亮要求剩餘款項直接交付伊而未果，故與被告間有金錢糾紛，乃指示被害人甲女向被告提告云云，經證人黃順亮於本院結稱雖曾向被告借款10萬元，惟借10多天後被告就以有急用為由要求還錢，伊就全部還清了，乙女未曾與伊談及借錢之事等語（見本院卷第93頁），核與乙女之供述相符，被告指稱乙女曾向證人黃順亮要求2萬元之事或與伊之間有財務糾紛之事顯非屬實。
（三）且證人0000-000000C於偵查中亦證稱：伊有一次回家看弟弟妹妹，並帶他們去用晚餐，結果0000-000000B就告訴伊甲女有一秘密，伊就詢問甲女，甲女本不願講，並說會自己告訴媽媽，是伊一再追問後，甲女才說出來，伊才轉告乙女，乙女有找被告對質，並與被告發生爭執扭打等語（見偵緝字卷第53頁），亦核與證人0000-000000B於偵查中之證述（見偵緝字卷第50頁至第51頁）及證人乙女之證述相符。綜上可知，甲女前後於警詢、偵查中及原審時就案發之經過均證述一致，而證人乙女、0000-000000C、0000-000000B就案發後如何發現之情節亦證述一致，上開證人指證並無瑕疵可指。
（四）被告雖辯稱伊所騎乘的電動腳踏車是改裝的，並非警卷照片的電動機車，前面無法站立，只有後面有座位，甲女就坐在後面云云，並舉證人 劉淑惠 為證。而證人劉淑惠於原審時固到庭證稱：伊並未看過被告有電動機車，只有一部電動腳踏車，就是今日帶來在庭上的電動腳踏車，是被告入監服刑後，伊向被告之弟借的云云。然證人 楊三興 則證稱：本案是當初社工帶甲女、乙女來婦幼隊報案，伊就依職權作相關的調查，並通知被告到案說明，但被告都沒有到案，當時伊曾於100年6月28日、同年7月11日去送通知書時，在被告住處的門口有發現被害人所說的電動機車在被告住處的大門口且在充電中，伊就照相並把資料附卷，也就是警卷第21頁至第24頁的照片，而且當天被告弟弟 蕭明進 在家，伊也有問蕭明進這台機車是否是被告在使用，蕭明進說是被告在使用，伊送了兩次通知書，兩次機車都有在。後來檢察官偵查時有要伊把電動機車牽來，伊就先跟管區的派出所聯繫，請他們先去跟被告的弟弟說我們要去牽機車出庭要用，結果同仁去問了以後轉述他家人說機車好像是賣掉了還是借給別人，但是有留下劉淑惠的電話，當時被告應該已經在監執行了。伊後來有直接去找劉淑惠，結果劉淑惠給伊看的車子，不是伊當初在門口看到的那部車，而是今天在庭的電動腳踏車，伊還有拿相片給劉淑惠看說我們之前看的機車不是這壹台，還問她該部電動機車呢，劉淑惠好像有說已經被被告處理掉了或是賣掉了等語。後來牽到偵查庭的電動機車，是伊帶著當初拍攝的照片，跑了很多機車行給機車行的人比對，後來才找到一台同型並向商家借了帶到偵查庭的等語；另證人甲女、乙女於本院審理時亦當庭指證，被告案發當時所使用確係警卷照片所附的電動機車無訛（見原審卷第116頁）。證人楊三興為本案承辦之警員，在案發後不久即已攝得被告家中停放的電動機車，且2次送達時均見該電動機車停放被告住處外甚至插電充電中等情，有上開照片8張、花蓮縣警察局送達證書2份附卷可稽，而證人楊三興2次送達之時間僅距12日，衡諸正常情形，一般人應無在如此短時間內即2次前往理髮，甚且每次均利用店家門口插座充電。本院認與本案無任何利害關係之證人楊三興之證述較為客觀可信，復核與證人甲女、乙女之指證相符，應屬可採。而被告係於100年11月3日因本案遭羈押，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，距本案發生已近半年，證人劉淑惠於被告遭羈押後始向被告借得電動腳踏車，原即不足以證明被告於案發當時並無前開電動機車，是證人劉淑惠之證詞難為被告有利之認定。況再參以證人黃順亮於本院證稱被告借 伊錢 時係騎電動車，但非卷附之電動腳踏車或電動機車等語（見本院卷第93頁），證人黃順亮係經被告聲請傳訊到庭之證人，且明確指稱被告使用之車輛與卷內二種車款均不符，顯然被告有多部車輛供其使用，並非僅有其所稱借劉淑惠使用之該部電動腳踏車，故被告上開所辯並不可採。
（五）至被告辯稱：案發當日應非星期六，因為伊隔日去安親班載甲女，安親班假日並不上課，且如果確有其事，何以乙女還會同意伊前往安親班接甲女云云。然查，證人乙女於原審時已明確證稱：甲女平常是下午4點半下課，補習班就直接接去補習班，星期一、三、五是到晚上8點半，星期二、四是到晚上7點半，星期六、日若遇到考試，就會上課，本案發生之日是星期六，伊是星期日才知道此事，甲女案發當時之星期六、日有上補習班，因為那時候要考試等語；於偵查中亦證稱：伊是事發隔日傍晚被告接甲女等人後，伊才知道此事（參偵緝卷第51頁），核與證人0000-000000C證述之時間相符（參偵緝卷第53頁），足見證人乙女係案發隔日被告接其子女返家後始得知此事，則在此之前證人乙女既不知情而委託被告前往接送甲女，自亦不悖情理，且本案案發之6月18日，確係接近一般學校期末考試時間，是證人乙女之證述並無瑕疵而足採信。被告此部分之辯解，亦難執為其有利之證明。
（六）被告上訴理由另辯稱被害人指述晚上在街上於車輛行進間撫摸其生殖器違反常情云云，惟甲女對被告犯行業已指述綦詳，況被告當時騎機車行進路線係小巷道，其於行進間撫摸被害人生殖器難認有何違反常情之情形，故被告所辯均不可採信。
（七）綜上所述，本案綜合證人楊三興、甲女、乙女、0000-000000B、0000-000000C之證述，均互核相符且無瑕疵可指而足採，被告辯解無非卸責之詞，不足憑信。此外，復有被告所書寫之紙條1紙、照片8張在卷可稽，本案事證明確，自應依法論科。
三、按證人甲女為00年0月生，案發時為未滿14歲之女子，有花蓮縣警察局婦幼警察隊性侵害被害人、關係人代號與真實姓名對照表、戶口名簿影本在卷可稽。是核被告所為，係犯刑法第224條之1、第222條第1項第2款對未滿14歲之女子犯強制猥褻罪。被告先隔著褲子撫摸被害人私處，繼而伸入褲內撫摸，時間至為緊接，要屬一犯意接續多次行為，侵害一個法益，應為接續犯。被告前曾於97年間因竊盜案件，分別經判處有期徒刑5月、5月、2年，嗣經定其應執行刑為有期徒刑2年9月確定，於99年11月3日假釋期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，被告受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。原審審酌被告已有多項前科紀錄，素行非佳，竟為逞一己私慾，明知甲女年紀甚輕，竟違反甲女之意願，對甲女為強制猥褻行為，漠視甲女人格尊嚴及性自主法益，且被告為乙女熟識之友人，竟對友人之女為此犯行，甲女遭被告如此對待，亦恐導致其觀念偏差，失卻人際相處之信賴，被告之舉戕害甲女身心發展甚鉅，惡性非輕，且犯罪後猶仍一再飾詞否認犯行等一切情狀，量處有期徒刑4年2月。並認上開犯罪係對於未滿14歲之少年及兒童為犯罪行為之特別規定，其法定刑已斟酌被害人年齡之因素，故依法無庸再適用兒童及少年福利法第70條第1項前段規定對被告加重其刑等，認定事實及適用法律均無違誤，量刑亦稱妥適。至原審對證人甲女於警詢證述認有證據能力之理由雖屬有誤，惟結論並不影響事實之認定及全判決本旨。另論述兒童及少年福利法第70條第1項前段規定時，未適用已施行之修正後兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，惟亦不影響本案之事實認定及法律適用，爰不予撤銷，併予敘明。被告上訴否認犯行，仍辯稱被害人甲女之供述有諸多矛盾而不可採，有違經驗法則云云，顯然均不足採。被告之上訴核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳松吉到庭執行職務。
中華民國101年7月13日
刑事庭審判長法官何方興
法官張宏節法官王紋瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中華民國101年7月13日
書記官李芸宜附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第224條之1（加重強制猥褻罪）犯前條之罪而有第222條第1項各款情形之一者，處3年以上10年以下有期徒刑。
中華民國刑法第222條（加重強制性交罪）犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。
四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。
八、攜帶兇器犯之者。前項之未遂犯罰之。