裁判字號：臺灣高等法院100年上易字第1368號刑事判決
裁判日期：民國100年08月18日
裁判案由：侵占
臺灣高等法院刑事判決100年度上易字第1368號上訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告張漢民
王麗惠共同選任辯護人宋忠興律師上列上訴人因被告侵占案件，不服臺灣基隆地方法院98年度易字第475號，中華民國100年4月12日第一審判決(起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署98年度偵緝字第53號、第83號)，提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告張漢民與王麗惠於民國97年2月21日，在基隆市○○區○○○路○○號張漢民之住處內，受告訴人 陳林峯 委託代售價值新臺幣(下同)21萬1,560元之玩具槍MRPKIT套件共20組至大陸地區，而保管該玩具槍套件。詎被告張漢民與王麗惠竟共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，將其等持有之玩具槍套件予以侵占入己，經告訴人陳林峯屢次催討，均置之不理，始悉上情。因認被告2人共同涉犯刑法第335條第1項侵占罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。再檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證者，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知(刑事訴訟法第161條第1項、刑事妥速審判法第6條、最高法院92年台上字第128號判例參照)。次按，刑法上之侵占罪，須持有人變易其原來之持有意思而為不法所有之意思，始能成立，如僅將持有物延不交還或有其他原因致一時未能交還，既缺乏主觀要件，即難遽以該罪相繩(最高法院68年台上字第3146號判例參照)。
三、檢察官認被告2人涉犯刑法第335條第1項侵占罪嫌，無非以告訴人之指述為其主要之論述依據。訊據被告2人固坦承受告訴人之委託，代售玩具槍MRPKIT套件20組至大陸地區，惟堅決否認有何侵占犯行，被告張漢民辯稱：我收受告訴人所交付之玩具槍MRPKIT套件20組後，請貨運行先運送至香港，但貨運行說這批貨要用不同的海關通關，所以有部分玩具槍套件送到香港，部分則送到澳門，但後來貨運行通知我說因為這批玩具槍是仿真槍，而大陸地區因為舉辦奧運，嚴格管制仿真槍進口，所以無法運到大陸，我就去澳門將在該處之玩具槍套件帶到香港，寄放在友人 張白雲 處，其他玩具槍套件則寄放在香港的容發聯運有限公司處，之後我在香港找了幾家貨運行，想把玩具槍運回臺灣，但貨運行說該批玩具槍和真槍太像，不願意運，我就通知告訴人，請他自己想辦法處理，告訴人有請人去香港看，但之後就沒與我聯絡，後來我友人幫忙找到越強快遞公司願意幫忙，才將之運回臺灣等語；被告王麗惠則以：告訴人交給張漢民的玩具槍套件，張漢民委託我處理運送事宜，我請飛羚國際有限公司(下稱飛羚公司)由香港運到大陸，但後來飛羚公司的人說玩具槍在大陸有管制，運不進去，這批玩具槍套件有1批在香港，1批則在澳門，在澳門的那批玩具槍套件是運進大陸的邊境時被退回，後來中國大陸拱北海關人員還到我在東莞的住處搜索，並告訴我說有1箱用我的名字寄的貨物被扣留，給我1張扣留的收據，後來我與張漢民一起到澳門取回被退的玩具槍套件，帶回香港，寄放在友人張白雲所經營之香港現代模型店，其他的玩具槍套件則寄放在容發聯運公司等語置辯。
四、經查：㈠被告張漢民於告訴人在97年10月8日具狀提出本案刑事告訴
之前，即曾傳送簡訊予告訴人，通知告訴人系爭玩具槍套件現在香港，請告訴人自行前往香港取回等情，此經檢察官當庭勘驗被告張漢民手機內留存之簡訊內容，其傳訊時間為97年6月21日，內容為：「陳哥，我是 小張 ，你的mrp被退回香港，我們的貨運行無法出示清關文件，無法進台灣，所以你看看你有沒有熟悉的貨運可以運，我把貨運聯絡的老闆電話給你，你說你是台灣王小姐的兩箱貨貨主就可以了，香港湯先生＋00000000000」等語，有訊問筆錄在卷可參(詳98年度偵緝字第53號卷【下稱偵緝卷】第49頁)，告訴人於偵查中亦陳稱：張漢民曾在97年5月時發簡訊告訴我說貨在香港，要我自己去帶回來，我請親戚 黃柏維 去香港了解，黃柏維告訴我說東西還在貨運行，但數量有少等語綦詳(詳偵緝卷第26頁)，雖告訴人所陳稱接到被告張漢民前開簡訊之時間，或因時隔已久而記憶有誤，然被告於告訴人提出本案刑事告訴之前即曾傳送簡訊予告訴人，通知告訴人玩具槍套件現在香港，請告訴人自行前往香港取回乙節，則應屬無疑。而告訴人依被告張漢民所提供資料，委請第三人黃柏維至香港之貨運行查看時，該玩具槍套件確在貨運行處，僅套件之數量有短缺，業如前述，若被告等確有將該玩具槍套件侵占入己之不法所有意圖，衡情當無主動通知告訴人該玩具槍套件所在處所，並囑告訴人自行前往香港取回之理。
㈡被告於偵查中曾委由越強國際快遞公司將部分之玩具槍套件
自香港運回臺灣，該批玩具槍套件並由告訴人及被告2人會同清點，項目、數量為上槍身20組、下槍身19組、槍管2支、槍托組18組、槍身配件組19組，此有收據、明細表及扣押物品清單在卷可佐(詳偵緝卷第52頁、第55頁、第119、120頁)，告訴人於原審審理時證稱共短少槍管18支、下槍身1組、槍托組2組及槍身配件組1組等語(詳原審卷第183頁)，雖該玩具槍套件確有短缺，其中並以槍管短缺之數量較多，然告訴人陳稱：市場上其他模型槍應該不能使用該玩具槍之套件，因為我的玩具槍槍管比較長，但有可能大陸有人買我的槍，用來換裝槍管等語(見本院卷第184頁)，則被告等主觀上若確有將系爭玩具槍套件侵占入己之不法所有意圖，衡情應當侵占整組之玩具槍套件，以組合成完整之玩具槍而便於出售牟利，殊無僅侵占無法使用於其他模型槍之部分零組件之理。
㈢大陸地區拱北海關曾於97年3月19日扣留當事人為被告王麗
惠之仿真槍配件1批，此有被告王麗惠於原審提出之中華人民共和國拱北海關扣留憑單(拱關閘緝扣二字【2008】13019號)在卷可憑(詳原審卷第34頁)，經原審函請法務部向大陸地區公安部查詢結果，該拱北海關扣留憑單與拱北海關出具之扣留憑單內容相符，有大陸地區公安部警發【2011】7號函及拱北海關扣留物品清表在卷可佐(詳原審卷第155頁、第156頁)，足認被告等辯稱有部分玩具槍套件遭大陸地區拱北海關扣留乙節，尚非無稽。
㈣起訴書雖主張被告等辯稱係因適逢大陸地區舉辦奧運，嚴格
管制仿真槍進口，所以無法將上開玩具槍套件運到大陸，嗣又因玩具槍槍口外觀未塗橘紅色，始無法運回臺灣等情，與事實不符，故認被告等涉犯侵占罪嫌云云。然刑法上侵占罪名之成立，須持有人變易其原來之持有意思而為不法所有之意思，始克當之，業如前述，本件不論被告等係因何種原因而未將該玩具槍套件運往大陸地區販售，嗣又遲至偵查中始將部分之玩具槍套件運回臺灣，然被告張漢民既曾於97年6月21日主動以簡訊方式通知告訴人玩具槍套件所在處所，告訴人委請之第三人黃柏維至香港之貨運行查看時，該玩具槍套件亦確在貨運行處，雖套件之數量有短缺情事，然被告等衡情應無侵占部分玩具槍套件之必要，且大陸地區拱北海關確曾扣留被告王麗惠之仿真槍配件1批，均如前述，縱使被告等並未將該玩具槍套件運往大陸地區販售，且遲至偵查中始將部分之玩具槍套件運回臺灣，亦僅屬是否構成民法上債務不履行之問題，核與刑法上侵占罪名之構成要件尚屬有間。
㈤綜上所述，檢察官所提出之證據尚無足證明被告2人有何侵
占之犯行。此外，本院復查無其他積極證據足資證明被告確有檢察官所指上開犯行，是本件不能證明被告等犯罪，自應為無罪判決之諭知。
五、原審本同上之見解，以不能證明被告等有檢察官所指之侵占犯行，而為被告2人無罪之諭知，其認事用法，俱無違誤。
檢察官上訴意旨略以：被告於偵查中提出之玩具槍套件，與告訴人交付之物有異，告訴人推測被告遭其催促後，任意在市面上蒐集剩餘貨品搪塞告訴人，並非無據；且大陸地區拱北海關扣留憑單，無法確認扣留之物是否即為告訴人交付被告之套件；再被告案發後即無法聯繫而不知去向，其辯解仍有疑點云云。惟查：被告於偵查中提出由香港運回之玩具槍套件，在檢察官偵查庭中，經告訴人會同被告2人當場清點後，告訴人僅表示數量有短少，並未質疑該批玩具槍套件非其所交付被告之物，此有訊問筆錄及明細表在卷可考(詳偵緝卷第49頁、第55頁)，嗣告訴人請求上訴意旨始稱：其「推測」該等物品係被告任意在市面上蒐集剩餘貨品搪塞告訴人云云，顯屬揣測，檢察官未查，遽引為上訴理由，不無率斷。又被告2人於原審提出之大陸地區拱北海關扣留憑單，經原審囑託法務部向大陸地區查證後，認該扣留憑單與拱北海關所出具者相符，已如上述；且該扣留憑單所載扣押物名稱係「仿真槍配件」，其附件「拱北海關扣留物品清表」所載之項目共8項，名稱均為「仿真槍配件」，數量1個至8個不等，有該清表在卷可參(詳原審卷第156頁)，其扣押物名稱及數量，與告訴人交付被告之玩具槍套件及短少數量，並無明顯相悖；參以該扣留憑單所載日期為2008年3月19日，距告訴人所述交付被告2人玩具槍套件之97年2月21日，未及1月，足徵被告2人辯稱部分玩具槍套件遭大陸地區拱北海關扣押乙節，尚非不可採信。另被告 張漢明 於97年6月21日業已主動傳簡訊予告訴人，告知該批玩具槍套件之下落，並請其前往香港處理，亦如前述，檢察官認被告於案發後即無法聯繫而不知去向云云，核屬無據。本件檢察官提起上訴，並未有其他積極證據，供本院調查審酌，仍執前詞指摘原判決，其上訴為無理由，應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官柯麗鈴到庭執行職務中華民國100年8月18日
刑事第十三庭審判長法官曾德水
法官楊貴雄法官宋松璟以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官洪宛渝中華民國100年8月18日