裁判字號：臺灣臺北地方法院100年簡上字第360號刑事判決
裁判日期：民國101年02月22日
裁判案由：妨害風化
臺灣臺北地方法院刑事判決100年度簡上字第360號上訴人即被告 楊逸仙 上列上訴人即被告因妨害風化案件，不服本院100年度簡字第3043號，中華民國100年8月29日所為第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺北地方法院檢察署100年度偵字第16078號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
楊逸仙販賣猥褻之影音光碟片，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表所示之物均沒收。
事實
一、楊逸仙於民國97年間，因犯妨害風化罪，經臺灣板橋地方法院以97年度簡字第4916號判決處拘役30日確定，於97年11月10日易科罰金執行完畢（不構成累犯）。
二、楊逸仙基於販賣猥褻影音光碟片之犯意，於100年3月中旬某日，向「 楊肅華 」之成年男子，以新臺幣（下同）36,000元之代價頂下臺北市○○區○○路○○○號「聯華企業社」之店面及店內物品【內含桌椅及含有18歲以上男女裸露性器官或從事性交、性暴力、性虐待之畫面，客觀上足以刺激或滿足個人性慾，並引起一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒，且非屬藝術性、醫學性或教育性價值之猥褻影音光碟片共6片（品名為「絕頂」、「目隱」各2片，「齒醫者」、「通魔」各1片）暨其他非猥褻之影音光碟片】，隨即並將上開猥褻影音光碟片陳列在聯華實業社展示架上，而以每片100元，或除上開6片猥褻影音光碟片外，另搭配店內出售之其他影音光碟片之方式，以每11片500元、25片1,000元之價格，販賣不特定人以牟利。嗣於100年7月21日下午
3時47分許，在上址為警出示身分證件，經楊逸仙同意搜索而當場查獲，並扣得其所有如附表所示猥褻影音光碟片4片。
三、案經臺北市政府警察局南港分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
一、本院用以認定上訴人即被告楊逸仙犯有本案罪行之卷內供述證據資料，因檢察官、被告於本院準備程序、審理中均未爭執該等證據之證據能力，復未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無不宜作為證據或證明力明顯過低之情事，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，均得作為證據。其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，應具證據能力。
二、訊據被告於本院審理時坦認上開時地以36,000元之代價向「楊肅華」之成年男子頂下上開店面及店內物品（內含前開猥褻影音光碟片6片），再以上開售出價格販賣予不特定人牟利等情，惟矢口否認有販賣猥褻物品之犯行，辯稱：本案起訴其販賣裸露性器官的光碟片，且販賣給不特定的人士，但其並沒有販賣裸露性器官的光碟片，扣案之光碟片非猥褻光碟片，而且該店面也有設置未滿18歲的阻隔在，並沒有販賣給不特定人士。該店先前曾為警查獲，在查獲一樣光碟之情形下，楊肅華被不起訴，其卻被起訴，顯見標準不一云云。經查：
㈠被告確於上開時地販賣上揭光碟片，此經被告於本院審理中
坦承不諱，並有扣案如附表所示之光碟片4片及各該光碟封面及影音內容之翻拍照片可稽。再由各該翻拍照片觀之，乃在具體描述男女性行為、性虐待或性暴力，均係刺激感官引發性慾為主要內容，客觀上足以引起他人性慾，並引起一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒，且非屬藝術性、醫學性或教育性價值，應屬猥褻物品無疑。至於被告販入如附表所示品名之光碟片數量、販入價格部分，依被告於偵查中所供：「絕頂賣1片，目隱賣1片」等情，及被告於本院審理中所承：「（問：先前在偵查中訊問時，稱被查獲的絕頂、目隱各賣1片，當時所稱是否實在？）實在」等語（見偵卷第41頁、本院簡上卷第39頁），堪認被告向楊肅華購入之猥褻光碟片，除附表所示之猥褻光碟片4片外，尚含品名為「絕頂」、「目隱」之光碟片各1片，總數應為6片。另販入價格部分，被告於本院審理中坦認36,000元係其頂店之代價，含桌椅及幾百片光碟片等語，而其向楊肅華頂店之意，無非在於牟利，是其所為販賣猥褻影音光碟片，當有營利之意圖無訛。綜上，足認被告出於任意性之自白核與事實相符。
㈡被告抗辯不採之理由：
⒈由卷附現場翻拍照片觀之，縱被告所辯扣案光碟之封面及內
容均打有馬賽克，即俗稱之「有碼」屬實，然仍可清晰分辨光碟內容均係關於18歲以上男女展示性器官，或從事性交、性暴力、性虐待等畫面，而屬猥褻內容無訛，此經本院提示該等照片影本、扣案光碟予被告辨識，被告亦坦稱仍可辨識出有猥褻內容無訛（見簡上卷第39頁）。參諸被告於本院審理中所供：「（問：在查獲地點的店門口，平日營業時，有無阻絕一般人接觸店內陳列光碟的措施？）有，從查獲現場照片可以看出拉門上面，我有貼未滿18歲請勿進入的字樣，而且如果今天我們感覺客人年紀很輕的話，我都會要求客人要出示身分證，其他就沒有了。」、「（所以在一般人在平日營業時間想要進入該店，就可以自由進出？）對。」等情（見簡上卷第38頁），堪認被告所採「打馬賽克」或「在門外張貼18歲以下禁止進入」等措施，均不足以發揮適當之阻隔功能甚明，是其所辯沒有販賣裸露性器官光碟，店面也設置未滿18歲之阻隔云云，不足採信。
⒉至被告雖提臺灣臺北地方法院檢察署檢察官98年度偵字第46
09號、100年度偵字第6362號之不起訴處分書，主張檢察官對販賣猥褻光碟案件起訴標準不一云云，然細觀檢察官於98年度偵字第4609號案件作成不起訴處分之理由，乃在員警於該案之搜索扣押程序違法。而本案員警前往被告所營店面臨檢時，已向被告出示證件並表明身分，且經被告同意簽立自願搜索同意書後，再由員警檢視架上光碟片，發現4片光碟封套外觀有猥褻畫面，經被告同意拆封後以現場電腦檢視光碟內容，確認附表所示之各該影音光碟有猥褻內容，而予以查扣等情，有臺北市政府警察局南港分局臨檢記錄表、自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表在卷可佐（見偵卷第25至30頁），顯見被告在知情且同意搜索後，經員警扣押如附表所示之猥褻影音光碟片，已與上開不起訴處分所述背景並不一致。又被告辯稱與前手即「楊肅華」之男子經營同一店面、販賣同批影音光碟片（下稱前案），前案為員警查獲後已經檢察官以100年度偵字第6362號案件為不起訴處分，故質疑檢察官之偵辦標準。然審酌兩案被告、犯罪時間及依憑之證據均不同，已非同一案件，且前案之不起訴處分非可拘束本院之判斷。況由被告提出之前案查獲日期係「100年3月9日」，不起訴處分書作成日期為「100年3月18日」以觀（見簡上卷第41頁、第42頁反面），被告接手經營聯華實業社在同處販賣影音光碟片之辦理商業登記時間點係在100年3月17日，此有商業登記抄本在卷可稽（見簡上卷第37頁），衡以被告在前案楊肅華遭警查緝後、檢察官作成不起訴處分前，而有妨害風化之犯罪嫌疑下，仍願頂下該店繼續經營販賣猥褻光碟片之業務，益徵主觀上非無妨害風化之故意。是此2處分書自不得為有利於被告之認定。㈢綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、核被告所為，係犯刑法第235條第1項之販賣猥褻光碟片罪。其公然陳列猥褻影音光碟片之低度行為應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合1個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立1罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如：經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者為是（最高法院95年度台上字第1079號刑事判決意旨可資參照）。是被告於上開期間內，持續在同一地點內販賣猥褻影音光碟片之行為，具有不斷反覆實行之特性，乃屬集合犯，應僅論以1罪。原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟⑴原審未於事實欄中具體載明被告購入之猥褻影音光碟片片數。⑵再依被告於本院審理中所供稱：「（問：你先前在警詢中稱光碟片是每個禮拜批貨1次，每次進貨50片，每片價格30元，這是指你向楊肅華頂下該店時每片光碟片的價格是30元，還是你向其他販賣光碟片給你的人所購買的光碟是每片30元？）是向其他人購買光碟片的價格」、「（你有無估算過你向楊肅華頂店時，每片光碟片的價格究竟是多少錢？）沒有，我沒有算這個。」等情（見簡上卷第38頁、第
39頁反面），是原審所認被告向 阿華 販入猥褻影音光碟片之價格為每片30元之事實認定，亦與事實不符。⑶又被告所為係犯刑法第235條第1項之販賣猥褻光碟片罪，與同條第
2項之意圖販賣而持有猥褻光碟片之犯罪態樣並不相同。被告既自承向楊肅華販入如附表所示之光碟片，係為販賣之用而陳列於架上等情，已如上述，則被告非出於販賣以外之意圖而持有光碟甚明，是原審論以被告意圖販賣而持有之低度行為為販賣之高度行為所吸收，不另論罪云云，亦有未洽。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，固無理由，但原判決既有上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告有妨害風化之前科，素行不佳，販賣猥褻物品，足使觀看人引起不正當之性慾，敗壞社會善良風俗甚鉅、犯罪動機、目的、手段、智識程度、生活狀況、所得利益尚微、所生損害暨及犯罪後態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。扣案之如附表所示影音光碟片4片，均為猥褻之物品，爰依刑法第235條第3項之規定，予以宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
9條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第235條第1項、第3項、第41條第1項前段、刑法施行法第1條之1第1項、第2項但書，判決如主文。
本案經檢察官蘇維達到庭執行職務中華民國101年2月22日
刑事第六庭審判長法官黃紹紘
法官郭惠玲法官黃傅偉以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官劉子豪中華民國101年2月22日附表：
┌──┬───────┬──────┐│編號│品名│數量（片）│├──┼───────┼──────┤│1│絕頂│壹│├──┼───────┼──────┤│2│目隱│壹│├──┼───────┼──────┤│3│齒醫者│壹│├──┼───────┼──────┤│4│通魔│壹│└──┴───────┴──────┘附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第235條散布、播送或販賣猥褻之文字、圖畫、聲音、影像或其他物品，或公然陳列，或以他法供人觀覽、聽聞者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科3萬元以下罰金。
意圖散布、播送、販賣而製造、持有前項文字、圖畫、聲音、影像及其附著物或其他物品者，亦同。
前二項之文字、圖畫、聲音或影像之附著物及物品，不問屬於犯人與否，沒收之。