裁判字號：臺灣高等法院100年上訴字第1868號刑事判決
裁判日期：民國100年08月18日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決100年度上訴字第1868號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告江恆杰選任辯護人董子祺律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院100年度訴字第141號，中華民國100年4月28日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第2262號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、江恆杰明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款列管之第二級毒品，依法不得販賣、持有，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於民國99年1月6日某時，在臺北市○○區○○路○○○號3樓之住處，利用網際網路連線至「UThome網際空間」網站之「北部人聊天室」，以「賣糖有車訊」之暱稱，暗指其有甲基安非他命可兜售予網友，伺機向瀏覽該聊天室網站之不特定人兜售甲基安非他命。適有 葉逸華 於同日在該聊天室見此訊息，即向江恆杰詢問毒品交易事項，江恆杰向葉逸華表示其有甲基安非他命可出售，並提供其持用之門號0000000000號行動電話（扣於臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵字第2575號案件）予葉逸華做為聯絡之工具，嗣於99年1月6日下午3時43分許，葉逸華撥打江恆杰上開行動電話，於電話中江恆杰向葉逸華表示其有甲基安非他命約2公克，每公克售價新臺幣（下同）3,200元，江恆杰遂與葉逸華相約於同日下午5時40分許在桃園縣○○鎮○○路附近進行甲基安非他命之交易，於同日下午5時40分許，江恆杰駕駛車牌00-0000號自用小客車依約到達上開處所，欲與葉逸華為毒品交易，然因葉逸華先行向桃園縣政府警察局大溪分局警員 蕭興龍 報告上開毒品交易之事，警員蕭興龍已在現場埋伏，當場查獲江恆杰而販賣未遂，並扣得黏貼在江恆杰胯下之甲基安非他命2包（淨重1.4490克）及用以包裝上開毒品之分裝袋2只、白色雙面膠帶及黑色膠袋1批，且在上開自用小客車內扣得與本案無關之吸食器1組、吸管2支等物，而查知上情。
二、案經桃園縣政府警察局大溪分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
本判決下列所引用之證據資料，均經依法踐行調查證據程序，當事人於本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌證據資料製作時之情況，均無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦查無依法應排除其證據能力之情形，認以之作為證據應屬適當，皆有證據能力。
貳、實體方面：訊據被告於警詢時、原審審理時均坦承上揭犯行不諱，核與
證人葉逸華、蕭興龍於偵查中、原審審理時證述之情節相符（見99年度偵字第2262號卷第64至65頁，原審100年度訴字第141號卷第55至58頁），並有桃園縣政府警察局大溪分局搜索及扣押筆錄、扣押物品目錄表、門號0000000000號行動電話通聯記錄各1份及查獲照片10幀在卷可稽（見上揭偵卷第10至12頁、第18至22頁、第56至9頁），而查扣之白色顆粒2包，經送憲兵司令部刑事鑑識中心鑑定結果，確含第二級毒品甲基安非他命成分（淨重1.4490克、取樣0.0189克、驗餘淨重1.4301克），亦有憲兵司令部刑事鑑識中心99年2月10日憲直刑鑑字第0990000273號鑑定書在卷可稽（見上揭偵卷第55頁），足認被告之自白與事實相符。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
按甲基安非他命係毒品危害防制條例第4條第2項第2款所定
之第二級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項販賣第二級毒品未遂罪。被告持有第二級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告客觀上已著手於販賣行為之實行而不遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。又按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要；所稱偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自白（最高法院100年度臺上字第1500號、99年度臺上字第4962號判決意旨參照）。被告於檢察官訊問時固否認有上揭犯行，惟其於警詢時、原審審理時均自白上揭販賣毒品犯行（見上揭偵卷第7頁、原審卷第62頁），揆諸前開判決意旨，仍應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，爰依前開規定遞減之。另查，被告於警詢及檢察官訊問時固均供稱其毒品來源係綽號「志堅」之男子，而「志堅」電話為000000000號云云，惟警方並無繼續追查該名綽號「志堅」之男子，有臺灣臺北地方法院辦理刑事案件電話記錄查詢表在卷可稽，且遍觀卷內亦查無檢察官曾對該男子為何偵查行為，是本案尚無因被告供出毒品來源，使調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲之情形，自無依毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑規定之適用，附此敘明。
原審以被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第6項、
第2項、第17條第2項、第18條第1項、第19條第1項，刑法第11條前段、第25條第2項之規定，並審酌被告無視毒品對他人之危害，僅貪圖小利竟販賣第二級毒品予他人施用，助長毒品氾濫，足以衍生其他犯罪，進而危害我國社會治安，戕害國民身心健康，及被告終能坦承犯行，知所悔悟，併衡量所販賣之毒品並未實際流入社會等一切情狀，量處有期徒刑2年。並說明：㈠扣案之第二級毒品甲基安非他命2包（淨重
1.4490克、取樣0.0189克鑑析用罄，驗餘淨重1.4301克），為違禁物，不論屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項規定，沒收銷燬之；至於鑑驗耗用之部分（0.0189克），既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬。㈡扣案之用以包裹上開甲基安非他命之包裝袋2只、白色雙面膠帶及黑色膠帶1批，係被告所有用以販賣本件毒品所用及防止毒品裸露、逸出，應依同條例第19條第1項規定沒收之。又上開物品既已扣案，自無不能沒收之虞，無併諭知追徵其價額或以其財產抵償之必要（最高法院95年度臺上字第1001、3133號判決意旨參照）。㈢被告係使用門號0000000000號行動電話與證人葉逸華聯絡販賣第二級毒品甲基安非他命事宜，而上開行動電話（含SIM卡1張）1支，雖係 喬安妮 所申請，有電信資料查詢表1份在卷可稽（見原審卷第13頁、第14頁），然為被告所有，業據被告供明在卷（見原審卷第61頁），則上開行動電話係被告所有，供其犯本件販賣第二級毒品甲基安非他命所用之物，雖未於本案扣案，然既為被告所有用以接聽聯繫販賣毒品使用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，惟上開行動電話（含SIM卡1張）1支業已扣於被告另案臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵字第2575號案件，有臺北市政府警察局大同分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份在卷可查（見上揭偵卷第8至11頁），自無不能沒收之虞，無併諭知追徵其價額或以其財產抵償之必要。至扣得之吸食器1組、吸管2支，雖均係被告所有供施用毒品所用之物，惟查與被告本案販賣毒品尚無相關，並無沒收之問題。原審認事用法並無不當，量刑亦屬妥適。
檢察官上訴意旨雖以：被告遭查獲扣案之甲基安非他命毒品
係100年1月5日晚間，在其住處向綽號「志堅」之成年男子購買，被告隨即上網聊天與友人相約轟趴，旋於同年1月6日因販賣甲基安非他命與葉逸華而遭警查獲。被告之販賣犯行究係販賣既遂或未遂，應審究者為被告向「志堅」購入甲基安非他命時，是否基於意圖販賣而購入？被告之主觀意圖存在於內心難以查知，然由被告於本案遭查獲後，竟同以在網路聊天室販賣毒品之方式，於同年1月8日在台北市信義區另因販賣甲基安非他命為警查獲（經臺灣台北地方法院以99年度訴字第626號判決確定），被告在該案同辯稱毒品來源為綽號「志堅」之男子，是被告在1月6日為警查獲後，竟另意圖販賣再次向「志堅」購入毒品，該次犯行顯係基於意圖販賣而販入。被告在本案中以相同之犯罪手法、相同之毒品來源，參以販入及賣出之時間緊接，堪信被告於1月5日向志堅購買本案查獲之毒品，亦係基於販賣之意圖而販入（非單純自用，而另行起意販賣未果之未遂犯）之既遂犯。原審未就基本社會事實同一變更起訴法條，認定事實及適用法律不當云云。經查：被告雖於100年1月8日在台北市信義區另因販賣甲基安非他命為警查獲，並供稱毒品來源同為綽號「志堅」之男子。但查，被告辯稱其購入甲基安非他命本來是要供自己施用等語。而被告為警查獲時即坦承有以吸食器施用甲基安非他命，經警採集其尿液送驗結果，亦呈甲基安非他命陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告在卷可考（見上揭偵卷第36頁），並有吸食器扣案可佐，所辯非不可採。再者，本案亦僅扣得甲基安非他命淨重1.4490克，尚難因被告另案亦被查獲販賣甲基安非他命犯行，遽認被告向綽號「志堅」之男子購入甲基安非他命時，即有販賣營利之意。檢察官上訴指摘原判決未論以既遂罪，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官王壬貴到庭執行職務。
中華民國100年8月18日
刑事第七庭審判長法官陳憲裕
法官游紅桃法官楊智勝以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林桂玉中華民國100年8月22日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。