裁判字號：臺灣高等法院101年重上字第342號民事判決
裁判日期：民國103年05月30日
裁判案由：返還所有權
臺灣高等法院民事判決101年度重上字第342號上訴人即名揚九洲股份有限公司附帶被上訴人法定代理人 王艷大 訴訟代理人 謝宗穎 律師被上訴人即附帶上訴人龎均訴訟代理人 陳永昌 律師複代理人 陳柏均 律師上列當事人間請求返還所有權事件，上訴人對於中華民國101年3月30日臺灣臺北地方法院100年度重訴字第593號第一審判決提起上訴，被上訴人並為附帶上訴，本院於103年5月13日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴及附帶上訴均駁回。
第二審訴訟費用關於上訴部分，由上訴人負擔；附帶上訴部分，則由被上訴人負擔。
理由
一、被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）主張：伊與上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）於民國（下同）97年6月2日簽訂「名揚九洲股份有限公司與龎均合作之相關業務規範」（下稱系爭業務規範），由上訴人代理伊之畫作買賣事宜，並約定售畫分配原則係上訴人四成、伊六成，伊並將如原證2畫作清單（下稱畫作清單）所示之畫作計42幅（因編號14與21畫作係屬重複，故僅42幅）交付予上訴人。因上訴人未向伊報告畫作之銷售情形，伊乃與上訴人終止系爭業務規範，並以存證信函通知上訴人返還前開42幅畫作中之41幅（扣除畫作清單編號之畫作，上訴人已將伊應分配款給付完畢，故不在本件請求範圍內），因上訴人自陳其中之畫作清單編號⒊⒓⒔⒕⒖所示計14幅畫作，並未在其占有中，故上訴人自應將其餘占有中27幅畫作（詳原判決附表所示，下稱附表）返還予伊；另上訴人將其未占有之前開14幅畫作中之清單編號計2幅畫作出售，並已將應分配款交付予伊，是上訴人自應依畫作清單所示每幅畫作之售價，償還伊前開未占有12幅畫作之價額計新台幣（下同）437萬元等情。爰依民法第179條、第181條但書、第767條等規定，求為判決㈠上訴人應將如附表所示27幅畫作返還予伊；㈡上訴人應給付伊437萬元，並加計自變更聲明暨準備㈡狀繕本送達上訴人之翌日（即100年10月21日，見原審卷㈠第142頁）起至清償日止之法定遲延利息（原審除駁回前開㈡請求中之27萬元本息部分外，其餘則為被上訴人勝訴之判決。上訴人就原審判命給付中之㈠返還畫作中之附表編號⒊⒋⒌⒍⒑⒔⒕⒖⒘⒙⒚計17幅畫作，及㈡命給付410萬元本息部分，均聲明不服，提起上訴；被上訴人對於原審駁回其27萬元本息部分，聲明不服，並提起附帶上訴；上訴人對於其餘敗訴部分，並未聲明不服，已告確定，本院就此已確定部分即不再予以贅述）。並於本院附帶上訴聲明：㈠原判決關於駁回被上訴人後開第二項之訴部分廢棄。
㈡上訴人應再給付被上訴人27萬元，並加計自變更聲明暨準備㈡狀繕本送達上訴人之翌日起至清償日止之法定遲延利息。另答辯聲明：㈠駁回對造之上訴。㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、上訴人則以：㈠依系爭業務規範㈧約定，兩造合作為永遠有效，被上訴人自不得終止系爭業務規範，故系爭業務規範仍屬有效，則伊自屬有權占有畫作清單所示之畫作；㈡縱本院認為被上訴人終止系爭業務規範係屬有效，則被上訴人於不利於伊之時期而為終止，依民法第549條第2項之規定，自應對伊負損害賠償責任500萬元；又系爭畫作清單所示之每幅售價，係屬被上訴人自行填載之期待價格，自不得作為伊賠償無法返還畫作之每幅畫作價額認定依據；若本院仍認定伊應賠償被上訴人主張無法返還之12幅畫作價額，則伊為被上訴人代墊費用計172萬8749元，亦得與前開應賠償金額為抵銷等語，資為抗辯。又上訴人就前開抗辯被上訴人於不利於伊之時期終止系爭業務規範，對伊應負損害賠償責任乙情，並於原審提起反訴，求為判決命被上訴人給付伊500萬元，並加計自反訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息（原審就此反訴部分，為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴；另上訴人逾上述金額之請求，經原審為其敗訴之判決其並未聲明不服，已告確定，本院就此已確定部分，即不再予以贅述）。並於本院上訴聲明：㈠原判決關於⒈命上訴人返還附表編號⒊⒋⒌⒍⒑⒔⒕⒖⒘⒙⒚計17幅畫作，及給付410萬元本息部分；⒉駁回上訴人後開第㈢項之訴部分，均廢棄。㈡前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢被上訴人應給付上訴人500萬元，並加計自反訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息。㈣願供擔保請准宣告假執行。
三、查，㈠被上訴人與上訴人於97年6月2日簽訂系爭業務規範，由上訴人代理被上訴人之畫作買賣事宜，並約定售畫分配原則為上訴人四成、被上訴人六成；㈡系爭畫作清單係由上訴人之負責人王艷大於97年6月11日親簽並交付予被上訴人，其上並記載「收到以上作品」等字樣，由上訴人負責銷售；㈢97年5月香港壹畫廊為被上訴人舉行個人畫展，上訴人將被上訴人展售之80幅畫作運至香港壹畫廊，被上訴人業已返還上訴人代墊之運費，被上訴人在此畫展中銷售畫作之金額，已由香港壹畫廊與被上訴人結算等情，有卷附系爭業務規範、系爭畫作清單、出貨單可憑（見原審卷㈠第10至13頁、第69至72頁），並為兩造所不爭執（見原審卷㈡第2頁反面至第3頁、本院卷㈠第97至98頁、第100至101頁），堪信為真。
四、本件應審究者為㈠系爭業務規範係屬何種契約之性質？㈡被上訴人可否終止系爭業務規範？㈢若可，則被上訴人請求上訴人返還依畫作清單所示仍占有中之27幅畫作（詳附表），並償還未占有之12幅畫作之價額，是否有據？㈣上訴人可否依民法第549條第2項規定，請求被上訴人賠償其損害並行使留置權？㈤上訴人依系爭業務規範第2條約定，請求被上訴人給付香港壹畫廊展售其畫作之四成價金，是否有據？㈥上訴人所為之抵銷抗辯，是否可採？茲分別論述如下：
㈠、系爭業務規範係屬何種契約之性質？⒈按稱行紀者，謂以自己之名義，為他人之計算，為動產之買
賣或其他商業上之交易，而受報酬之營業，民法第576條定有明文。又，行紀既係以自己之名義，為他人之計算，為動產之買賣及其他商業上之交易，而受報酬之營業，此種營業，亦為委任之關係，故行紀與委託人相互間之關係，與受任人與委任人相互間之關係完全相同，如無特別規定，自應適用關於委任之規定，此觀民法第577條規定：「行紀，除本節有規定者外，適用關於委任之規定。」即明。
⒉經查：
⑴、按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所
用之辭句，民法第98條定有明文。且，解釋當事人所立書據之真意，以當時之事實及其他一切證據資料為其判斷之標準，不能拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失真意（最高法院19年上字第28號民事判例意旨參照）。
⑵、依兩造簽訂之系爭業務規範第1條：「甲方（上訴人）
為乙方（被上訴人）畫作買賣、拍賣、畫展策展、出版文宣等相關業務之獨家總代理（包括臺灣與臺灣地區之外的博物館、美術館、畫廊），甲方可向臺灣以外之任何機構合作，乙方不參與任何事務與銷售行為，但乙方應提供必要協助。」；第2條：「售畫分配之原則，甲方為4成，乙方為6成，倘若甲方為推廣乙方之藝術，必須同其他機構合作，甲乙雙方之分配原則，其單項之利益分配比例可另議」；第4條：「甲方為乙方作品拍賣之全權代理，乙方不可自行做任何拍賣活動，倘若甲方同其他機構合作拍賣，乙方不行參與。拍賣所得扣除運輸費、保險費、圖錄費、拍賣公司佣金等相關費用後，甲方為4成，乙方為6成。若作品未拍出，拍賣公司佣金由乙方支付」（見原審卷㈠第10頁）約定以觀，兩造基於合作銷售被上訴人畫作之目的而簽訂系爭業務規範，約定由被上訴人指定上訴人為其在臺灣及臺灣地區以外博物館、美術館、畫廊之獨家總代理，上訴人對外係以自己之名義，為被上訴人之計算，為畫作之買賣或其他商業上之交易，並以自己為該交易行為之權利或義務主體，被上訴人與買受人間並不直接發生任何法律關係，上訴人再將售畫結果移轉於被上訴人，上訴人受有售畫所得4成之報酬，如上訴人與其他機構合作，另議報酬；可證兩造間簽訂系爭業務規範之性質，核屬具有行紀性質之代理商契約。又如前所陳，行紀除法有特別規定外，自應適用委任之規定（民法第577條參照）。
⑶、上訴人雖抗辯：兩造間曾於96年11月16日簽訂授權書（
下稱系爭授權書），嗣後又於97年6月2日簽訂系爭業務規範，可見兩造間存在係被上訴人擔保提供畫作，由上訴人行銷代理等混合之總代理無名契約關係云云，固有卷附授權書、系爭業務規範為證（見原審卷㈠第56至58頁、第104頁）。然查：
①、兩造雖於96年11月16日簽訂系爭授權書，惟依系爭
授權書記載：「茲授權名揚九洲股份有限公司（名揚九洲藝術中心，即上訴人）為龎均（被上訴人）藝術總代理，全權處理龎均藝術畫作買賣、拍賣、畫展總策展人、出版等各項龎均藝術相關事宜。」；再參以上訴人負責人王艷大交付予被上訴人之授權書，經由王艷大以手寫方式載明：「除授權書內容外龎均本人仍有舉辦個人畫展之空間。」（見原審卷㈠第58頁、第104頁），僅係表示被上訴人授權上訴人為其畫作總代理，為其處理畫作買賣、拍賣、畫展總策展人、出版等事宜，且被上訴人本人仍有舉辦個人畫展之空間；但前開授權書因未觸及其他授權或售畫分配之細節，嗣兩造又於97年6月2日簽訂系爭業務規範，觀諸系爭業務規範第1條記載：「甲方（上訴人）為乙方（被上訴人）畫作買賣、拍賣、畫展策展、出版文宣等相關業務之獨家總代理（包括臺灣與臺灣地區之外的博物館、美術館、畫廊），....」（見原審卷㈠第10頁），顯已將系爭授權書之內容全旨，均已明載於系爭業務規範第1條之內。準此以觀，兩造既已將系爭授權書內容全旨記載在系爭業務規範第1條之內，可見兩造顯有以系爭業務規範取代系爭授權書之合意。堪認系爭授權書於97年6月2日系爭業務規範簽訂後，即已失其效力。故兩造間自97年6月2日之後，僅存有系爭業務規範之契約關係而已，並無再適用系爭授權書之餘地。是上訴人抗辯兩造間存有系爭授權書及系爭業務規範之契約關係存在云云，容有誤解。
②、是以，兩造既於97年6月2日簽訂系爭業務規範取代
96年11月16日簽訂之系爭授權書，則兩造間自97年6月2日起僅有存在系爭業務規範之契約關係而已。
雖上訴人以系爭業務規範第1條約定：「甲方（上訴人）為乙方（被上訴人）畫作買賣、拍賣、畫展策展、出版文宣等相關業務之獨家總代理（包括臺灣與臺灣地區之外的博物館、美術館、畫廊），....」（見原審卷㈠第10頁）為由，抗辯兩造間系爭業務規範係屬代理權授與之性質，不應適用委任之規定云云。惟查：
、按代理權係以法律行為授與者，其授與應向代理人或向代理人對之為代理行為之第三人，以意思表示為之，民法第167條定有明文。由此可知，代理權之授與，係有相對人之單獨行為，於相對人了解或到達相對人時，發生效力，不以相對人承諾為必要，代理權之授與僅在賦予代理人得以本人名義為法律行為之資格或地位，代理人並不因此享有權利或負擔義務，使代理人負有代理行為之義務者，係基於本人與代理人間之委任、僱傭等基本法律關係，而非代理權授與行為，代理權之授與在當事人間既不產生債權債務關係，自非債之發生原因。
、依兩造簽訂之系爭業務規範第1條：「甲方（上訴人）為乙方（被上訴人）畫作買賣、拍賣、畫展策展、出版文宣等相關業務之獨家總代理（包括臺灣與臺灣地區之外的博物館、美術館、畫廊），甲方可向臺灣以外之任何機構合作，乙方不參與任何事務與銷售行為，但乙方應提供必要協助。」（見原審卷㈠第10頁）約定，僅係賦予上訴人得以被上訴人總代理名義，從事與其畫作買賣、拍賣、畫展策展、出版文宣等業務之法律行為之資格或地位而已，而代理權之授與行為，在當事人之間並不產生債權債務關係，自難僅憑系爭業務規範第1條約定：「甲方（上訴人）為乙方（被上訴人）畫作買賣、拍賣、畫展策展、出版文宣等相關業務之獨家總代理（包括臺灣與臺灣地區之外的博物館、美術館、畫廊），....」，即可謂系爭業務規範係屬代理權授與之性質，不應適用委任之規定。
③、上訴人又以系爭業務規範第3條約定，被上訴人
保證每年提供上訴人100幅作品做為常態售畫之用為由，抗辯系爭業務規範係屬擔保最低畫作供應量之無名契約，不應適用委任之規定云云。但查：
、社會上所謂「經銷商契約」（或稱「代理店契約」或「代理商契約」）（下稱經銷商契約），係指商品之製造商或進口商將其製造或進口之商品，經由經銷商（或代理店或代理商）為商品之販賣，以維持或擴張其商品之銷路，而製造商或進口商與經銷商（或代理店或代理商）所訂之契約。至其法律上之性質，則依其契約之具體內容，可能有三種類型，即具買賣契約之性質者，具行紀契約之性質者及具代辦商契約之性質者是，不同類型之當事人間之權利義務關係自屬不同（最高法院87年度台上字第362號民事裁判意旨參照）。
、承前所述，兩造基於行銷被上訴人畫作之目的而簽訂系爭業務規範，約定由被上訴人指定上訴人為其在臺灣及臺灣地區以外博物館、美術館、畫廊之獨家總代理，上訴人對外係以自己之名義，為被上訴人之計算，為畫作之買賣或其他商業上之交易，並以自己為該交易行為之權利或義務主體，被上訴人與買受人間並不直接發生任何法律關係，上訴人再將售畫結果移轉於被上訴人，上訴人受有售畫所得4成之報酬，核與行紀係以自己之名義，為他人之計算，為動產之買賣或其他商業上之交易，而受報酬之營業（民法第576條參照）之性質相同，足見兩造間簽訂系爭業務規範之性質，核屬具有行紀性質之代理商契約；而系爭業務規範第3條雖約定，被上訴人保證每年提供上訴人100幅作品做為常態售畫之用，然此僅係規範被上訴人依約應負之給付義務而已，顯與系爭業務規範之法律定性無涉。自難僅憑系爭業務規範第3條約定，被上訴人保證每年提供上訴人100幅作品做為常態售畫之用，即可謂系爭業務規範係屬擔保最低畫作供應量之無名契約，不應適用委任之規定。
④、是以，上訴人以兩造間曾於96年11月16日簽訂系
爭授權書，嗣又於97年6月2日簽訂系爭業務規範，可見兩造間存在係被上訴人擔保提供畫作，由上訴人行銷代理等混合之總代理無名契約關係云云，並無可採。
⑷、依上說明，兩造間簽訂系爭業務規範之性質，核屬具有
行紀性質之代理商契約；又參以行紀除法律另有規定外，自應適用委任之規定（民法第577條參照）。故上訴人抗辯系爭業務規範之性質，係屬被上訴人擔保提供畫作，由上訴人行銷代理等混合之總代理無名契約關係云云，並無可取。
㈡、被上訴人可否終止系爭業務規範？⒈按當事人之任何一方，得隨時終止委任契約，民法第549條
第一項定有明文。又終止契約不失為當事人之權利，雖非不得由當事人就終止權之行使另行特約，然委任契約，係以當事人之信賴關係為基礎所成立之契約，如其信賴關係已動搖，而使委任人仍受限於特約，無異違背委任契約成立之基本宗旨。是委任契約不論有無報酬，或有無正當理由，均得隨時終止（最高法院98年度台上字第218號民事裁判意旨參照）。
⒉經查：
⑴、系爭業務規範既係具有行紀性質之代理商契約，則除另
有規定外，自應適用關於委任之規定（民法第577條參照），業如前述；而被上訴人亦於97年9月12日以存證信函表明終止兩造系爭業務規範之意，並經上訴人於97年9月15日收受該存證信函等情，有卷附存證信函及回執可稽（見原審卷㈠第14至16頁反面）。堪認被上訴人於97年9月15日既已合法終止系爭業務規範，則兩造間自斯時起即無任何契約關係存在甚明。
⑵、上訴人雖以系爭業務規範第8條約定：「以上合作為永
遠有效，任何一方不得自行背信。」為由，抗辯被上訴人單方終止系爭業務規範為不生效力云云。然查：
①、按當事人之任何一方，得隨時終止委任契約，民法
第549條第1項定有明文。惟終止契約不失為當事人之權利，雖非不得由當事人就終止權之行使另行特約，然按委任契約，係以當事人之信賴關係為基礎所成立之契約，如其信賴關係已動搖，而使委任人仍受限於特約，無異違背委任契約成立之基本宗旨。因此委任契約縱有不得終止之特約，亦不排除民法第549條第1項之適用（最高法院95年度台上字第1175號民事裁判意旨參照）。
②、被上訴人係以上訴人未向其報告畫作之銷售情形，
致畫作銷售後之分配帳目不清為由，而終止系爭業務規範，顯見兩造間之信賴關係業已動搖，自不得強求被上訴人繼續委任上訴人為其畫作銷售之獨家總代理，故被上訴人仍得終止系爭業務規範。自難僅憑系爭業務規範第8條約定：「以上合作為永遠有效，任何一方不得自行背信。」，即可謂被上訴人不得終止系爭業務規範。
③、是以，上訴人以系爭業務規範第8條約定：「以上
合作為永遠有效，任何一方不得自行背信。」為由，抗辯被上訴人單方終止系爭業務規範為不生效力云云，並無可取。
⑶、依上說明，系爭業務規範既屬具有行紀性質之代理商契
約，則行紀除另有規定外，自應適用關於委任之規定（民法第577條參照），故被上訴人自得終止系爭業務規範。是上訴人抗辯被上訴人不得終止系爭業務規範云云，並無可採。
㈢、被上訴人請求上訴人返還依畫作清單所示仍占有中之27幅畫作（詳附表），並償還未占有之12幅畫作之價額，是否有據？⒈按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民
事訴訟法第277條前段定有明文。又為給付原因之法律行為不成立或無效時，其給付即自始欠缺原因。故當事人一方本於一定目的而為給付時，其目的在客觀上即為給付行為之原因，給付如欠缺其原因時，他方當事人受領給付即無法律上之原因，應成立不當得利（最高法院98年度台上字第204號民事裁判意旨參照）。
⒉經查：
⑴、被上訴人既於97年9月15日合法終止系爭業務規範，則
上訴人原依系爭業務規範而持有被上訴人之畫作（詳畫作清單所示），自斯時起已失其效力，即屬無法律上之原因而持有，被上訴人依不當得利法則，請求上訴人返還畫作，核屬有據。
⑵、被上訴人主張其曾交付上訴人計42幅畫作（扣除畫作清
單編號14、21畫作重複）乙節，有卷附畫作清單可稽（見原審卷㈠第11至13頁），且上訴人負責人自陳系爭畫作清單上記載「收到以上作品 王豔大 」（見原審卷㈠第13頁）等字樣，係由其本人所親自簽名（見原審卷㈠第84頁、第140頁反面），堪認上訴人確實已收受被上訴人交付之系爭42幅畫作；另因畫作清單所示編號33、37、38等三幅畫作，業已出售，兩造並已結清分配款（此為被上訴人所不爭執，見原審卷㈠第85頁、原審卷㈡第90頁）；故上訴人依畫作清單所示應持有被上訴人畫作計39幅（計算式：42－3＝39）。
⑶、又上訴人自陳畫作清單編號⒊⒓⒔⒕⒖
所示計12幅畫作並未在其持有中乙節（見原審卷㈠第88至89頁），故被上訴人主張上訴人應返還其餘之27幅畫作（計算式：39－12＝27，詳附表所示畫作）乙事，核屬有據，應予准許。
⑷、又按，不當得利之受領人，除返還其所受之利益外，如
本於該利益更有所取得者，並應返還。但依其利益之性質或其他情形不能返還者，應償還其價額。民法第181條定有明文。且，不當得利之受領人，以返還原物為原則，例外的依其利益之性質或其他情形不能返還原物時，始應償還其價額（最高法院88年度台上字第1373號民事裁判意旨參照）。如前所陳，上訴人既自陳畫作清單所示之其中12幅畫作目前不在其持有中，則被上訴人主張上訴人對於無法返還畫作部分，應依181條但書規定，償還其價額，核屬有據。茲就上訴人因無法返還畫作，而應償還被上訴人畫作價額部分，准駁如下：
①、上訴人抗辯：系爭畫作清單編號⒓⒔⒕所示3幅畫
作，已因出售被上訴人大幅畫作而附贈予買受人，自不負償還價額之義務等語，業據提出被上訴人簽署之付款證明文件、畫作交付確認單為證（見原審卷㈠第93至95頁、第232至234頁）。經查：
、觀諸前開畫作交付確認單所示，上訴人因出售被上訴人畫作「夢筆生花與筆架峰」（50F）「白玫瑰與紫星晨的對話」（20F）兩幅，附贈畫作清單編號⒓所示（3F）畫作1幅；另出售「春桃」（50F）1幅而附贈畫作清單編號⒔所示（3F）畫作1幅；又出售畫作「桂林興坪」（80F）1幅而附贈畫作清單編號⒕所示（3F）畫作1幅（見原審卷㈠第232至234頁）；由此以觀，足見系爭畫作清單編號⒓⒔⒕計3幅畫作已因上訴人出售被上訴人大幅畫作附贈前開3幅畫作，致已不在上訴人持有之中甚明。
、準此，上訴人抗辯系爭畫作清單編號⒓⒔⒕所示3幅畫作，已因出售被上訴人大幅畫作而附贈予買受人乙事，自屬可採。又上訴人前開出售被上訴人大幅畫作並附贈畫作清單編號⒓⒔⒕所示之畫作，且與被上訴人業已結清畫作分配款乙節，亦有卷附被上訴人簽署付款證明文件可證（見原審卷㈠第93至95頁），故上訴人顯無因出售被上訴人大幅畫作而附贈系爭畫作清單編號⒓⒔⒕所示3幅畫作而受有利益，自不負返還系爭3幅畫作價額之義務。
、是以，上訴人以系爭畫作清單編號⒓⒔⒕所示3幅畫作，已因出售被上訴人大幅畫作而附贈予買受人為由，抗辯其自不負償還價額之義務等語，應屬可採。
②、另上訴人又以畫作清單編號所示畫作，經被上訴
人指示交付予財政部國有財產局（下稱國有財產局）官員為由，抗辯其對於該幅畫作自不負償還價額之義務云云，固據提出國有財產局臺灣北區辦事處96年4月23日台財產北勘字第0000000000號書函、同處96年3月14日台財產北管字第0000000000號書函為證（見原審卷㈠第134至137頁）。惟查：
、觀諸國有財產局臺灣北區辦事處96年4月23日台財產北勘字第0000000000號書函全文意旨，僅足以證明被上訴人之配偶 張洪志 曾向該局申請承購坐落新北市○○區○○段○○○○段00000000地號國有土地乙事（見原審卷㈠第134頁）；另同處96年3月14日台財產北管字第0000000000號書函意旨，亦僅足以證明被上訴人之女 龎瑤 申請承租及承購同上段10-2地號國有土地暨其上○○○區○○路○段○○巷○○號國有房屋乙事而已（見原審卷㈠第136頁），均不足以證明被上訴人曾指示上訴人將畫作清單編號所示畫作贈與國有財產局官員乙事。故自難僅憑前開二份國有財產局書函，即可謂被上訴人指示上訴人將前開畫作贈與該局官員。
、是以，上訴人以畫作清單編號所示畫作，經被上訴人指示交付予國有財產局官員為由，抗辯其對於該幅畫作自不負償還價額之義務云云，要無可採。
③、綜上以觀，上訴人就系爭畫作清單編號⒓⒔⒕所示
3幅畫作，既不負返還被上訴人價額之義務，則被上訴人依民法第181條但書規定，請求上訴人應返還該3幅畫作價額部分，即屬無據，應予駁回，至於被上訴人請求上訴人返還未持有系爭畫作清單編號⒊⒖所示計9幅畫作（即扣除前開清單編號⒓⒔⒕所示3幅畫作）之價額部分，即屬有據，應予准許。
④、再按，關於損害賠償之數額，固應視其實際所受損
害之程度以定其標準。惟倘在損害已經被證明，而損害額有不能證明或證明顯有重大困難之情形，為避免被害人因訴訟上舉證困難而使其實體法上損害賠償權利難以實現，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，以兼顧當事人實體權利與程序利益之保護，此觀民事訴訟法第222條第2項之規定及其立法理由自明（最高法院101年度台上字第1452號民事裁判意旨參照）。就不當得利之利益不能返還，應償還其價額時，與損害賠償之數額難以證明之情形相同，依同樣之法理，應可類推適用。經查：
、本院審酌兩造基於合作銷售被上訴人畫作之目的而簽訂系爭業務規範，約定由被上訴人指定上訴人為其在臺灣及臺灣地區以外博物館、美術館、畫廊之獨家總代理，並於簽約後之同年6月11日確認上訴人持有被上訴人畫作，並製作系爭畫作清單，依系爭畫作清單所示，除詳列各畫作圖片、尺寸之外，並載明各畫作之售價（即以每號2萬5000元計算，見原審卷㈠第11至13頁；至於備註欄手寫之價格，係被上訴人於提起本件訴訟前，自行記載畫作市值，見原審卷㈠第85頁）；又參以被上訴人為一知名之畫家，其畫作於系爭畫作清單製作時之每號（即F)售價2萬5000元，至100年（即被上訴人提起本件訴訟之時，見原審卷㈠第4頁原審收狀戳章）之每號售價達3萬5000元（見本院卷㈡第130頁由鉅文化藝術股份有限公司回函）；另參以藝術家雜誌公布知名畫家之每號畫作市場行情，亦列載被上訴人94年間每號畫作行情為2萬5000元至4萬5000元，98年間每號畫作行情則為3萬元至5萬元（見原審卷㈡第6至11頁）等情狀，認被上訴人主張上訴人償還無法返還畫作之價額，以系爭畫作清單所載之售價（即每號以2萬5000元作為計算基準），既已低於被上訴人100年提起本件訴訟時之每號3萬5000元之畫作行情，則被上訴人主張以系爭畫作清單所示之售價作為計算上訴人應償還無法返還畫作之價額，尚屬合理且適當。
、上訴人雖以系爭畫作清單所示之售價，僅是被上訴人之期待出售畫作價格為由，抗辯不得作為償還無法返還畫作之價額云云。然查：
Ⅰ、被上訴人之畫作於系爭畫作清單製作時之每號（即F)售價2萬5000元，至100年（即被上訴人提起本件訴訟時）之每號售價已達3萬5000元（見本院卷㈡第130頁由鉅文化藝術股份有限公司回函）；且參以藝術家雜誌公布知名畫家之每號畫作市場行情，亦列載被上訴人94年間每號畫作行情為2萬5000元至4萬5000元，98年間每號畫作行情則為3萬元至5萬元（見原審卷㈡第6至11頁）等情以觀，足見被上訴人提起本件訴訟，請求上訴人償還無法返還畫作之價額，其100年之畫作每號行情已高達3萬5000元（甚至依藝術家雜誌公布行情於98年即已達3萬至5萬元），則被上訴人以低於其起訴時之每號畫作行情之2萬5000元作為其請求上訴人償還無法返還畫作之價額，自屬合理且適當。
Ⅱ、是以，上訴人以系爭畫作清單所示之售價，僅是被上訴人之期待出售畫作價格為由，抗辯不得作為償還無法返還畫作之價額云云，顯無可取。
、依上說明，被上訴人依民法第181條但書規定，請求上訴人償還無法返還系爭畫作清單編號⒊⒖所示計9幅畫作之價額，以每號2萬5000元計算（即與系爭畫作清單所列之售價相同），計410萬元（即500000＋500000＋300000＋300000＋500000＋500000＋500000＋500000＋500000＝0000000），核屬有據，應予准許。至於被上訴人逾此所為之請求，即非有據，應予駁回。
⑸、綜上，被上訴人既已合法終止系爭業務規範，則上訴人
本應將因系爭業務規範而占有之畫作計39幅（依畫作清單所示計42幅，扣除已出售3幅畫作）返還予被上訴人。惟被上訴人自陳39幅畫作中之12幅畫作並未在其占有中，則被上訴人依不當得利法則，請求上訴人應返還其占有之27幅畫作（詳附表所示）部分，核屬有據，應予准許。另上訴人並未占有中之12幅畫作，其中3幅因出售被上訴人大幅畫作而附贈予買受人，故被上訴人依民法第181條但書規定，請求上訴人償還其餘無法返還畫作計9幅價額計410萬元部分，亦屬有據，應予准許。至於被上訴人逾前開請求部分，即非有據，應予駁回。
㈣、上訴人可否依民法第549條第2項規定，請求被上訴人賠償其損害並行使留置權？⒈按委任契約依民法第549條第1項規定，不論有無報酬，或有
無正當理由，均得隨時終止。而同法條第2項規定：「於不利於他方之時期終止契約者，應負損害賠償責任」其所謂損害，係指不於此時終止，他方即可不受該項損害而言，非指當事人間原先約定之報酬（最高法院62年台上字第1536號民事判例意旨參照）。
⒉經查：
⑴、上訴人以被上訴人依系爭業務規範第3條約定，每年負
有提供100幅作品之義務，而被上訴人於97年9月15日終止系爭業務規範為由，抗辯其受有無法銷售被上訴人畫作可受分配酬金之損害，依民法第549條第2項規定，被上訴人自應賠償其損害云云。惟查：
①、系爭業務規範第3條固約定：「乙方（被上訴人）
保證每年提供給甲方（上訴人）100幅作品（含攝影之檔案），做為常態售畫之用，展覽與拍賣另計。...」（見原審卷㈠第10頁），而兩造係於97年6月2日簽訂系爭業務規範，而兩造於97年6月11日確認上訴人占有被上訴人之畫作計42幅（見原審卷㈠第11至13頁畫作清單即明），雖被上訴人於同年9月15日合法終止系爭業務規範，然上訴人並未因此而受有損害，僅係自97年9月15日被上訴人終止系爭業務規範後，上訴人不得再擔任被上訴人畫作之獨家總代理而已；況上訴人抗辯其因被上訴人終止系爭業務規範，將受有將來無法出售被上訴人畫作依售畫分配原則領取酬金之損害，此屬兩造售畫分配原則之約定，並非民法第549條第2項所指之損害。自難僅憑系爭業務規範第3條約定，被上訴人負有提供每年100幅作品之義務，即可謂被上訴人終止系爭業務規範，致其受有無法出售被上訴人畫作可受分配酬金之損害。
②、是以，上訴人以被上訴人依系爭業務規範第3條約
定，每年負有提供100幅作品之義務，而被上訴人於97年9月15日終止系爭業務規範為由，抗辯其受有無法銷售被上訴人畫作可受分配酬金之損害，依民法第549條第2項規定，被上訴人自應賠償其損害云云，並無可採。
⑵、上訴人又以其受有無法出售被上訴人畫作可受分配酬金
之損害，與占有前開應返還畫作之間，具有牽連關係為由，抗辯其自得對前開應返還畫作行使留置權云云。然查：
①、按稱留置權者，謂債權人占有他人之動產，而其債
權之發生與該動產有牽連關係，於債權已屆清償期未受清償時，得留置該動產之權。民法第928條第1項定有明文。又，債權人依該條項規定，占有屬於其債務人之動產而於未受清償前，對於該動產得有留置之權，但須具備下列各款之要件：㈠債權須已至清償期而不為清償者。㈡債權之發生須與該動產有牽連之關係者。㈢其動產非因侵權行為而占有者（該條立法理由參照）。
②、如前所陳，被上訴人於97年9月15日既已合法終止
系爭業務規範，則被上訴人即無再依系爭業務規範履行提供畫作之義務；且上訴人因系爭業務規範終止，僅受有將來無法出售被上訴人畫作依售畫分配原則領取酬金之損害，此係屬兩造原依售畫分配原則之約定而已，並非民法第549條第2項所指之損害，被上訴人自無依民法第549條第2項規定，對上訴人負損害賠償責任。準此，上訴人對被上訴人既無民法第549條第2項損害賠償責任之請求權存在，則上訴人自不得就前開應返還畫作部分，行使留置權甚明。
③、是以，上訴人以其受有無法出售被上訴人畫作可受
分配酬金之損害，與占有前開應返還畫作之間，具有牽連關係為由，抗辯其自得對前開應返還畫作行使留置權云云，自無可取。
⑶、依上說明，上訴人依民法第549條第2項規定，抗辯被上
訴人應賠償其損害云云，並無可取。另上訴人執此以其對於前開應返還畫作部分，具有牽連關係為由，抗辯其自得行使留置權云云，於法無據，亦無可採。
㈤、上訴人依系爭業務規範第2條約定，請求被上訴人給付香港壹畫廊銷售其畫作之四成價金，是否有據？⒈按契約應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應
以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，且應於文義上及論理上詳為推求，不能拘泥文字致失真意（最高法院19年上字第453號及19年上字第58號民事判例意旨參照）。
⒉經查：
⑴、兩造係於96年11月16日簽訂系爭授權書，而系爭業務規
範乃是兩造於97年6月2日簽訂而取代系爭授權書，業如前述；故於系爭業務規範簽訂前，上訴人因被上訴人授權為其畫作之總代理，為被上訴人處理畫作買賣、拍賣、畫展總策展人、出版等事宜而生爭議時，自應適用系爭授權書之約定，合先陳明。
⑵、又兩造雖曾於96年11月16日簽訂系爭授權書，惟依系爭
授權書記載：「茲授權名揚九洲股份有限公司（名揚九洲藝術中心，即上訴人）為龎均（被上訴人）藝術總代理，全權處理龎均藝術畫作買賣、拍賣、畫展總策展人、出版等各項龎均藝術相關事宜。」；然參以上訴人負責人王艷大交付予被上訴人之授權書，經由王艷大以手寫方式載明：「除授權書內容外龎均本人仍有舉辦個人畫展之空間。」（見原審卷㈠第58頁、第104頁）乙事以觀，系爭授權書僅表示被上訴人授權上訴人為其畫作總代理，為其處理畫作買賣、拍賣、畫展總策展人、出版等事宜，但兩造既已以手寫方式約定，被上訴人本人仍有舉辦個人畫展之空間，堪認被上訴人除委託上訴人為其畫作之總代理外，但上訴人仍同意被上訴人可委託上訴人以外之人，為被上訴人舉辦其個人畫展，並銷售其畫作之意。
⑶、被上訴人於97年5月間，經由上訴人負責人王豔大之介
紹，而與香港壹畫廊負責人 方毓仁 認識，且香港壹畫廊並為被上訴人舉行個人畫展，復與被上訴人約定就銷售畫作四六分帳等情，有卷附售畫明細表、支票、舉辦畫展說明、備忘錄可稽（見原審卷㈠第224至225頁、第244至245頁），並經證人（即香港壹畫廊負責人）方毓仁於原審證述綦詳（見原審卷㈠第238至241頁反面）；堪認被上訴人於香港壹畫廊之個人畫展既係於97年5月間舉辦，顯係發生在系爭業務規範簽訂之前，依首揭說明，自應適用系爭授權書之約定。如前所陳，上訴人既同意被上訴人除授權書內容之外，仍有舉辦個人畫展之空間，則被上訴人於97年5月間由香港壹畫廊為被上訴人舉行個人畫展，且於該畫展中出售被上訴人畫作，並無違反系爭授權書之約定。況參以上訴人於知悉香港壹畫廊為被上訴人舉行個人畫展，亦未表示異議，且向方毓仁表示該畫展中出售被上訴人畫作，均分文不取，並代被上訴人運送被上訴人畫作80幅；且系爭畫展出售被上訴人畫作部分，亦係由香港壹畫廊與被上訴人結算價款等情，有卷附支付款項明細表可稽（見原審卷㈠第213頁），並經證人（即香港壹畫廊負責人）方毓仁於原審證述明確（見原審卷㈠第238頁反面至240頁）；由此益證，上訴人自始即同意被上訴人可另外自行舉辦個人畫展甚明。
⑷、上訴人雖否認曾同意被上訴人於系爭授權書外，可另外舉辦個人畫展云云。惟查：
①、被上訴人持有系爭授權書以手寫方式載明：「除授
權書內容外龎均本人仍有舉辦個人畫展之空間。」（見原審卷㈠第58頁、第104頁）等字跡，核與卷附系爭業務規範「名揚九洲股份有限公司代表人王豔大」、系爭畫作清單記載「收到以上作品王豔大」等字跡之運筆方式、字體，由形式上觀之，即可辨識屬同一人之字跡；而參以上訴人負責人王豔大自陳前開畫作清單上之簽名係由其所親自簽名（見原審卷㈠第84頁）；再參以上訴人於知悉香港壹畫廊為被上訴人舉行個人畫展，亦未表示異議，且向方毓仁表示該畫展中出售被上訴人畫作，均分文不取，並代被上訴人運送被上訴人畫作80幅；且系爭畫展出售被上訴人畫作部分，亦係由香港壹畫廊與被上訴人結算價款等情，有卷附支付款項明細表可稽（見原審卷㈠第213頁），並經證人（即香港壹畫廊負責人）方毓仁於原審證述明確（見原審卷㈠第238頁反面至240頁）；設若上訴人並未同意被上訴人可另外舉行個人畫展，則上訴人豈會於知悉香港壹畫廊為被上訴人舉行個人畫展，並未表示異議？又怎會向方毓仁表示該畫展中出售被上訴人畫作，均分文不取？並代被上訴人運送被上訴人畫作80幅；且系爭畫展出售被上訴人畫作部分，並係由香港壹畫廊與被上訴人結算價款？由此可證，上訴人顯有同意被上訴人可於系爭授權書外，另外舉辦個人畫展甚明。
②、是以，上訴人雖否認曾同意被上訴人於系爭授權書外，可另外舉辦個人畫展云云，並無可取。
⑸、依上說明，兩造於96年11月16日簽訂系爭授權書，上訴
人既已同意被上訴人於系爭授權書內容之外，可另外舉辦個人畫展，且香港壹畫廊於97年5月間為被上訴人舉辦個人畫展，係在系爭業務規範簽訂之前，即無適用系爭業務規範之餘地。故上訴人依系爭業務規範第2條約定，請求被上訴人給付香港壹畫廊銷售其畫作之四成價金云云，核屬無據，應予駁回。
㈥、上訴人所為之抵銷抗辯是否可採？⒈按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各
得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。民法第334條第1項但書定有明文。又，債務之抵銷，以雙方當事人互負債務為必須具備之要件，若一方並未對他方負有債務，則根本上即無抵銷之可言（最高法院18年上字第1709號民事判例意旨參照）。
⒉上訴人以其曾為被上訴人代墊款項計181萬4892元，扣除被
上訴人已給付運送至香港之80幅畫作運費8萬6143元，尚積欠其172萬8749元為由，抗辯以此金額與前開償還無法返還畫作價額410萬元為抵銷云云，固有卷附代墊付款明細可稽（見原審卷㈠第213頁、本院卷㈠第116頁）。惟查：
⑴、上訴人雖曾為被上訴人代墊款項計181萬4892元，但上
訴人以被上訴人在佳士德拍賣畫作之價金，依兩造售畫分配原則計算被上訴人可得價金計177萬55721元，與前開代墊款項扣抵後，餘款為3萬9171元等情，有卷附扣款明細可稽（見原審卷㈠第213至214頁）；再加計被上訴人業已給付運送至香港畫作80幅畫作運費計8萬6143元（此為上訴人所自陳，見本院卷㈠第113頁反面），堪認上訴人之前開代墊款181萬4892元，被上訴人業已清償完畢甚明。
⑵、準此，被上訴人既已清償上訴人代墊款181萬4892元，
則上訴人對被上訴人顯已無任何債權可言。故上訴人以其曾為被上訴人代墊款項計181萬4892元，扣除被上訴人已給付運送至香港之80幅畫作運費8萬6143元，尚積欠其172萬8749元為由，抗辯以此金額與前開償還無法返還畫作價額410萬元為抵銷云云，並無可取。
㈦、另被上訴人主張終止系爭業務規範，並依民法第179條規定，請求上訴人返還現仍占有如附表所示27幅畫作，既屬有據，則被上訴人又依民法第767條規定，請求上訴人返還前開27幅畫作部分，本院自無再予審究之必要，併此陳明。
五、從而，被上訴人依民法第179條、第181條但書等規定，訴請㈠上訴人應將如附表所示27幅畫作返還予其；㈡上訴人應給付其410萬元，並加計自變更聲明暨準備㈡狀繕本送達上訴人之翌日即100年10月21日（見原審卷㈠第142頁）起至清償日止之法定遲延利息，均為有理由，應予准許。至於被上訴人逾此所為之請求，即非有據，為無理由，應予駁回。另上訴人依民法第549條第2項、系爭業務規範第2條約定，於原審反訴請求被上訴人應給付其500萬元，並加計自反訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息，亦為無理由，不應准許。原審就前開應准許部分及反訴部分，均為上訴人敗訴之判決，於法並無違誤。上訴人就前開部分仍執詞指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其此部分之上訴。
另被上訴人就原審駁回其27萬元本息部分之請求，聲明不服，提起附帶上訴，並執前詞指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，亦應予駁回其此部分之附帶上訴。
六、另上訴人聲請證人張洪志（即被上訴人配偶）、 閻尚文 、 周淑蘭 、 莊仲希 （以上三人為被上訴人在香港壹畫廊個人畫展之參訪賓客）、 林裕翔 （攝影師）等人到庭，以資證明被上訴人依系爭業務規範第2條約定，應給付其售畫四成之價金云云。惟如前所陳，兩造雖於96年11月16日簽訂系爭授權書，但上訴人既已同意被上訴人除系爭授權書內容外，另可自行舉辦個人畫展乙節，則被上訴人委由香港壹畫廊於97年5月間，為其舉辦個人畫展，並於畫展中銷售其個人畫作，且與香港壹畫廊自行結清酬金，顯與上訴人無涉；又系爭業務規範係於97年5月香港壹畫廊為被上訴人舉辦個人畫展之後而簽訂，亦不得作為請求被上訴人給付出售畫作價金四成之依據。故本院核無傳訊證人張洪志（即被上訴人配偶）、閻尚文、周淑蘭、莊仲希（以上三人為被上訴人在香港壹畫廊個人畫展之參訪賓客）、林裕翔（攝影師）之必要；又本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，經本院審酌後均認與本件之結論無涉，茲不再一一論列，併予敘明。
七、據上論結，本件上訴及附帶上訴均為無理由，爰判決如主文。
中華民國103年5月30日
民事第十七庭
審判長法官藍文祥
法官周舒雁法官楊絮雲正本係照原本作成。
被上訴人附帶上訴部分不得上訴。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年5月30日
書記官馬佳瑩附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。