裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第1131號刑事判決
裁判日期：民國95年12月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第1131號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上訴人即被告丙○○
3樓選任辯護人何兆龍律師
梁育純 律師上訴人即被告甲○○選任辯護人 成介之 律師被告乙○○
現在宜蘭武荖坑郵政90708附110號信箱部上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院九十四年度訴字第三三八號，中華民國九十五年一月十日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署九十三年度偵字第二一一九六號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決（關於丙○○被訴販賣第三級毒品暨甲○○被訴販賣、轉讓第三級毒品、乙○○被訴轉讓第三級毒品之部分除外）撤銷。
甲○○、乙○○共同持有第二級毒品，均處有期徒刑陸月，如易科罰金，均以參佰元折算壹日。扣案如附表一編號㈠、㈣所示之第二級毒品均沒收銷燬之。
丙○○連續明知為禁藥而轉讓，處有期徒刑壹年，扣案如附表一編號㈠、㈢、㈣所示之第二級毒品均沒收銷燬之；又連續轉讓第三級毒品，處有期徒刑柒月。應執行有期徒刑壹年陸月，扣案如附表一編號㈠、㈢、㈣所示之第二級毒品均沒收銷燬之。
丙○○、甲○○被訴販賣第二級毒品部分均無罪。
其餘上訴駁回。
事實
一、丙○○、甲○○、乙○○三人均明知ＭＤＭＡ（俗稱搖頭丸）屬毒品危害防制條例管制之第二級毒品，未經許可不得非法持有，竟基於非法持有第二級毒品之犯意聯絡，於民國九十三年十一月二十六日二十三時許，為警查獲在臺北市○○○路○○○號三樓之十八之套房，共同持有第二級毒品ＭＤＭＡ（如附表一編號㈠所示之膠囊五十三顆；原總淨重五點九二公克，取○點二公克鑑驗用罄，驗餘總淨重五點七二公克），另扣得如其餘附表一、二、三所示之物。
二、丙○○明知安非他命、ＭＤＭＡ均屬毒品危害防制條例管制之第二級毒品，Ｋ他命則屬同條例所管制之第三級毒品；其中安非他命並屬藥事法所規範之禁藥，均不得為轉讓。其竟分別基於轉讓第二級毒品安非他命、ＭＤＭＡ，及第三級毒品Ｋ他命之概括犯意，自九十三年五月間起，迄九十三年十一月二十六日為警查獲時，連續在台北市○○○路○○○號三樓「浪漫酒店」、台北市○○○路○○○號三樓之十八、桃園縣桃園市「獅子王舞廳」等處所，多次轉讓數量不詳之第二級毒品安非他命、ＭＤＭＡ、第三級毒品Ｋ他命予甲○○、乙○○。
三、案經臺北市政府警察局松山分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分：
一、被告丙○○、甲○○、乙○○持有第二級毒品ＭＤＭＡ、大麻部分：
訊據被告丙○○、甲○○、乙○○均矢口否認持有第二級毒品ＭＤＭＡ、大麻犯行，被告丙○○辯稱：查扣的毒品ＭＤ
ＭＡ、大麻不是我的，何人的我不清楚；被告甲○○、乙○○皆辯稱：扣案東西不是我的云云。經查：
㈠九十三年十一月二十六日二十三時許，被告丙○○在臺北市
○○○路、錦州街口遇警盤查，於其身上起獲安非他命一小包及台北市○○○路○○○號三樓之十八號套房之鑰匙，嗣偕警至前址套房，甲○○及乙○○當時正在套房內，經警在房內另起出如附表一所示之ＭＤＭＡ膠囊五十三顆、Ｋ他命七十六小瓶、安非他命八小包、大麻煙捲十六支；如附表二所示之各色藥錠、粉末；暨如附表三所示之分裝瓶、分裝膠囊、電子磅砰、研磨器、小漏斗、分裝袋、安非他命吸食器等物乙節，業據證人即查獲員警 陳宥 任、 黃國穎 於原審證述在卷（詳原審卷第九八至一０五頁、第二三０頁反面至二三二頁），且有臺北市政府警察局松山分局扣押物品目錄表、自願受臨檢搜索同意書附卷可稽（見偵查卷第三七至四一頁）。再如附表一、二所示之物經送鑑驗後，如附表一編號㈠所示之物（原總淨重五點九二公克，取○點二公克鑑驗用罄，驗餘總淨重五點七二公克），確經檢出含第二級毒品ＭＤＭＡ成份；如附表一編號㈡所示之物（原總淨重五九點二八公克，取○點一二公克鑑驗用罄，驗餘總淨重五九點一六公克），確經檢出含第三級毒品Ｋ他命成份；如附表一編號㈢所示之物（原總淨重九點一○公克，取○點○三公克鑑驗用罄，驗餘總淨重九點○七公克），確經檢出含第二級毒品安非他命成份；如附表一編號㈣所示煙捲十六支（共重十二點四公克，空包重一點三八公克）確經檢出大麻成分；又如附表二編號㈠至㈢所示之藥錠、粉末，經檢出含第四級毒品硝甲西泮（俗稱一粒眠）及苯巴比妥成份，如附表二編號㈣㈤所示之藥錠、粉末，未經檢出毒品成份等情，此有法務部調查局九十四年三月十七日調科壹字第０二０００六九六七號函鑑定通知書（見原審卷第四七頁）、內政部警政署刑事警察局九十四年四月六日刑鑑字第○九三○二五八○九八號鑑定書、臺北市政府警察局九十四年四月六日北新鑑毒字第五八八號鑑驗通知書各一份在卷可參（見原審卷第一七四、六九頁），並有如附表一、二、三所示之物扣案可憑（見偵查卷第四０至四一頁）。
㈡證人 陳宥任 即查獲本案之員警於原審證稱：伊在松山分局刑
事組服務，本案是刑大偵查員黃國穎據報有一名綽號小羅的男子在林森北路一帶販賣毒品，黃國穎帶伊前往附近查看地形，之後看到丙○○行跡可疑，站在騎樓下東張西望，但沒有看到有交易行為，伊二人上前向丙○○表示身分，問丙○○是否身上有帶違禁品，丙○○從上衣口袋拿出一包安非他命，當時還發現丙○○有帶寫三樓之十八字樣的鑰匙，問丙○○是什麼地方，第一時間丙○○回答是他住的地方，丙○○帶伊二人到三樓之十八號，由丙○○開門鎖，開門時發現甲○○及乙○○二人坐在床上，面對門口排一排坐，二個人距離不到五公分，他們正在作分裝的動作，其中一個握著湯匙，類似搗藥勺，另外一個也是在摸毒品的工具，床上有放
七、八罐Ｋ他命，還有膠囊的藥丸，膠囊裡有毒品，伊有打開來看，但不知道裡面裝的是Ｋ他命還是搖頭丸；扣案的粉末、膠囊、藥丸、分裝瓶、分裝膠囊、研磨器、電子磅秤等，分散在床上、床旁邊的桌子、床旁邊的地上，大麻煙是放在房間裡；另外丙○○說他的安非他命擺在廚房窗口那裡，八包安非他命是在廚房窗口上查獲的，旁邊有安非他命吸食器，窗口距離床有四、五步；查獲時甲○○、乙○○看到伊的表情很驚訝，伊請他們不要動，手上的東西先放下來，並問他們這些東西是誰的，甲○○、乙○○在現場啞口無言沒有說話；看各種跡證及各種包包，應該是甲○○、丙○○住在該處，丙○○有一個包包放在樓上，裡面沒有什麼東西，只有幾本書，甲○○好像有一些衣服，我研判應該是甲○○、丙○○住在那裡等語（詳原審卷第九八頁反面至一０一頁、二三０頁反面至二三一頁）。
㈢證人黃國穎即另一查獲本案之員警於原審亦證稱：本件是伊
與陳宥任共同查獲的，當初是監聽時得知林森北路、錦州街口一帶常有販毒集團出入，伊和陳宥任一同前往勘查，看到丙○○拿著包包，左顧右盼，伊二人覺得可疑，上前向丙○○盤查，請丙○○出示證件，發現丙○○衣服左上角口袋有可疑的東西，請丙○○自己拿出來，丙○○拿出來之後是一包安非他命，伊等問丙○○是否住在附近，丙○○表示願意帶伊等去他附近的現住地，打開房門後看到甲○○、乙○○其中一人拿著搗藥勺在磨白色粉末，一個人裝在分裝袋或膠囊，扣案的藥丸、膠囊、分裝瓶、分裝膠囊、研磨器等，散落在床的周遭，床上及地上散落很多膠囊及毒品；控制現場完畢後，伊問丙○○說如果你還有毒品就要交出來，丙○○說廚房還有八包等語（詳原審卷第二三一至二三二頁）。
㈣被告丙○○於⒈九十三年十一月二十七日在偵查中供稱：我
原本在林森北路四０九號三樓酒店擔任服務生，甲○○也是在該酒店擔任停車的小弟，他在三樓之十八有租屋，租不到一個月，他沒有回基隆就會住在該處，該租處平常是我們休息的地方（詳偵查卷第六七頁）。⒉九十四年一月七日在偵查中供稱：在我身上查獲的吸食器及安非他命八包是我的，其他的都是甲○○的，乙○○與甲○○在我帶同警方進入時正在分裝Ｋ他命（詳偵查卷第八八頁）。
㈤被告甲○○於⒈九十三年十一月二十七日在警詢中供稱：我
有承租該房子住，警方所查扣的物品全部是丙○○的（詳偵查卷第二二頁）。⒉同日在偵查中供稱：台北市○○○路○○○巷三樓，我是在九十三年十一月十日左右承租的，我有住幾天，後來因為二個星期前丙○○拿搖頭丸Ｋ他命過來，說要寄放，我拒絕了，但他說沒有地方可以放，所以我就搬走了（詳偵查卷第六０至六一頁）。
㈥被告乙○○於⒈九十三年十一月二十七日在偵查中供稱：林
森林北路之前是甲○○住的，後來因為出入的人太複雜，所以甲○○就搬走了，因為丙○○有該房間的鑰匙，所以他有時候會去該房間，我去過七、八次，我大都跟甲○○一起去找丙○○（詳偵查卷第七一頁）。⒉九十四年四月二十八日在原審供稱：我沒有請他們吃，Ｋ他命及搖頭丸是去玩的時候大家一起買的，大家一起出錢買的（詳原審卷第七二頁）。
㈦綜上，依被告丙○○、甲○○、乙○○三人上揭所供，可見
上開套房確係被告甲○○所承租。再依被告丙○○供稱該租處平常是我們休息的地方，並參酌證人陳宥任證述「看各種跡證及各種包包，應該是甲○○、丙○○住在該處，丙○○有一個包包放在樓上，裡面沒有什麼東西，只有幾本書」；暨被告乙○○供稱去過七、八次等語，準此足徵被告丙○○所供該租處平常是我們休息的地方乙情，堪信為真。又依證人陳宥任、黃國穎上揭證詞，顯見員警進入上開套房時，被告甲○○、乙○○正在將在磨白色粉末，並將之裝在分裝袋或膠囊，並參諸被告乙○○供稱Ｋ他命及搖頭丸是去玩的時候大家一起買的，大家一起出錢買的等語，堪認扣案如附表一編號㈠、㈡、㈣所示之ＭＤＭＡ、Ｋ他命、大麻，應係被告丙○○、甲○○、乙○○三人所共同持有。蓋上開套房屬被告等休息之地方，而扣案如附表一編號㈠、㈡、㈣所示之ＭＤＭＡ、Ｋ他命、大麻，係放置在該套房內，且被告甲○○、乙○○又有分裝之行為，衡諸常情，足認如附表一編號
㈠、㈡、㈣所示之ＭＤＭＡ、Ｋ他命、大麻，應屬被告三人持有。至被告丙○○、甲○○、乙○○所辯未持有如附表一編號㈠、㈡、㈣所示之ＭＤＭＡ、Ｋ他命、大麻云云，要屬卸責之詞，不足採信。
㈧本件事證明確，被告丙○○、甲○○、乙○○持有第二級毒品ＭＤＭＡ、大麻之犯行，足堪認定，自應依法論科。
二、被告丙○○轉讓第二級毒品安非他命、ＭＤＭＡ；第三級毒品Ｋ他命部分：
㈠被告丙○○於⒈九十四年一月七日在偵查中供稱：自九十三
年五月始，因在浪漫都市酒店任職後認識甲○○、乙○○，．．．，就開始請他們，．．．最後一次是查獲當天晚上十點左右，用安非他命他們。我也有請過他們Ｋ他命及搖頭丸。我請甲○○安非他命三次、搖頭丸十來次、Ｋ他命約六、七次，請過乙○○安非他命六次、搖頭丸六、七次、Ｋ他命約三、四次（詳偵查卷第八九頁）。⒉九十四年三月二十一日在原審供稱：我只有轉讓第二級及第三級毒品，但我沒有販賣（詳原審卷第十三頁反面）。⒊九十五年十二月六日在本院供稱：去舞廳玩的時候，搖頭丸、Ｋ他命有拿出來大家一起用，時間、地點如起訴書所載（詳本院卷第二二０頁反面）。
㈡被告甲○○於原審供稱：丙○○有免費請過安非他命、Ｋ他命及搖頭丸（詳原審卷第二六三頁）。
㈢被告乙○○於偵查中供稱：丙○○有提供過安非他命及Ｋ他命（詳偵查卷第八九頁）。
㈣被告甲○○、乙○○被警查獲後，經警採集渠等尿液送鑑定
結果，被告甲○○之尿液中呈甲基安非他命、Ｋ他命；被告乙○○之尿液中亦呈安非他命、甲基安非他命、Ｋ他命之陽性反應，此有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司之濫用藥物檢驗報告可參（見原審卷第九二、九四頁）。此外復有被告丙○○所有上揭扣案之安非他命可佐。
㈤綜上，依被告丙○○上揭供述，並參酌被告甲○○、乙○○
之供述，暨被告甲○○、乙○○之上揭尿液檢驗報告，可見被告丙○○自白有轉讓第二級毒品安非他命、搖頭丸及第三級毒品Ｋ他命之犯行，顯堪認定，自亦應依法論科。
三、查安非他命，係屬毒品危害防制條例第二條第二項第二款所列之第二級毒品，並屬藥事法所規範之禁藥；ＭＤＭＡ、大麻煙捲，係屬毒品危害防制條例第二條第二項第二款所列之第二級毒品；Ｋ他命則屬毒品危害防制條例第二條第二項第三款所列之第三級毒品。核被告丙○○所為，其轉讓第二級毒品安非他命、ＭＤＭＡ之行為，係犯毒品危害防制條例第八條第二項轉讓第二級毒品之罪，其中轉讓安非他命部分，併觸犯藥事法第八十三條第一項明知為禁藥而轉讓之罪，且屬法條競合，應從重依藥事法第八十三條第一項之罪論處；其轉讓第三級毒品Ｋ他命之行為，係犯毒品危害防制條例第八條第三項之罪。被告丙○○轉讓前或後，持有第二級毒品安非他命、ＭＤＭＡ之行為，則屬轉讓之低度行為，應為轉讓之高度行為所吸收，無庸再論處持有第二級毒品之罪。被告甲○○、乙○○持有第二級毒品ＭＤＭＡ、大麻煙捲之行為，均係犯同條例第十一條第二項之持有第二級毒品罪。檢察官以被告甲○○、乙○○分別自九十三年五月、九月間起，迄九十三年十一月二十六日為警查獲時止，在前址套房等處有轉讓第二級毒品ＭＤＭＡ之行為，起訴被告甲○○、乙○○均涉犯毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪嫌，雖有未洽（詳如後述），惟按法院得於事實同一之範圍內，依刑事訴訟法第三百條之規定，變更檢察官所引應適用之法條，而毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪，與同條例第十一條第二項之持有第二級毒品罪，皆以持有毒品為基本犯罪事實，爰於基本事實同一之範圍內，就檢察官起訴被告甲○○、乙○○於為警查獲時轉讓第二級毒品ＭＤＭＡ部分，變更起訴法條，論以持有第二級毒品罪。檢察官雖未就被告等持有大麻煙捲部分起訴，惟被告等同時持有第二級毒品安非他命、ＭＤＭＡ，則持有大麻煙捲部分，自為起訴效力所及，本院自得併予審理。被告丙○○、甲○○、乙○○持有第二級毒品ＭＤＭＡ、大麻煙捲部分，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告丙○○前後多次轉讓第二級、第三級毒品之行為，各係時間緊接，構成要件各自相同，顯各係基於概括犯意為之，皆屬連續犯。被告丙○○行為後，刑法第五十六條連續犯之規定，業於九十四年一月七日修正公布刪除，並於九十五年七月一日施行，則被告丙○○之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第二條第一項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告丙○○之行為時法律即舊法論以連續犯。被告丙○○連續轉讓禁藥之犯行與連續轉讓第三級毒品之犯行，則犯意各別，構成要件不同，應分論併罰。
四、原審據以論科，固非無見。惟：㈠起訴書記載被告丙○○、甲○○、乙○○三人明知ＭＤＭＡ係第二級毒品，不得任意持有，且查獲被告甲○○、乙○○時，並扣得ＭＤＭＡ，復起訴被告乙○○轉讓第二級毒品，自包含起訴其轉讓前之持有行為，準此堪認起訴書就被告乙○○持有第二級毒品部分，應有起訴，原審認此部分未起訴，尚有未合；㈡被告等共同持有第二級毒品ＭＤＭＡ時，同時持有第二級毒品大麻煙捲，則大麻煙捲部分，應為起訴效力所及，原審認此部分亦未起訴，亦有未洽；㈢被告丙○○犯有轉讓第二級、第三級毒品犯行，原審認被告丙○○未構成此部分之犯行，自有未當。被告丙○○上訴稱其僅持有安非他命，其餘毒品均非其所持有；被告甲○○上訴否認持有扣案之毒品云云，雖無理由。惟原審判決既有上揭可議之處，自無可維持，應由本院就此部分撤銷改判。爰審酌被告甲○○、乙○○均矢口否認持有扣案之第二級毒品ＭＤＭＡ、大麻煙捲，犯後飾詞卸責，毫無悔意，及渠等持有ＭＤＭＡ、大麻煙捲之數量；被告丙○○坦承轉讓第二、三級毒品犯行，暨渠等生活狀況、品行、智識程度等一切情狀，各量處如主文第二項、第三項所示之刑，併就被告甲○○、乙○○部分，均諭知易科罰金之折算標準；惟九十五年七月一日修正公布施行之刑法第四十一條第一項前段則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」比較修正前後之易科罰金折算標準，以九十五年七月一日修正公布施行前之規定，較有利於被告甲○○、乙○○，則應依刑法第二條第一項前段，適用修正前刑法第四十一條第一項前段規定，定其折算標準。被告丙○○部分則並定其應執行之刑。
五、扣案如附表一編號㈠所示之第二級毒品ＭＤＭＡ、編號㈢所示之安非他命、編號㈣所示之大麻煙捲係查獲之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段沒收銷燬之。至於扣案如附表一編號㈡所示之第三級毒品Ｋ他命，係屬被告三人所共同持有，而並無證據足資證明係要供轉讓或販賣用；被告等為警查獲時，雖同時持有第四級毒品硝甲西泮及苯巴比妥藥錠粉末（如附表二㈠至㈢所示），惟就第四級毒品部分則未據檢察官起訴被告等構成何種犯罪，而單純持有四級毒品復無刑事處罰之明文，基於主從刑不可分原則，爰不予宣告沒收或沒收銷燬之。另於前址套房床舖周圍及廚房窗戶窗沿所扣得之本件被告等持有之分裝瓶、分裝膠囊、電子磅砰、研磨器、小漏斗、分裝袋、安非他命吸食器等物（如附表三所示），與本件被告等上揭犯行亦無直接關係，爰不予宣告沒收。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨另略以：㈠被告丙○○連續自九十三年二月起，迄九十三年十一月二十六日為警查獲時止，以安非他命一小包（約○點四公克）新台幣（下同）五百元至一千元，ＭＤＭＡ一顆二百五十元至四百元、Ｋ他命一小瓶（約一公克）一千元等不等之價格，在臺北市○○○路○○○號三樓「浪漫酒店」及不詳地點等處，販賣不詳數量之第二級毒品安非他命、ＭＤＭＡ、第三級毒品Ｋ他命予甲○○、乙○○等人；被告甲○○連續自九十三年五月起，迄九十三年十一月二十六日為警查獲時止，以ＭＤＭＡ一顆三百元、Ｋ他命一小瓶（約一公克）一千元等價格，在臺北市「浪漫酒店」及台北市○○○路○○○號三樓之十八等處，販賣不詳數量之第二級毒品ＭＤＭＡ、第三級毒品Ｋ他命予丙○○。因認被告丙○○、甲○○涉犯毒品危害防制條例第四條第二項、第三項之販賣第二級、第三級毒品罪嫌。㈡被告甲○○連續自九十三年五月起，迄九十三年十一月二十六日為警查獲前，在臺北市「浪漫酒店」、桃園市「獅子王舞廳」等處，轉讓不詳數量之第三級毒品Ｋ他命予丙○○、乙○○等人施用；被告乙○○連續自九十三年九月起，迄九十三年十一月二十六日為警查獲前，在臺北市「浪漫酒店」、桃園市「獅子王舞廳」等處，轉讓不詳數量之第三級毒品Ｋ他命予丙○○、甲○○等人施用。因認被告甲○○、乙○○二人均涉犯毒品危害防制條例第八條第三項之轉讓第三級毒品罪嫌。
二、公訴人認被告丙○○、甲○○涉犯販賣第二級、第三級毒品罪嫌，要以被告丙○○、甲○○之指述為論據。訊據被告丙○○、甲○○二人均堅詞否認有何販賣第二級、第三級毒品犯行，皆辯稱：未有販賣毒品行為等語。經查：
㈠被告丙○○涉嫌販賣毒品部分：⒈被告甲○○固曾於偵查中
指稱：伊認識丙○○一年多，自九十三年二月間起有毒品買賣，最早是搖頭丸及Ｋ他命，安非他命是較晚，約九月開始，買賣毒品的位置有時在浪漫都市酒店，其他的一、二次在外面，用量不一定，太多次詳細忘記了，安非他命是五百元到一千元一小包，Ｋ他命是一小瓶一千元，丸子是一顆二百五十元到四百元，查獲當天伊是要去向丙○○購買搖頭丸及Ｋ他命（詳偵查卷第九十頁）；於原審指稱：查獲當天伊要去向丙○○買二、三顆搖頭丸、一瓶Ｋ他命，伊向丙○○買過很多次，有買過搖頭丸、Ｋ他命、安非他命云云（詳原審卷第二六六頁）。⒉被告乙○○亦曾於偵查中指稱：伊曾跟丙○○買過四、五次安非他命及Ｋ他命，自暑假九月以後開始的，伊一星期要用二、三次，查獲當天伊是要去買搖頭丸（詳偵查卷第八九至九○頁）；於原審指稱：伊與甲○○當天是去找丙○○買晚上去玩要吃的搖頭丸、Ｋ他命，伊還沒有想到當天要買多少毒品，伊與甲○○一起向丙○○買過毒品，次數不超過五次云云（詳原審卷第二六七頁反面）。⒊惟被告甲○○、乙○○就其等所稱於為警查獲前歷次向被告丙○○購買毒品之詳細時間、地點、份量，均未能明確指證，而就其等於查獲當天究係何人要購買毒品、購買數量為何、與被告丙○○間之互動情形等節，則於偵查及審理中所述前後不一致及彼此歧異，且其等所述被告丙○○將購買者留置於散置毒品之套房即逕行外出、及查獲時有自行分裝扣案物品之舉動，皆與一般單純購買之情形相違。自難以被告甲○○、乙○○之指證認定被告丙○○有販賣第二級、第三級毒品之行為。再本件查獲時雖在前址套房內扣得被告等持有之毒品，然僅由該等扣案毒品數量，尚無法直接推論被告丙○○係基於營利販賣目的而持有。至其餘扣案之藥錠、粉末及分裝瓶、研磨器、電子磅秤等物，因其持有原因及功能非只一端，亦非得證明被告丙○○有販賣毒品行為之直接證據。⒋依上，本件尚難認定被告丙○○有基於營利目的而販入持有或賣出第二級、第三級毒之犯行。
㈡被告甲○○涉嫌販賣毒品部分：⒈被告丙○○固曾於偵查中
指稱：伊自九十三年五月起向甲○○買搖頭丸及Ｋ他命，去玩才向他買，一個星期買一次，打電話聯絡，也有在林森北路前址套房跟他買，以前約在浪漫都市酒店買，最後一次約在查獲當天下午二點，買五瓶Ｋ他命，Ｋ他命是一瓶一千二百元，一瓶一克，丸子一顆三百元，伊搖頭丸及Ｋ他命不一定同時買，看需要，不是買搖頭丸就是Ｋ他命，大概各都十來次，價格差不多沒什麼變動（詳偵查卷第八○、八九頁）；於原審先指稱：伊至少向甲○○買過五、六次毒品，甲○○都賣伊搖頭丸一顆三百元、Ｋ他命一瓶一千元，查獲當天伊白天都在睡覺，睡到下午五、六點，伊大約晚上十點多去前址套房向甲○○買晚上去舞廳玩要用的搖頭丸及Ｋ他命，查獲前最後一次購買毒品的時間是於查獲前二天甲○○在查獲地點旁的酒店拿Ｋ他命給伊，嗣改稱：查獲當天下午二點伊是有在林森北路錢櫃向甲○○購買毒品，伊說當天下午在家裡睡覺，是因為時間太久了云云（詳原審卷第二五七頁反面、二六０頁）。⒉惟被告丙○○就其所稱於為警查獲前歷次向被告甲○○購買毒品之詳細時間、地點、份量，未能明確指證；而就其於查獲當天之行蹤為何、查獲當天是否曾與甲○○交易、查獲時是否係去前址套房購買毒品等節，則於警訊、偵查及審理中所述前後反覆矛盾，自難以被告丙○○之指證為認定被告甲○○有販賣毒品之行為。再本件查獲時雖在前址套房內扣得被告等持有毒品，然僅由該等扣案毒品數量亦尚無法直接推論被告甲○○係基於營利販賣目的而持有。至其餘扣案之藥錠、粉末及分裝瓶、研磨器、電子磅秤等物，因其持有原因及功能非只一端，亦非得證明被告甲○○有販賣毒品行為之直接證據。⒊據上，本件尚難認定被告甲○○有基於營利目的而販入持有或賣出第二級、第三級毒品之犯行。
㈢綜上各節所述，本件公訴人所舉之證據，不足認定被告丙○
○、甲○○有公訴人所指販賣第二級、第三級毒品之犯行。此外本院復查無其他積極證據足認被告丙○○、甲○○二人涉有此部分犯行。是被告丙○○、甲○○被訴販賣第二級、第三級毒品之犯罪事實，要屬不能證明。
㈣檢察官上訴指稱被告丙○○、甲○○二人涉有販賣第二級毒
品部分，雖無理由。原審就被告丙○○、甲○○二人被訴販賣第二級毒品部分，為不另為無罪之諭知，自有未合，應由本院就此部分撤銷改判，另為被告丙○○、甲○○二人無罪之諭知。
㈤至被告被告丙○○、甲○○被訴販賣第三級毒品部分，原審
諭知被告丙○○、甲○○二人無罪，核無不合。檢察官上訴就此部分指摘原審判決不當，請求撤銷改判，為無理由，應予駁回。
三、本件公訴人認被告甲○○、乙○○均涉犯轉讓第三級毒品罪嫌，無非係以被告等於偵查中之自白及被告等相互間之指證為論據。訊據被告甲○○、乙○○均否認有何轉讓第三級毒品犯行，辯稱：沒有轉讓等語。經查：
㈠被告甲○○、乙○○固均曾於偵查中供稱其等去舞廳玩時，
毒品會請來請去、互通有無云云（詳偵查卷第八九、九○頁）。惟被告甲○○、乙○○於偵查及審理中就所稱去舞廳玩時之歷次轉讓及受轉讓毒品之詳細時間、地點、份量，均未能明確供述、指證，被告二人之自白及不利於其他被告之指述，自難率信。
㈡本件被告甲○○、乙○○二人關於轉讓第三級毒品之自白及
對於其他被告之指證，均有瑕疵，復無其他證據足資憑佐，尚難認定被告甲○○、乙○○有轉讓第三級毒品之行為。
㈢綜上，本件公訴人所舉之證據，不足認定被告被告甲○○、
乙○○有公訴人所指分別自九十三年五月、九月起，迄九十三年十一月二十六日為警查獲前有轉讓第三級毒品Ｋ他命之犯行。此外本院復查無其他積極證據足認被告甲○○、乙○○等有此部分之犯行。核原審就此部分諭知被告甲○○、乙○○無罪，核無不合。檢察官上訴就此部分指摘原審判決不當，請求撤銷改判，為無理由，應予駁回。
參、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另略以：㈠被告甲○○連續自九十三年五月起，迄九十三年十一月二十六日為警查獲前，在臺北市「浪漫酒店」、桃園市「獅子王舞廳」等處，轉讓不詳數量之第二級毒品ＭＤＭＡ予丙○○、乙○○等人施用；㈡被告乙○○連續自九十三年九月起，迄九十三年十一月二十六日為警查獲前，在臺北市「浪漫酒店」、桃園市「獅子王舞廳」等處，轉讓不詳數量之第二級毒品ＭＤＭＡ予丙○○、甲○○等人施用。因認被告甲○○、乙○○二人均涉犯毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪嫌。
二、本件公訴人認被告甲○○、乙○○均涉犯轉讓第二級毒品罪嫌，無非係以被告等於偵查中之自白及被告等相互間之指證為論據。訊據被告甲○○、乙○○均否認有何轉讓第二級毒品犯行，辯稱：沒有轉讓等語。經查：
㈠被告甲○○、乙○○固均曾於偵查中供稱其等去舞廳玩時，
毒品會請來請去、互通有無云云（詳偵查卷第八九、九○頁）。惟被告甲○○、乙○○於偵查及審理中就所稱去舞廳玩時之歷次轉讓及受轉讓毒品之詳細時間、地點、份量，均未能明確供述、指證，被告甲○○、乙○○二人之自白及不利於其他被告之指述，自難率信。
㈡本件被告甲○○、乙○○二人關於轉讓第二級毒品之自白及
對於其他被告之指證，均有瑕疵，復無其他證據足資憑佐，尚難認定被告甲○○、乙○○有轉讓第二級毒品之行為。
㈢綜上，本件公訴人所舉之證據，不足認定被告被告甲○○、
乙○○有公訴人所指分別自九十三年五月、九月起，迄九十三年十一月二十六日為警查獲前有轉讓第二級毒品ＭＤＭＡ之犯行。此外本院復查無其他積極證據足認被告甲○○、乙○○等有此犯行。惟被告甲○○、乙○○此部分被訴之犯罪事實與前揭其等持有第二級毒品之犯罪事實，具有高度、低度之實質上一罪關係，故被告甲○○、 顏正儒 此部分被訴之犯罪事實，無庸另為無罪之諭知。原審就此部分諭知被告甲○○、乙○○無罪，自有未合。應由本院就此部分撤銷改判，而無庸另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十八條、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條、第三百零一條第一項，藥事法第八十三條第一項，毒品危害防制條例第八條第三項、第十一條第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第二條第一項、第二十八條、修正前第五十六條、第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官呂文忠到庭執行職務中華民國95年12月29日
刑事第十九庭審判長法官宋祺
法官黃俊明法官陳憲裕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官劉育妃中華民國96年1月3日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第八條：
轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
毒品危害防制條例第第十一條：
持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一、二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
附表一┌───┬───────┬──────┬───────┐│編號│名稱│數量／重量│持有人│││││／起獲地點││重）││├───┼───────┼──────┼───────┤│㈠││53顆（膠囊）││││ＭＤＭＡ│／驗餘總淨重│丙○○、甲○○││││5.72公克│、乙○○│├───┼───────┼──────┤／前址套房之床││││76小瓶│舖周圍││㈡│Ｋ他命│／驗餘總淨重│││││59.16公克││├─┬─┼───────┼──────┼───────┤││1││共9小包│丙○○││㈢├─┤安非他命│／驗餘總淨重│／1包在丙○○│││2││9.07公克│身上口袋；8││││││包在前址套房││││││之廚房窗戶窗││││││沿│├─┴─┼───────┼──────┼───────┤│││16支共重│丙○○、甲○○││㈣│大麻煙捲│12.40公克│、乙○○││││空包裝重1.38│／在套房內查獲││││公克││└───┴───────┴──────┴───────┘附表二┌───┬───────┬──────┬───────┐│編號│名稱│數量／重量│持有人│││││／起獲地點│├───┼───────┼──────┼───────┤│㈠│藍色粉末│1小包││││（檢出第四級毒│／驗餘淨重││││品硝甲西泮成份│5.68公克││││）│││├───┼───────┼──────┤││㈡│白色藥錠（小白│85顆││││板）│／驗餘總淨重││││（檢出第四級毒│14.05公克││││品苯巴比妥成份│││││）│││├───┼───────┼──────┤││㈢│藍色藥錠│306顆│丙○○、甲○○│││（檢出第四級毒│／驗餘總淨重│、乙○○│││品硝甲西泮成份│88.98公克│／前址套房之│││）││床舖周圍│├───┼───────┼──────┤││㈣│黃色藥錠│91顆││││（未檢出毒品成│／驗餘總淨重││││份）│18.39公克││├─┬─┼───────┼──────┤│││1││1包││││││／驗餘淨重│││││白色粉末│54.28公克│││㈤├─┤（未檢出毒品成├──────┤│││2│份）│1玻璃管裝││││││／驗餘淨重││││││15.33公克││└─┴─┴───────┴──────┴───────┘附表三┌───┬───────┬──────┬───────┐│編號│名稱│數量／重量│持有人│││││／起獲地點│├───┼───────┼──────┼───────┤│㈠│分裝瓶│170支││├───┼───────┼──────┤││㈡│分裝膠囊│1包││├───┼───────┼──────┤││㈢│電子磅秤│1個│丙○○、甲○○│├───┼───────┼──────┤、乙○○││㈣│研磨器│1組│／前址套房之床│├───┼───────┼──────┤舖周圍││㈤│小漏斗│1個││├───┼───────┼──────┤││㈥│分裝袋│1批││├───┼───────┼──────┼───────┤│㈦│安非他命吸食器│1個│丙○○│││││／前址套房之廚│││││房窗戶窗沿│└───┴───────┴──────┴───────┘