臺灣臺北地方法院100年度重訴字第593號民事判決

裁判字號：臺灣臺北地方法院100年重訴字第593號民事判決

裁判日期：民國101年03月30日

裁判案由：返還所有權

臺灣臺北地方法院民事判決100年度重訴字第593號原告即反訴被告 龎均 訴訟代理人 陳永昌 律師複代理人 陳柏均 律師
陳建州 律師被告即反訴原告名揚九洲股份有限公司法定代理人王 艷大 訴訟代理人 謝宗穎 律師複代理人 王文成 律師上列當事人間返還所有權事件，本院於民國101年3月16日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應將如附表所示之畫作返還予原告。
被告應給付原告新臺幣肆佰壹拾萬元，及自民國一００年十月二十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之四，餘由原告負擔。
本判決第二項於原告以新臺幣壹佰參拾陸萬柒仟元供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣肆佰壹拾萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2、3款定有明文。又所謂「請求之基礎事實同一」者，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求所主張之利益在社會生活上可認係屬同一或關連之紛爭，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行時，在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，且無害於他造當事人程序權之保障，俾先後兩請求在同一程序中一得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭（最高法院91年度臺抗字第552號、91年度臺抗字第648號裁定意旨參照）。經查，原告起訴本於所有物返還請求權及不當得利之法律關係請求被告返還如起訴狀附表所示之41幅畫作，嗣於本院審理時就其中編號3、12、13、14、15、23、27、29、31、32、37、38、
40、41等14幅畫作變更請求償還其價額共新臺幣（下同）762萬元（見本院卷㈠第142頁），並請求被告返還如附表所示之其餘27幅畫作，核其變更之訴與原訴之基礎事實均係基於兩造間契約終止後，依不當得利法律關係請求，則就被告應否返還上開14幅畫作，如不能返還時是否應償還其價額等情，其訴訟及證據資料仍得相互援用，應認基礎事實同一，其所為之變更，尚無不合，又原告復於民國101年3月3日具狀變更請求被告應給付437萬元，及自變更聲明書狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息（見本院卷㈡第89頁），核屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸前開規定，亦無不合，自應予准許，合先敘明。
乙、實體方面：
壹、本訴部分：
一、原告起訴主張：
（一）被告負責人 王艷大 於96年間主動拜訪原告，懇求原告授權被告代理其畫作之買賣等事宜，原告遂將若干畫作交由被告保管，嗣於97年6月2日，雙方簽訂「名揚九洲股份有限公司與龎均合作之相關業務規範」（下稱系爭業務規範），依系爭業務規範第1條約定：「甲方（即被告）為乙方（即原告）畫作買賣、拍賣、畫展策展、出版文宣等相關業務之獨家總代理（包括臺灣與臺灣地區之外之博物館、美術館、畫廊），甲方可向臺灣以外之任何機關合作，乙方不參與任何事務與銷售行為，但乙方應提供必要協助」、第2條：「售畫分配之原則，甲方為4成，乙方為6成，倘若甲方為推廣乙方之藝術，必須同其他機構合作，甲乙雙方分配原則，其單價之利益分配比例可另議」、第4條：「甲方為乙方作品拍賣之全權代理，乙方不可自行作任何拍賣活動，倘若甲方同其他機構合作拍賣，乙方不行參與」，其後，原告交付被告銷售之畫作無數，其中若干畫作未簽立字據難以追究外，雙方並確認共計42幅畫作交付被告保管及銷售。
（二）依系爭業務規範可知，原告授權被告以其名義為原告之計算，為畫作之買賣等交易，如有出售畫作，雙方64分帳，是被告代理原告之畫作買賣等事宜，而受有報酬，彼此間為行紀關係，依民法第577條適用第540條規定，被告應將售畫進行狀況報告原告，然被告取得代理權後，未將銷售情況如實報告，致究竟尚有多少畫作未出售及已銷售之畫作帳目均交代不清，原告遂以口頭通知被告之負責人王艷大，終止雙方合作代理關係（即行紀關係），王艷大同意後並將系爭業務規範之原件交由原告之女兒攜回，嗣後原告並於同年9月12日及同年10月22日先後寄出存證信函予被告，說明雙方已無任何代理合作關係，催請被告將其所保管之前揭畫作返還予伊，被告竟置之不理，拒絕返還。
（三）系爭業務規範第8條雖約定：「以上合作為永遠有效，任何一方不得自行背信」，然依民法第577條適用民法第549條第1項規定：「當事人之任何一方得隨時終止委任契約」，是以，上開約定顯然違反強制規定，而屬無效，原告終止雙方行紀關係，並請求被告返還如附表所示之畫作，應屬合法，惟被告明知雙方已無任何代理合作關係，竟仍拒絕返還，顯然無權占有上開畫作，且無法律上之原因而受有利益，致原告受有損害，被告應返還如起訴狀附表所示之41幅畫作，又被告自認其中編號
3、12、13、14、15、23、27、29、31、32、37、38、
40、41等14幅畫作目前不在其占有中，依民法第181條但書規定，被告應償還其價額，因被告已將出售上開編號37、38畫作之所得利益交付原告，則依原證2畫作清單「售價」欄所載金額計算，其餘12幅畫作之價額總計為437萬元（計算式：50萬元+9萬元+9萬元+9萬元+50萬元+30萬元+30萬元+50萬元+50萬元+50萬元+50萬元+50萬元＝437萬元），為此，爰依民法第179條、第181條但書及第767條前段規定提起本件訴訟等語。並聲明：
㈠被告應返還如附表所示之畫作予原告。㈡被告應給付原告437萬元，及自變更聲明書狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈢第2項聲明，願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：
（一）依系爭業務規範之約定，兩造間存在畫作行銷總代理、畫作供應等無名契約之混合關係：
⒈原告於96年11月16日簽署被證3授權書予被告，其上記
載授權被告為原告藝術總代理，全權處理原告畫作買賣、拍賣、畫展總策展人、出版等事宜，自屬民法規定有名契約以外之「總代理」關係，嗣兩造復於97年6月2日，基於原告手寫「名揚九州股份有限公司與龎均合作之基原則」提議稿件簽署系爭業務規範，依兩造係以「合作」為本旨，並以「業務規範」為其契約名稱以觀，自非如原告所謂單純代理、委任或行紀關係可以總括而論，應屬無名契約，且兩造間法律關係應個別就其約定條款予以不同定性：
⑴系爭業務規範第1條約定屬獨家總代理之無名契約關係
：系爭業務規範第1條已明文約定，被告為原告畫作買賣、畫展策展之「獨家」總代理，就此等關係而言，具有排他性約定之性質，被告擁有專屬代理買賣、策展之權利，原告亦負有只能提供畫作予被告買賣及展覽之義務。
⑵系爭業務規範第3條約定係屬畫作供應且擔保最低供應
量之無名契約關係：系爭業務規範第3條明文約定原告保證每年提供被告100幅作品作為常態售畫之用，展覽及拍賣之畫作另計，依系爭規範第3條後段：「倘若5年之後，乙方身體、精力有所衰退，甲方應允許乙方畫作數量有所減輕，但合作關係不變」之反面推論，原告保證提供至少100幅畫作之義務至少應履行5年，但5年後減少畫作提供數量時，不變更雙方合作關係，準此，該條約定顯係屬畫作供應之擔保與給付義務性質，且該項義務至少5年有效，而於5年後亦不影響雙方系爭業務規範下總代理之合作本旨。
⑶系爭業務規範其餘條款係基於上開約定之法律關係衍生
：系爭業務規範既可定性為獨家總代理及最低供應量之給付畫作性質，觀諸系爭業務規範其他條款即另外具體約定在此等基本法律關係下，雙方權義關係之更明確規範，例如第2條部分，即係在總代理及畫作擔保給付關係下，確認雙方售畫利潤分配比例之法律效果條款；第4條部分，則係基於總代理關係限制拍賣合作對象，及售畫利潤應扣除附加費用及佣金之約定；第5條則係在畫作給付關係下，約定本訴原告提供畫作之品質，及該等作品售出方式之限制與利潤分配；第6條及第7條部分，則係在總代理及畫作給付作為展覽行銷時，策劃展覽及展覽費用負擔之細節約定。
⑷系爭業務規範第8條兩造契約關係期限為永遠有效之約
定不得任意推翻：兩造間之合作關係，既不能以民法上之有名契約加以定性，而依私法自治及契約自由原則，有關契約期限之條款，自得允許雙方自行約定合作期間，況且，依我國民法債編章節體系觀之，如非有名契約，就當事人間未約定事項，即應依適用民法總則及民法債編之規定，而該等無名契約既屬總代理及畫作給付擔保之混合關係，民法中亦無限制或禁止約定期限之法律規定，即應承認該等約定之有效性。
（二）兩造間系爭業務規範及總代理授權關係仍未終止，被告有權占有畫作：
⒈原告終止兩造間契約關係並無理由：
⑴兩造間總代理及畫作供應關係尚在契約關係期限內不得
單方任意終止：兩造間存有授權書之總代理關係，及系爭業務規範之總代理與畫作供應擔保關係，不論授權書之總代理關係是否已為之後約定之系爭業務規範所取代或授權書有無約定期限，系爭業務規範係由原告自願手寫提議長期有效，且明文載於雙方簽署之書面內約定永遠有效，原告主張依委任關係之相關規定終止，悖於雙方簽署時之約定本意及無名契約應優先適用雙方任意約定條款之本旨，難認有理，況依系爭業務規範明文約定獨家總代理關係，可認兩造並非以委任關係為依據，否則將使兩造獨家代理所生專屬性權義關係之有效性陷於不確定，將破壞雙方約定本旨，殊難認妥適。
⑵縱認可終止總代理關係，畫作供應關係亦尚在擔保期限
內仍有拘束雙方效力：退步言之，縱鈞院認總代理關係可適用委任規定而終止（被告否認），然系爭業務規範在第3條已具體載明，原告負有至少供應最低數量畫作5年使被告得以售畫取得利益之義務，該等擔保或保證責任並非基於委任關係而來，與委任關係性質亦迴然不同，即不得適用或類推適用委任規定加以終止，是如認雙方總代理關係已經原告合法終止，該等最低年限供應最低數量畫作之法律關係，自97年6月2日雙方簽署系爭業務規範之日起算，亦尚在有效期限，不得認原告可得終止或已屆期限而消滅。
⑶系爭業務規範係緣自原告央求被告作為其經紀人及總代
理，欲借重被告在書畫界中之人脈、經驗與信譽，遂由原告提議並親筆手寫「名揚九州股份有限公司與龎均合作之基原則」交予被告，再由被告以電腦打字方式潤飾文字後，訂立系爭業務規範由雙方於97年6月2日經律師見證用印簽署，不容原告藉詞推稱規範內容非己意或不同意此內容云云，被告更認為應特別以此等不爭執證據瞭解雙方約定真意方為適法，否則應由原告自己證明為何可將契約文意置之度外，是兩造間有關畫作買賣、代理等關係，係由原告所提議，非被告主動請求，此乃兩造間相關規範由來，不得不辨，原告手寫之基本原則及系爭業務規範第8條均記載：「合作原為長期有效，不得單方背信」、「以上合作為永遠有效，任何一方不得自行背信」，則有關合作關係終止之約款，既由原告提議不得單方終止，顯然已有意排除民法第549條第1項之適用，原告於訴訟前主張雙方關係業經終止，顯無所據，至原告稱被告同意終止等詞，被告否認，原告無權終止兩造間系爭規範與總代理授權關係，且被告於接獲97年9月12日存證信函時，即曾於97年10月3日回函告知，原告對原本交回之行為認知兩造業務合作規範已終止係單方解讀，且兩造另有總代理授權關係，而在兩造關係未理清前，被告自無歸還畫作之義務，依兩造另成立之總代理關係，被告有為原告全權處理藝術畫作買賣、拍賣、畫展總策展人、出版等權限，在該等權限內為完成其工作，自得持有原告之畫作。
⑷原告無法否認兩造間系爭業務規範與總代理授權關係約
定，被告也未同意原告有權自行辦展取得畫作銷售利益：原告主張其從未見過被證3授權書上所載之『 王元勳 律師』，王艷大為說服原告授權其代理，訛稱該授權書僅係方便與買家或展館洽談之用而已，並於前揭『授權書』複本上手寫『除授權書內容外龎鈞本人仍有辦個人畫展之空間』等字並簽名，交予原告，原告誤信王艷大花言巧語而於該授權書上簽名云云，係藉詞狡辯，兩造在商談獨家總代理時，都會各自提出想法條件，言談紙筆間，或有可能留下未定案之單方意思表示文句，怎知原告擅自取走紙張，被告或王艷大並無交給原告此種文件，是原告所指不但與事實不合，更不能證明被告有同意原告可擅自為畫展或銷售畫作，再者，最後用印簽署之總代理授權書為96年11月16日（被證3），而97年6月2日簽訂之系爭業務規範第1條約定：「甲方（按即被告）為乙方畫作買賣、拍賣、畫展策展、出版文宣等相關業務之獨家總代理（包臺灣與臺灣地區之外的博物館、美術館、畫廊），甲方可向臺灣以外之任何機構合作，乙方不參與任何事務與銷售行為…」為兩造就對外畫作展售之雙方合意約定，是縱在前之原證5授權書意思表示具實質證明力，亦已為兩造合意在後之約定所推翻，不容原告再否認。
⑸被證9之小冊可證原告是求得被告及負責人王艷大出資
給予專業協助及在兩造代理與合作關係後才在職業畫壇開出有利價格，今原告不知感謝，違反自己手寫承諾，擅自主張終止合約與請求返還畫作、金錢，實自相矛盾：參原告在民事準備㈢狀第2頁不否認有其81年親筆呈被告負責人「艷大兄指正」作品冊，只是避重就輕稱此乃如一般民眾要求簽名，但該冊僅為作品7張頁面不到之B5印刷品，上面作品連原告都自認寫下「仍然作品甚少」和「真是寥寥無幾」等內心自白供述，試問被告負責人王艷大為何要去索取簽名？此價值意義何在？若稍微有藝術品鑑賞與交易常識的人都可知道，在任何公私立藝文場合中，內容豐富之免費藝術書冊非常多，此種小冊如何比擬之而還要勞駕被告負責人索取簽名？要非原告自行請求送呈，被告負責人根本不會主動索取，此也證明在被告及負責人出資與給予專業協助以前，原告自己不論作品量、技法與行銷等素質，根本無法進入職業畫壇有所謂一席之地，至於原告在民事準備㈢狀第2頁稱「97年間原告作品價格為1F2萬5000元，若非原告已具知名度，其作品豈有如此高之價格」等語，更是倒果為因之事，蓋原告是經被告大力幫助、提攜後，經被告提高其知名度後，原告作品價格才上昇，是所謂1F2萬5000元之行情，乃被告替原告藝術經紀與獨家總代理之幫助下所定，對原告助益甚大，過去原告可能連1F1萬2500元行情都不到，若原告爭執，原告可將被證9小冊時期之作品價格提出與之比較，誠實說出當初還在向被告負責人求教時，作品價格為1F為多少元？原告實為感謝被告與被告負責人王艷大之提攜，參原告手寫之基本原則及系爭業務規範第8條記載：「合作原為長期有效，不得單方背信」、「以上合作為永遠有效，任何一方不得自行背信」，即知原告事實上需要被告之代理與經紀人業務幫助，則有關合作關係終止之約款，既由原告提議不得單方終止，顯然已有意排除民法第549條第1項之適用，原告於主張雙方關係業經終止，要求返還畫作甚至所謂畫作利益金錢云云，顯無所據。
⒉縱認系爭業務規範及總代理關係已經終止，被告於報酬請求權未受清償前得行使留置權：
⑴退萬步言，如原告得終止兩造間契約，被告僅於原告清
償應給付畫作銷售分配利益後，就現占有畫作負返還義務：如認原告得將系爭規範相關條款均全部終止，因原告因係於不利益時期終止或違反系爭業務規範規定應負賠償責任，被告占有該等畫作係因系爭畫作總代理關係及銷售利益分配之營業關係爭議未決，並對原告有損害賠償請求權，兩者間有牽連關係或係因營業關係所生之債權，依民法第928條及第929條規定，得行使留置權合法抗辯留置該動產，原告請求返還畫作即無理由，蓋系爭業務規範為兩造就對外畫作展售之約定，兩造發生合作及代理關係究有無終止之爭議前即97年5月間，被告已依雙方合作關係辦理原告畫作於香港展覽事宜，為此被告即策畫委託香港壹畫廊辦理畫作展售事宜，並由被告將原告80幅畫作交予香港壹畫廊進行展覽與銷售，雖事後原告推稱壹畫廊之展覽與銷售所得，由其自行負責，其一再當庭否認辯稱香港的事與本件訴訟無關云云，但基於以上不爭執之規範，與原證4存證信函倒數第3頁至第4頁「本人畫作交由香港＜一畫廊＞展售，雖經王先生從中安排，但實乃本人與香港 方勵仁 先生之約定，並由本人前去香港中國銀行開立帳戶，而將銀行帳號面交方先生，俾供匯付畫作潤金之用」乙節，即可明白，原告已在本件訴訟自認也提到此私下交易取款事，焉能避重就輕稱與本件糾紛無關，然此與系爭業務規範顯然有違，依系爭業務規範第2項約定，被告得請求畫作出售報酬之4成，在原告未支付該項報酬前，依民法第928條規定，被告自得行使留置權留置該等畫作。
⑵原告有義務先交待對被告履行支付因香港壹畫廊畫展所
賣出之畫作清單和報酬，被告或王艷大並無放棄報酬， 方毓仁 所言僅係為自己利益之陳詞，內容荒誕不可採：97年香港壹畫廊畫展本就是被告所策展規劃，交付畫作也是由被告交予香港壹畫廊方毓仁80幅原告畫作，為達成展售效果與拉抬原告聲勢，被告與該壹畫廊於當時即共同具名出版發行『龎均油畫藝術』一書並發出邀請函，由該等客觀外部事實與系爭規範約定與被證3總代理授權書相印證，售畫分配之原則，甲方為4成，乙方為6成分配實屬真正，故被告本就有權請求4成報酬，詎原告民事準備狀第4頁竟稱「該次畫展固係被告居中牽線，然被告向原告、一畫廊表明伊係為推廣原告藝術，不取分文，該次畫展銷售所得由原告與一畫廊64分帳」，並提出方毓仁信函即原證6且略指被告不可以4成收益未受償來行使留置權對抗原告之返還請求云云，惟被告或王艷大並無放棄報酬或表示分文不取，也沒有放棄獨家代理或合作之相關業務規範約定兩造46分之權益，原告訴狀與 方氏 之信函顯有錯誤，蓋此悖商業常理，焉有人會在沒對價下自動放棄合約報酬，況且，原告此處之報酬拒付邏輯與證據方法，竟是被告自願放棄對原告4成報酬請求，因為答應要無償推廣原告藝術， 方某 信函可證此事，因方某證說自己才是可拿那4成報酬者，果若此種荒誕之證明手段可行，每一債務人都可以用債權人棄權來作拒絕給付之抗辯，證明方法是由第三人出面妄稱聽到債權人棄權，現在由第三人自己大言不慚取得該債權云云。
⑶被告對畫展安排與代墊款項之處理，主要依系爭業務規
範辦理，不容原告混淆視聽，原告攜伴多人就多次香港行花費揮霍被告費用事證明確，更無權稱被告有何違約或不盡力而起訴請求：
①就原告指原證14代墊明細9-14與19等有涉香港一畫廊展
覽之80件畫作及畫框運費項目部分，其實依照兩造簽署之系爭業務規範第7條約定，對被告策劃之展覽即97年香港一畫廊個展與畫作銷售，將畫作及畫框運送至香港之事，被告已用專業處理使畫展舉辦，則有關運費由原告支付（其實是事後拖3個月才補付），本就如售畫分配之原則，被告為4成，原告方為6成分配一樣，照系爭規範明文，蓋原告依約本來就應該負責該等費用，況證人即香港一畫廊負責人方毓仁也供稱其是經由王艷大認識原告，是被告確實為原告籌備安排，多次往來港台，費盡公關交際支出以促成原告可至國際性都市展售畫作，都為兩造獨家總代理實績，不容原告以事後抵扣事糢糊焦點，甚至稱被告就該香港一畫廊展覽沒出半毛錢、毫無關係、無貢獻云云。
②至於原告所招之其他非契約當事人一夥如親友或畫畫班
學生，在2008年畫展前就到香港多次以陪原告寫生為由行玩樂使用被告費用開銷乙事，除有相關照片可查外，被告更有舉出部分單據如被證13，此皆查無系爭業務規範任何條文約定要由被告負擔，被告當初基於尊重畫家之禮貌與寫生能完成之考量，只好先墊付該夥人馬之玩樂開銷，此係被告為兩造代理與合作業務之心力付出，是原告自知理虧與不應該，才把自己與其 妻籍虹 此非當事人之費用勉強填補部分，但參原證14中10、11與14項目去對照被證13所舉之例，連被證13台灣旅行社之單據都還不夠，遑論計算類如香港當地之開銷receipt類，則原告在拿不出單據之情況下竟還能說「均係原告支付，被告無出資」云云，實是得便宜又賣乖，此部分被告必會對無權享用出國遊樂者提告求償，而從此點，也可看出被告不但根本沒有違約，額外付出眾多，竟一再遭原告誣賴，原告自己對兩造業務規範事尚有費用積欠，焉能稱終止合約，要求返還畫作甚至所謂畫作利益金錢云云。
⒊被告策畫97年香港一畫廊展覽，原告自認是自行與畫廊
結帳，故應誠實履行交待畫作銷售金額之義務，才能主張終止兩造獨家代理與系爭規範契約關係：
⑴依證人方毓仁之證述，被告是原告之獨家總代理，有權
辦理原告畫作之買賣和展覽，被告負責人王艷大與方毓仁間縱就策展該次畫展及相關細節曾經協商乃策展與畫廊為辦展準備所必然，惟絕無一畫廊可得售畫利益4成之協議，王艷大係以龎均藝術獨家總代理之立場，為推廣龎均藝術畫作展售，與證人方毓仁討論由一畫廊承辦97年之龎均畫展，由於王艷大是一畫廊歷年來之重要客戶，一畫廊為回餽客戶與就畫廊同業間交流，同意為王艷大所主持之名揚九洲藝術中心所屬旗下龎均籌備香港畫展事宜，售畫所得依本件當事人雙方合作規範，雙方46分成。
⑵參展畫作實際上皆由被告辦理、安排由臺灣運送至香港
一畫廊，並非如所謂備忘錄所載由原告負責運送事宜，該備忘錄並非被告與他人之協議，證人方毓仁臨訟持1紙手寫但無被告用印簽名之所謂備忘錄稱「備忘錄寫的清楚，合作舉辦的是畫家（原告）與一畫廊，畫展當天原告來將他的帳戶寫給我」，指被告負責人王艷大無權取得畫展售畫所得4成云云，則為誤會，因該備忘錄並沒有寫到被告無權、放棄取得4成或香港一畫廊可取得4成、或分文不取等合意文字，是證人方毓仁自己之認知顯有錯誤，被告爭執該所謂備忘錄之真正，被告有權取得4成畫作銷售利益，縱使原告自行與方毓仁結帳取得該80幅畫作銷售利益，也應提出結算報告，依80幅畫作報酬64分原則，將該等費用如數付給被告，否則焉有權稱兩造合約終止？⑶被告為原告藝術經紀人，雙方有藝術經紀合約，焉有可
能與一畫廊方毓仁協議替原告辦畫展推廣龎鈞作品而分文不取之理？證人方毓仁所引備忘錄編造有關利益分配之內容事悖於事實，明顯違反經驗法則，絕非事實，證人方毓仁以其單方製作之備忘錄，一方面指該備忘錄係方毓仁與名揚九洲王艷大間有關?均畫展等諸事項之約定，另一方面又證稱利潤是由畫家與一畫廊雙方46分成，但卻對「你剛提到這個畫展你與原告有約定？」問題，證稱「我跟畫家沒有約定」，其種種矛盾自明。
⑷原告既自認是自己與證人方毓仁就80幅畫作結帳，自然
有義務一一誠實交待每件畫作之流向與銷售金額，惟原告避重就輕，過去先說香港一畫廊事無關，今則改口稱只賣13幅畫，莫明轉折，疑點重重，且其銷售時間、香港一畫廊銷售證明單據、剩下67幅畫之證明與流向全無，實為隱瞞真相且不能舉證，蓋畫作在畫廊進出與交付，必然都有簽單或書面憑據，證人方毓仁說詞與所提自撰文件實粗糙與不合理，加上原告與證人方毓仁勾結私吞被告4成酬金之意圖明顯，當不能採信，被告主張原告沒有交待理算此部分兩造合約關係且違約，非被告未善盡代理人責任，當不可逕要求終止兩造合約與獨家總代理關係而為本訴之所有請求。
⒋如認原告終止有效，其於不利於被告之時期終止，原告亦得請求損害賠償：
⑴依系爭業務規範第3項約定，原告保證每年提供被告100
幅作品，作為常態售畫之用，而該項約定依雙方訂立該約款之文意，該項每年提供100幅畫作之義務應至少履行5年，是如原告終止，被告預期展售原告提供畫作之報酬請求權即受損害，是縱原告主張依民法第549條第1項終止合約，依同條第2項及系爭業務規範第3項之約定，被告自得請求預期報酬損失之賠償，於原告未履行該等金錢賠償前，被告亦得行使留置權，亦即如認本訴原告得將系爭業務規範相關條款全部終止，因原告係於不利益時期終止或違反系爭業務規範規定應負賠償責任，被告占有該等畫作係因兩造總代理關係及銷售利益分配之營業關係爭議未決，並對原告有損害賠償請求權，二者間有牽連關係或係因營業關係所生之債權，依民法第928條及第929條規定，得行使留置權合法抗辯留置該動產，原告請求返還畫作即無理由。
⑵再退步言，如鈞院仍認被告不得行使留置權，被告應返
還畫作至少應扣除已出售分配利潤予本訴原告、搭售畫作及依原告指示贈與第三人之部分，始負返還義務。
（三）原告所提畫作清單形式與實質證據力有疑，無法證明被告確實一一占有清單上所指畫作，況其中標示部分畫作已售出且由原告領取價款，或為原告利益而贈送，原告更不得據此請求：
⒈原證2畫作清單共3頁，只有最後1頁有被告負責人王艷
大與原告簽名，其他2頁並無連綴或騎縫證明整體一致，況原告自承所有數十項備註手寫阿拉伯數字與中文字為自己事後所加者，也承認所謂打叉叉是重複者，則原證2畫作清單非兩造簽署與同意之部分，又經原告擅自加工，真實性尚有疑異，顯然都不能當成被告占有原告畫作或原告已交付占有移轉畫作之證明，至多只能作為97年6月狀況之說明，但距原告起訴已近3年，基於兩造間持續之系爭業務規範及總代理授權關係，被告因替原告對外辦展售宣傳畫作而替換產品、或因不符行銷要求而退還之情形在所難免，彼此間畫作交付異動頻繁，是逕以3年前之清單狀況來論系爭畫作數目範圍，顯然非適法亦與真實不符。
⒉除原告自認編號21與編號33等兩件非被告占有不請求外
，被告要特別說明的是原證2畫作清單上編號3虎跑泉院、編號12壺與蘭、編號13鼠尾草、編號14座姿裸女1、編號15百合花之浪漫、編號23鄉情（美濃農舍）、編號27燈下1994、編號29紫與白2005、編號31繁榮橋2007、編號32紫白對話2006、編號37古巷2008、編號38桂林 興坪 2008、編號40陽光下的後院2006及編號41壽桃2004等14幅畫，目前確實不在被告占有中，除前述編號21、33兩幅畫已賣出且原告收款之畫作外，編號12壺與蘭（3F）、編號13鼠尾草（3F）及編號14座姿裸女1此等3件小型畫作是隨非原證2畫作清單上之作品「春桃」（50F）、「夢筆生花與筆架峰」（50F）及編號38桂林興坪等3件大型畫作，在原告同意下一併以買一大附一小方式交予客戶，原證2編號23鄉情（美濃農舍，12F），此係原告指示送給國有財產局某官員者，目的在維護原告與家人即原告妻子張洪志與原告女兒 龎瑤 現占有之新北市○○區○○路○段「農業區」上等數房產不會被追討而失去占有使用利益，又原告一家在該國家財產上持續占用來開設畫室暨營利課程，為圖解決，原告一家告知是將該畫作交予前任官員陳官保氏，故該是該畫作不是被告占有，被告對此也未得到任何處分利益，茲提出原告妻籍虹（不自稱 張某某 ）與財政部國有財產局前任官員陳官保氏私人信函往來，其毫不避諱公務處理與迴避關係下主動稱「陳副局長恭賀晉升！希望我們一切順利！籍虹我明天去上海11月15日回臺北」，因原告與其妻籍虹在新店國有財產上開設畫室營利，是占用保有該等房地對其私人利益甚為重要，故原告與妻籍虹將原證2編號23鄉情（美濃農舍，12F）交予 陳氏 ，不外是為己利益而使用該畫作，與被告無關，而從原告妻籍虹留下自己行動電話，對自己案件承辦經手人員在公文往來外，裝友好攀稱恭賀晉升、希望我們一切順利！並還自己詳細報告上海台北行程乙事，顯見原告與妻籍虹對此事與利益甚為重視才會講「希望我們一切順利」，則原告焉能將為自己利益交付他人之畫作再捏詞向被告請求。
（四）原告求得被告公司及負責人出資與給予專業協助於才得以登上畫壇，進入畫廊開拓知名度而銷出畫作，惜其只重金錢且過河拆橋，又屢利用妻女為藉口掩飾違約行為，所辯誠不足採：
⒈原告由中國大陸輾轉來臺灣事在69年時空環境下屬非常
困難，實乃王艷大基於同是大陸來臺境遇同情及幫忙方得成行，因原告只有在學校普通教職之經歷，來臺後常跟王艷大先生訴苦表示照顧家庭入不敷出，希望能擠進專業畫廊賣出畫作獲取名利，原告探知王艷大與兩岸重要藝術界人物、學術機構畫廊與重要收藏家及買家都交好且頗有聯繫，便一再以其作品集向王艷大自由推薦，此有其81年親筆贈「艷大兄指正」作品冊為證，此也證明原告稱是在96年間被告主動拜訪原告乙節為臨訟砌詞之謊言。
⒉按職業畫家之知名度，須由經紀人不斷投入勞費，藉由
私人畫廊畫作展覽、藉由經紀人關係申請國家級或其他等級美術館展覽、請求知名評論家對畫作予以評論、畫冊集結出版、參加國際拍賣、行銷畫作、畫作風格予各式國際間之買家等始能成就畫家之地位，以上種種，均需要長時間及龎大之金錢投入，甚至是藉由經紀人之無形資產、人脈關係等，始可建立該等非金錢可衡量之聲譽累積，若可由原告任意反悔自己提出之約定，則被告數年來苦心經營之心力投入及金錢付出即瞬間全部付之一炬，此不僅為經紀關係合約須至少限定一定時間有效之要素，且為衡平雙方權益及貫徹誠信原則應當一一履行契約，更何況，系爭總代理關係已有原告自行起草約定長久有效，即非得認可由原告單方任意或於任何時期均得終止，原告稱被告持有中之畫作均為無權占有，或違約在先而刻意於不利被告時期終止契約，即無所據等語置辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：
（一）兩造於97年6月2日簽訂系爭業務規範1式2份，係由被告以電腦打字方式作成，其中第2條約定售畫分配原則被告為4成，原告為6成。
（二）原證2畫作清單係由被告負責人王艷大於97年6月11日親簽並交付予原告，上面記載「收到以上作品」，由被告負責銷售，雙方約定畫作價格為1號2萬5000元。
（三）被告負責人王艷大已將其持有之原證1業務規範交還原告，被告曾於97年9月15日收受原告於97年9月12日寄發之存證信函，並於97年10月23日收受原告於97年10月22日再次寄發之存證信函。
（四）97年5月香港一畫廊曾經展覽以原告畫作為主題的畫展，被告有將原告80幅畫作運至香港一畫廊，原告已返還被告所墊運費，原告畫作之銷售金額由香港一畫廊直接與原告結算。
四、本件之爭點為：
（一）兩造間契約之法律性質為何？
（二）原告主張終止兩造之契約關係，並請求被告返還如附表所示畫作及償還價額，有無理由？被告行使留置權是否有據？
五、得心證之理由：
（一）兩造間契約之法律性質為何？⒈按社會上所謂「代理商契約」（或稱「代理店契約」或
「經銷商契約」）（下稱代理商契約），係指商品之製造商或進口商將其製造或進口之商品，經由代理商（或代理店或經銷商）為商品之販賣，以維持或擴張其商品之銷路，而製造商或進口商與經銷商（或代理店或代理商）所訂之契約，至其法律上之性質，則依其契約之具體內容，可能有3種類型，即具買賣契約之性質者，具行紀契約之性質者及具代辦商契約之性質者是，不同類型之當事人間之權利義務關係自屬不同（最高法院87年度臺上字第362號判決參照），是代理商契約之法律上之性質，即可能有如上3種，顯難以其契約之名稱而為定性，需視具體約定之內容，以資判別。
⒉次按稱行紀者，謂以自己之名義，為他人之計算，為動
產之買賣或其他商業上之交易，而受報酬之營業；行紀，除本節有規定者外，適用關於委任之規定；行紀人得依約定或習慣請求報酬、寄存費及運送費，並得請求償還其為委託人之利益而支出之費用及其利息；行紀人為委託人之計算所買入或賣出之物，為其占有時，適用寄託之規定；委託行紀人出賣之物，不能賣出或委託人撤回其出賣之委託者，如委託人不於相當期間取回或處分其物時，行紀人得依前條之規定，行使其權利，民法第576條、第577條、582條、第583條第1項及第586條分別定有明文。又行紀係以自己之名義，為他人之計算，為動產之買賣及其他商業上之交易，而受報酬之營業，此種營業，亦為委任之關係，故行紀與委託人相互間之關係，與受託人與委任人相互間之關係完全相同，如無特別規定，自應適用關於委任之規定，俾有準據（民法第577條立法理由參照）。準此，行紀係行紀人係以自己之名義，為委託人之計算為動產交易，並得向委託人請求報酬之營業，且行紀人為委託人占有其委託賣出之物時，並未取得物之所有權，委託人並未移轉物之所有權，而係適用寄託之規定，又委託人與行紀人相互間之關係，亦為委任之關係，應適用委任之規定。
⒊經查，依兩造簽訂之系爭業務規範第1條約定：「甲方
（即被告）為乙方（下稱被告）畫作買賣、拍賣、畫展策展、出版文宣等相關業務之獨家總代理（包括臺灣與臺灣地區之外的博物館、美術館、畫廊），甲方可向臺灣以外之任何機構合作，乙方不參與任何事務與銷售行為，但乙方應提供必要協助」、第2條約定：「售畫分配之原則，甲方為4成，乙方為6成，倘若甲方為推廣乙方之藝術，必須同其他機構合作，甲乙雙方之分配原則，其單項之利益分配比例可另議」、第4條約定：「甲方為乙方作品拍賣之全權代理，乙方不可自行做任何拍賣活動，倘若甲方同其他機構合作拍賣，乙方不行參與。拍賣所得扣除運輸費、保險費、圖錄費、拍賣公司佣金等相關費用後，甲方為4成，乙方為6成。若作品未拍出，拍賣公司佣金由乙方支付」（見本院卷㈠第10頁），參酌原告於96年11月16日出具之授權書（下稱系爭授權書）載明：「茲授權名揚九洲股份有限公司（名揚九洲藝術中心，即被告）為龎均（即原告）藝術總代理，全權處理龎均藝術畫作買賣、拍賣、畫展總策展人、出版等各項龎均藝術相關事宜」（見本院卷㈠第58、104頁），足見系爭業務規範應係兩造基於合作銷售原告畫作之目的而簽訂，由原告指定被告為其在臺灣及臺灣地區以外博物館、美術館、畫廊之獨家總代理，被告對外係以自己之名義，為原告之計算，為畫作之買賣或其他商業上之交易，並以自己為該交易行為之權利或義務主體，原告與買受人間並不直接發生任何法律關係，被告再將售畫結果移轉於原告，被告受有售畫所得4成之報酬，如被告與其他機構合作，另議報酬，堪認兩造間之契約核屬具有行紀契約性質之代理商契約，然本質上亦屬委任契約，是如行紀契約無特別約定，兩造間之關係仍應適用委任契約之相關規定。
⒋被告雖抗辯兩造間契約係總代理兼擔保最低畫作供應量
等無名契約之混合關係云云，惟查，代理權係以法律行為授與者，其授與應向代理人或向代理人對之為代理行為之第三人，以意思表示為之，民法第167條定有明文，由此規定可知代理權之授與，係有相對人之單獨行為，於相對人了解或到達相對人時，發生效力，不以相對人承諾為必要，代理權之授與僅在賦予代理人得以本人名義為法律行為之資格或地位，代理人並不因此享有權利或負擔義務，使代理人負有代理行為之義務者，係基於本人與代理人間之委任、僱傭等基本法律關係，而非代理權授與行為，代理權之授與在當事人間既不產生債權債務關係，自非債之發生原因，是以，系爭業務規範第1條約明原告授權被告為其畫作買賣、拍賣、畫展策展、出版文宣等相關業務之獨家總代理，及系爭授權書載明原告授權被告為其畫作買賣、拍賣、畫展總策展人、出版等各項藝術相關事宜之總代理，僅在賦予被告得以原告總代理名義為法律行為之資格或地位，並非兩造間債之發生原因，又系爭業務規範第3條約定：「乙方（即原告）保證每年提供甲方（即被告）100幅作品（含已攝影之檔案），做為常態售畫之用，展覽與拍賣另計。倘若5年之後，乙方身體、精力有所衰退，甲方應允許乙方創作數量有所減輕，但合作關係不變」，係規範原告於合約有效期間之前5年內，每年負有提供被告100幅畫作數量之義務，5年後則視情況減輕原告之義務，由此規定可見兩造間之契約非一次給付可完結，而須繼續的實現，性質上屬繼續性契約（或稱繼續性債之關係），然此係就給付型態而言，與兩造間契約類型之定性係屬二事，是以，被告執兩造間存有總代理及擔保最低畫作供應量關係為由，抗辯兩造間契約不能以民法上之有名契約加以定性云云，洵屬無據，不足採取。
（二）原告主張終止兩造之契約關係，並請求被告返還如附表所示畫作及償還價額，有無理由？被告行使留置權是否有據？⒈按行紀，除本節有規定者外，適用關於委任之規定；受
任人應將委任事務進行之狀況，報告委任人，委任關係終止時，應明確報告其顛末；當事人之任何一方，得隨時終止委任契約，民法第577條、第540條及第549條第1項分別定有明文。又未定期限之繼續性契約關係，應認除有特別規定外，契約當事人以得隨時終止為原則，此由民法就不定期或未定期之繼續性契約（如租賃、消費借貸、僱傭、委任、代辦權、人事保證等，民法第450條第2項、第470條第2項、第478條第2項、第488條第2項、第549條第1項、第561條第1項、第756條之4第1項等規定參照）均有得隨時終止之規定即可得知，蓋於此種契約之形態，如當事人無終止權，豈非使得契約關係永無終止之日，顯有害於契約自由及交易對象之選擇，是本件應解為契約當事人均有隨時終止契約之權限，始符合公平原則。
⒉經查，兩造間契約屬具有行紀契約性質之代理商契約，
本質上亦屬委任契約，且性質上為未定期限之繼續性契約，已如前述，可知兩造間關係係以信賴為基礎所成立之契約，具有相當高之專屬性，如其信賴關係已動搖，彼此喪失互信基礎，勉強法律關係持續，而使原告仍受限於特約，於雙方並無實益，無異違背此種契約成立之基本宗旨，因此，應認原告得隨時終止契約，兩造間契約縱有不得終止之特約，亦不排除民法第549條第1項之適用，是以，系爭業務規範第8條雖約定：「以上合作為永遠有效，任何一方不得自行背信」，惟原告係以被告取得代理權後，未將銷售情況如實報告，致究竟尚有多少畫作未出售及已銷售之畫作帳目均交代不清之事由終止合約，顯見原告對於被告之信任已動搖，自不得強求原告繼續委任被告為其行銷畫作之獨家總代理，況所謂「以上合作為永遠有效，任何一方不得自行背信」，解釋上應認契約成立後，在未經合法終止以前為有效，任何一方均應受契約之拘束，而非排除民法第549條第1項之適用，是以，原告行使終止權自屬有據，被告抗辯兩造間契約永遠有效，原告不得單方任意終止云云，並非可採。
⒊又終止權之行使，應向他方當事人以意思表示為之，對
公司為送達者，應向其法定代理人為之，此觀諸民法第263條準用同法第258條第1項及民事訴訟法第127條第1項規定自明。原告主張其曾以口頭通知被告法定代理人王艷大，終止兩造間合作代理關係，被告王艷大並將其持有之系爭業務規範交還原告，嗣原告於97年9月12日、同年10月22日先後寄發存證信函予被告，確認兩造間已無合作代理關係，並請求被告將所保管之畫作返還原告，被告分別於97年9月15日、同年10月23日收受上開存證信函乙節，業據提出原證3、4存證信函為證（見本院卷㈠第14至19頁），且為被告所不爭執（見本院卷㈡第2頁背面），觀諸原告於97年9月12日寄發之原證3存證信函內容略載：「本人前於2008年6月2日與名揚九洲股份有限公司王艷大先生簽署《名揚九洲股份有限公司與龎均合作之相關業務規範》之文件。嗣後本人對其內容仍覺不妥，因而身體微恙，承王艷大先生聞知，立即同意終止，以示朋友情誼，並退還原件交龎瑤攜回。爰請貴事務所代為致函王先生，轉達本人感謝之忱，並確認今後雙方已無任何代理合作關係」等語（見本院卷㈠第14、15頁），業已表明兩造間之契約關係已告終止，是以，兩造間之契約關係至遲於被告收受原證3存證信函之97年9月15日即已終止而不存在，原告自得請求被告返還寄賣之畫作。
⒋次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之
責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。又原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則（最高法院18年上字第2855號判例意旨參照）。原告主張其交付被告銷售經雙方確認之畫作共計42幅，業據提出原證2畫作清單為證（編號21係重複編列，扣除後共42幅，見本院卷㈠第11至13頁），觀諸原證2畫作清單之編號連續，其末頁並有原告及被告負責人王艷大之親筆簽名，其中王艷大簽名處復載有「收到以上作品」之字樣，堪信原告此部分主張為真實，被告抗辯原證2畫作清單編號23、12、13、14等畫作業經原告指示贈與國有財產局專員或以買大型畫作送小型畫作之方式售出乙節，既為原告所否認，依舉證責任分配之原則，自應由被告就此有利於己之事實負舉證責任。
⒌被告抗辯原證2畫作清單編號12「壺與蘭（3F）」、13
「鼠尾草（3F）」、14「座姿裸女1（3F）」等小型畫作已附隨非原證2畫作清單上之作品「春桃」、「夢筆生花與筆架峰」與原證2畫作清單上編號38之作品「桂林興坪」等3件大型畫作以一大附一小之方式售出等語，業據提出購買人出具之畫作交付確認證明及付款證明等件為證（見本院卷㈠第93、94、232至234頁），觀諸上開購買人出具之畫作交付確認證明上記載：「茲確認本人所購買收受之龎均畫作，有『夢筆生花與筆架峰』（50F）作品與 紫星晨 的對話（20F），及附隨之小型畫作壺與蘭（3F）乙幅，總計大幅兩幅與小幅1幅」、「茲確認本人所購買收受之龎均畫作，有『春桃』（50F）作品與附隨之小型畫作鼠尾草（3F）乙幅，總計大幅與小幅各一」、「茲確認本人所購買收受之龎均畫作，有桂林興坪（80F）作品與附隨之小型畫作座姿裸女1（3F）乙幅，故總計大幅與小幅各一」等語，核與原告親簽之上開付款證明記載被告業將出售非原證2畫作清單之「春桃」、「夢筆生花與筆架峰」及原證2畫作清單上編號38「桂林興坪」等作品之所得交予原告等情相符，堪信被告前開抗辯並非子虛，應為可採。又被告抗辯原證2畫作清單編號23之作品「鄉情」（美濃農舍，12F），業經原告指示送給國有財產局專員乙節，固據提出財政部國有財產局臺灣北區辦事處96年4月23日台財產北勘字第0960014737號、96年3月14日台財產北管字第0960010296號函及龎均畫室公開訊息等件為證（見本院卷㈠第134至138頁），惟僅能證明原告配偶張洪志曾於96年2月23日向國有財產局申購坐落新北市新店區（改制前為臺北縣新店市○○○段大坪腳小段6-6、10-3地號國有土地、原告女兒龎瑤曾於96年間向國有財產局申請承租暨承購新北市○○區○○段大坪腳小段10-2地號國有土地暨地上安康路1段46巷14號國有房屋及原告之畫室地址為新北市○○區○○路1段42號之事實，均不足以證明原告曾指示被告將原證2畫作清單編號23之作品「鄉情」（美濃農舍，12F）贈與國有財產局專員之事實，被告此部分抗辯尚非有據，難以憑採。
⒍又被告抗辯：原證2畫作清單編號3「虎跑泉院」、12「
壺與蘭（3F）」、13「鼠尾草（3F）」、14「座姿裸女
1（3F）」、15「百合花之浪漫」、23「鄉情」（美濃農舍，12F）、27「燈下」、29「紫與白」、31「繁榮橋」、32「紫白對話」、37「古巷」、38「桂林興坪」、40「陽光下的後院」、41「壽桃」等14幅畫作均不在被告占有中等語（見本院卷㈠第88、89頁），為原告所不爭執，原告復自承編號33「疑似銀河在人間」之作品已售出等語（見本院卷㈠第7頁），顯見原證2畫作清單編號3、12、13、14、15、23、27、29、31、32、33、
37、38、40、41等14幅畫作已不在被告占有中，另編號21係重複編列，此為兩造所不爭執，則就其餘編號1「素描2」（78X57）、2「薰琹遺韻之二」（12F）、4「紫黑與黃白的對話（油畫論P.279）」（100F）、5「白玫瑰」（20F）、6「温馨的家」（15F）、7「灰色情趣」（15F）、8「桔梗與花格子布」（12F）、9「藍色情境」（12F）、10「綠色與線（龎均的藝術P.140）」（15F）、11「百合」（15F）、16「素描7」（78X57）、17「素描10」（78X57）、18「綠色構成（PangJiun70
P.16）」（20F）、19「野百合」（20F）、20「淡綠的花香」（20F）、22「黑與綠對話」（15F）、24「永遠的聖誕1992」（20F）、25「泰國芭樂與 葡萄柚 1988」（20F）、26「藍色菓盤2001（龎均的藝術P.118）」、28「頂1994（龎均1994-龎均油畫選P.50）（油畫論P.152）」、30「潭空人心2007」、34「 蓮蓬 與 蘋果 2007」（20F）、35「藝術伴侶2007」（20F）、36「桔黃與藍紫對話2007」（20F）、39「社區風光2008」（20F）、42「温馨2004」（20F）、43「藍色衝動2006」（20F）等如附表所示之畫作，被告既不否認仍在其占有中，則自兩造之契約終止起，被告即有返還如附表所示畫作之義務，是以，原告請求被告返還如附表所示之畫作，自屬有據。
⒎另原告請求被告為一定給付，同時主張被告如不能為該
項給付時，則應給付一定數量之金錢，此類請求，即為學說上所稱之代償請求，特定物之代償請求，其主位請求與代償之補充請求，為不同之訴訟標的與訴之聲明，為訴之客觀合併，而該主位請求既為不可代替物之給付者，為特定物之債，即有不能給付之可能情形，自有代償請求為訴之客觀合併之必要（最高法院87年度臺上字第2300號判決、88年度臺上字第1110號判決意旨參照）。原告除訴請被告返還如附表所示之畫作外，復同時主張原證2畫作清單編號3、12、13、14、15、23、27、29、31、32、40、41等畫作已不在被告占有中，被告既不能返還上開畫作，自應償還被告上開畫作之價額共437萬元等語，依前開說明，上開畫作均為原告創作之藝術作品，屬不可代替物之特定物，被告既不能返還原物，自有准許原告代償請求之必要，至上開編號12、13、14畫作已附隨其他大型畫作售出，且原告已領取售畫所得，業如前述，原告即不得請求返還，此部分自無代償請求可言，而依據原證2畫作清單之記載，編號3、15、23、27、29、31、32、40、41等9幅畫作之售價依序為50萬元、50萬元、30萬元、30萬元、50萬元、50萬元、50萬元、50萬元、50萬元，並經原告與被告負責人王艷大於其上簽名確認，則依此計算，原告得請求被告償還上開9幅畫作之價額應為410萬元（計算式：50萬元+50萬元+30萬元+30萬元+50萬元+50萬元+50萬元+50萬元+50萬元=410萬元），逾此金額之請求，即難謂正當。⒏末按當事人之一方，於不利於他方之時期終止契約者，
應負損害賠償責任，民法第549條第2項固定有明文，惟此所謂損害，係指不於此時終止，他方即可不受該項損害而言，非指當事人間原先約定之報酬（最高法院62年臺上字第1536號判例意旨參照）。又民法第928條所定留置權，以債權之發生，與債權人占有屬於債務人之動產間有牽連關係，為其成立要件之一。被告雖抗辯：原告係於不利益時期終止契約，依系爭業務規範第3條約定，原告保證每年提供100幅作品，作為常態售畫之用，被告自得請求原告賠償1年至少1000萬元之預期報酬損失，而此項債權之發生與占有畫作間有牽連關係，或因營業關係所生之債權，依民法第928條、第929條規定，被告得行使留置權，原告請求返還畫作為無理由云云，惟查，兩造間契約既因原告行使終止權而歸於消滅，則原告即無依系爭業務規範第3條約定，每年提供100幅畫作予被告之義務，被告亦當然繼續收取售畫所得4成報酬之權利，倘被告因此受有無法獲得預期報酬之損失，依前開說明，非屬民法第549條第2項規定所謂損害之範疇，被告不得據此請求原告賠償其無法收取預期報酬之損失，是以，被告行使留置權核與民法第928條、第929條之要件不合，自非可採。
六、綜上所述，兩造間契約之性質應屬具有行紀契約性質之代理商契約，然本質上亦屬委任契約，原告得隨時終止契約，且兩造契約已因原告行使終止權而歸於消滅，從而，原告依不當得利之法律關係，請求被告返還如附表所示仍在被告占有中之畫作，並就目前不在被告占有中而不能返還之其餘畫作，請求被告償還其價額410萬元，及自變更聲明書狀繕本送達被告之翌日即100年10月21日（見本院卷㈠第142頁）起至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
七、假執行之宣告：兩造就主文第項部分，分別陳明願供擔保聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，尚無不合，爰酌定相當之擔保金額宣告之，至於原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法核與判決結果不生影響，爰不另一一論述，併此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
貳、反訴部分：
一、反訴原告即被告起訴主張：
（一）反訴原告依約將80幅畫作運送至香港並成功在香港一畫廊辦展後，有關售畫價金，反訴被告自承是與一畫廊直接結算價金，故反訴原告自可請求依兩造間售畫分配原則取得4成價金：
⒈反訴被告就畫作於香港「一畫廊」展覽事宜，有以原證
4存證信函倒數第3頁至第4頁表示「本人畫作交由香港＜一畫廊＞展售，雖經王先生從中安排，但實乃本人與香港方勵仁先生之約定，並由本人前去香港中國銀行開立帳戶，而將銀行帳號面交方先生，俾供匯付畫作潤金之用」乙節，與原證3存證信函第2頁表示「由本人與該畫廊直接結算」即可明白，事實上於香港「一畫廊」展覽之80幅畫作銷售金額全部是進了反訴被告之香港中國銀行帳戶，惟反訴原告依系爭業務規範及代理關係直接與香港「一畫廊」接洽，因畫展之接洽、籌畫與運送均係已先由反訴原告負責，並得香港一畫廊負責人簽名確認，而反訴被告依與反訴原告間總代理等關係之下並無直接與一畫廊接觸或指示之權利，故若有畫作出售，當應以六四原則結帳分配銷售於「一畫廊」展售之80幅畫作金額，反訴被告自認該等於「一畫廊」展售畫作銷售處分事明確，反訴原告自有權請求4成金額。
⒉關於此部分金額之計算，「一畫廊」展售之80幅畫作為
20F60個；30F20個，參反訴被告在起訴狀第4頁「」所稱「價格1號為2萬5000元」，則該80幅畫作號數單位總共累計有1820號（20FX58=1160；30FX22=660；1160+660=1820），銷售價格至少為4550萬元（計算式：1820X2萬5000元=4550萬元），反訴原告自有權請求4成金額即1820萬元（計算式：4550萬元X0.4=1820萬元）。
（二）如鈞院認反訴被告得終止雙方合作代理關係，反訴原告亦請求反訴被告負賠償責任：
⒈反訴被告主張依民法委任、行紀規定終止雙方合作代理
關係云云，惟系爭業務規範係由反訴被告提議，非反訴原告主動請求，反訴被告手寫之基本原則及系爭業務規範第8條均記載：「合作原為長期有效，不得單方背信」、「以上合作為永遠有效，任何一方不得自行背信」，則有關合作關係終止之約款，既由反訴被告提議不得單方終止，顯然已有意排除民法第549條第1項之適用，又反訴被告自行背信將於「一畫廊」展售之80幅畫作自認「由本人與該畫廊直接結算」乙節，核有可歸責之故意違約情況在先，是反訴被告未獲反訴原告同意自行主張雙方關係業經終止，不論法律與情理，顯無所據。
⒉假設鈞院認反訴被告主張終止雙方合作代理關係為可採
，因系爭業務規範第3條「乙方保證每年提供100幅作品，做為常態售畫之用…倘五年之後」及第5條「乙方保證供給甲方拍賣之作品是作者個人認為較特殊之精品...，以保證拍賣之水準，甲乙方利益分配原則同第4條規定」等約定，反訴原告自然有預期之銷售利益可期待，況反訴原告費心籌辦、安排境外即香港「一畫廊」展售80幅畫作事，與辦理反訴被告畫作在境外佳士得拍賣、一般拍賣與畫廊展售事，足以證明反訴原告為使反訴被告能有國際知名度與維持正常展售能見度，及銷售數量成績，面面俱到，勞心勞力與投資甚多，可認反訴原告確有客觀之能力與計劃能順利銷售畫作，替兩造帶來收益，故縱使（假設語氣）反訴被告主張依民法第549條第1項終止合約可採，依同條第2項前段規定及系爭業務規範之約定，反訴原告自得請求被告賠償預期報酬之損失，而此部分每年提供100幅特殊之精品畫作，做為常態售畫之用，且5年內不改變之承諾，參照香港「一畫廊」展售80幅畫作，就有1年1820萬元之客觀標準，反訴原告當可先請求至少1年1000萬元之賠償，以上兩項總計2820萬元（計算式：1820萬元+1000萬元=2820萬元），為此，爰依系爭業務規範之約定及民法第549條第2項前段規定提起反訴等語。並聲明：㈠反訴被告應給付反訴原告2820萬元，及自反訴狀繕本送達反訴被告之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈡反訴原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、反訴被告即原告則以：
（一）反訴被告否認兩造間於96年11月16日有經王元勳律師見證，簽訂系爭授權書，而成立總代理關係，反訴被告簽訂該授權書，兩造間亦有「除授權書內容外，龎均本人仍有舉辦個人畫展之空間」之合意，縱認兩造間有前揭授權書所指代理關係，亦為系爭業務規範所取代，且兩造於97年9月12日以前業已終止所有代理關係，此由王艷大將其原持有之系爭業務規範正本返還予反訴被告之女，該正本現由反訴被告持有，及反訴被告寄發之存證信函、香港一畫廊負責人方毓仁致反訴原告訴訟代理人之親筆信函可證。
（二）反訴原告即被告依民法第549條第2項及系爭業務規範約定，請求反訴被告即原告賠償其1000萬元之損害，並無理由：
⒈反訴原告主張依系爭業務規範第3條、第5條約定，其有
預期每年可銷售100幅畫之利益，因反訴被告違約，自行終止代理關係，故先請求反訴被告賠償其1000萬元之預期利益損失云云，惟反訴原告就1000萬元預期利益之損失，未舉證以實其說，其次，香港畫展舉辦在先，系爭業務規範簽訂在後，反訴被告何來違約？姑且不論香港一畫廊展出之80幅畫作並未全數銷售完畢，反訴原告亦未舉證其有每年為反訴被告銷售100幅畫之事實，其既無法為反訴被告每年銷售100幅畫，何來所謂「預期利益」之損失？⒉又民法第549條第2項前段損害賠償責任，係以「不利於
他方之時期終止契約」為要件，然反訴原告非但未說明本件係於何種不利於伊之時期終止合約，且未舉證以實其說，其空言主張損害賠償，顯屬無稽，何況，本件係因反訴原告未盡代理之責，反訴原告曾於97年6月6日交付反訴被告1紙合計181萬4892元之代墊明細，並附有記載「1.2007佳士得秋拍作品$1,475,721（港幣595,750=台幣2,459,535，2,459,535*6成=1,475,721）」、「備註：名揚九洲代墊款NTD1,814,892-上列付款明細NTD1,775,721=NTD39,171（此差額會於下次付款時扣除）」等語之文件乙紙，由該代墊明細附件第1項可知，反訴原告稱96年佳士得秋拍價格為港幣59萬5750元，以此折合台幣並計算6成價金給付反訴被告，然經反訴被告洽詢佳士得後，發現該次拍賣價格為港幣78萬7500元，顯見反訴原告謊報售價，確有未將銷售情況如實報告、帳目不清情形，又此謊報價格情事，僅係冰山一角。準此，本件係因反訴原告未盡代理之責，未將銷售情形如實報告予反訴被告知悉，致雙方帳目不清，且有欺瞞反訴被告之行為，因可歸責於反訴原告之事由，而非可歸責於反訴被告之事由，致反訴被告不得不終止契約，依民法第549條第2項但書規定，反訴被告無需負損害賠償責任。
（三）反訴原告並無代理反訴被告於香港一畫廊舉辦畫展，反訴原告請求反訴被告給付香港一畫廊銷售畫作金額之4成，並無理由：
⒈反訴原告以系爭業務規範第1、2、4條約定為據，主張
其可獲得反訴被告於香港一畫廊舉辦畫展所得利益之4成云云，惟兩造係於97年6月2日始簽訂系爭業務規範，約定反訴原告代理反訴被告為畫作買賣、拍賣、畫展策劃、出版文宣等相關業務，售畫分配之原則為反訴原告取得4成，反訴被告取得6成，若反訴原告為推廣反訴被告藝術，必須與其他機構合作，則雙方分配比例另議（系爭業務規範第1、2條），反訴被告係於97年5月間即於香港一畫廊舉辦畫展，斯時，兩造間根本未簽訂系爭業務規範，故無適用該業務規範，反訴原告主張其有4成報酬請求權，洵屬無據，況香港一畫廊舉辦之畫展所需人力及物力均由香港一畫廊負責，相關費用亦由反訴被告與香港一畫廊結算完畢，反訴原告就香港一畫廊舉辦之畫展，未付半毛錢，並無任何貢獻，何能獲取該次畫展收益之4成？普天之下豈有如此荒謬之事？苟反訴原告主張該次畫展係由其「代理」反訴被告於香港一畫廊舉辦畫展，應由其舉證以實其說。
⒉又該次畫展雖係反訴原告牽線，然反訴原告向反訴被告
及一畫廊均表明伊係為推廣反訴被告藝術，不取分文，該次畫展銷售所得由反訴被告與一畫廊64分帳，此由香港一畫廊負責人方毓仁到庭證述明確，參以證人方毓仁所提備忘錄日期為西元2007年11月10日，足證證人方毓仁早已久仰反訴被告大名，反訴原告僅係於96年11月間以朋友身分牽線，並無代理反訴被告於香港一畫廊舉辦畫展，故反訴原告無權按嗣後簽訂之系爭業務規範第2條約定，向反訴被告索取一畫廊展售畫作所得價款之4成金額，另證人方毓仁早於97年10月31日即親筆書函致反訴原告訴訟代理人謝宗穎律師表明反訴原告無權獲取該次畫展售畫所得4成，並非至今始為上開說詞，益證證人方毓仁之證詞應屬可信。
⒊反訴原告主張其出錢招待反訴被告及家人至香港以寫生
之名享樂遊玩，寫生作品即為香港一畫廊個展之用，其有將反訴被告80幅畫作，運至一畫廊，且系爭「龎均油畫藝術」畫冊頁尾發行處、封底及側面印有「壹㈠畫出版社、名揚九洲藝術中心」等字，可證其有代理行為云云。惟：
⑴反訴被告早年旅居香港，擁有香港人身分，於香港畫壇
享負盛名，時常至各地創作寫生，其至香港寫生何足為奇？且反訴被告從未見過反訴原告所提旅行業代收轉付收據等七紙收據，該等費用究係何種款項？與反訴被告有何關連？反訴被告均無所悉，再根據反訴原告製作之代墊明細表第9、10、11、12、13、14、19項及附件備註可知，反訴原告已將香港一畫廊展覽之80件畫作及畫框運費，及反訴被告與家人至香港之機票、旅館費用全數扣抵，易言之，上開費用均係反訴被告支付，反訴原告並無出資半毛錢，足證上開香港旅行並非由反訴原告出錢招待。又上開香港一畫廊展出之80幅畫作並非純為香港風景，此業據證人方毓仁結證在卷，是反訴原告主張其為規劃一畫廊展覽而帶反訴被告及其家人至香港寫生云云，毫無可採。
⑵系爭「龎均油畫藝術」畫冊頁尾發行處、封底及側面印
有「壹㈠畫出版社、名揚九洲藝術中心」等字，係因反訴原告要求將非屬該次畫展所展80幅畫以外之20幅畫加入畫冊，經反訴被告拒絕後，反訴原告擅自將圖檔交付一畫廊，要求證人方毓仁將「名揚九州藝術中心」列為出版發行人，因王艷大為證人方毓仁之友人，且對證人方毓仁而言，既然欲印畫冊，多刊載幾幅畫、多增加出版人，對其並無任何損失，故於系爭「龎均油畫藝術」畫冊印載上開字樣，此亦有證人方毓仁之證詞可憑，然此並非代表反訴被告欣然同意反訴原告將非屬該次畫展所展之20幅畫印入畫冊，更非代表該次畫展係由反訴原告代理反訴被告於一畫廊舉辦。
⑶香港一畫廊舉辦之畫展所需場地、宣傳、人力及物力均
由香港一畫廊負責，相關費用亦由反訴被告與香港一畫廊結算完畢，反訴原告固有協助反訴被告將畫作運至一畫廊，然反訴被告已返還反訴原告所墊運費，為反訴原告所不爭執，足證反訴原告就香港一畫廊舉辦之畫展，未付半毛錢，並無任何貢獻，準此，反訴原告何能獲取該次畫展收益之4成？普天之下豈有如此荒謬之事？⑷反訴原告雖提出被證16所謂「畫展廣告影本」，主張其
有安排一畫廊畫展行為云云，然反訴被告否認被證16之形式及實質真正，反訴原告應提出原本，並說明其於何處刊登廣告，以證其實，縱認反訴原告曾稱其將從台灣帶客戶到香港一畫廊看畫捧場，然此亦無法證明反訴原告有代理反訴被告舉辦該次畫展之行為，且事實上，反訴原告並無任何帶客買畫、捧場行為，如反訴原告稱其就該次畫展有所貢獻（反訴被告否認之），應由反訴原告舉證以實其說。
⑸再者，依系爭業務規範第2條後段之約定，可知所謂售
畫46分帳，係指反訴原告於其畫廊為反訴被告展售畫作所得享有之分配比例，倘若反訴原告與其他機構合作，渠等利益分配比例即非按46分帳，而應另行約定。查系爭畫展既非於反訴原告畫廊舉辦，而係由香港一畫廊舉辦，倘若系爭畫展係由反訴原告代理反訴被告於一畫廊舉辦，亦屬反訴原告與其他機構合作之情形，依系爭業務規範第2條規定，應由雙方另行分配利益，而非64分帳。然而，反訴原告從未與反訴被告就該畫展為任何利益分配之約定，其甚且告知證人方毓仁其分文不取，由此益徵反訴原告確實無代理反訴被告於一畫廊舉辦畫展。
⒋退步而言，縱認反訴原告有代理反訴被告於一畫廊舉辦
畫展（假設語氣），然因其已告知反訴被告分文不取，可視為雙方已就該次畫展另為約定，反訴原告亦不得再行請求報酬，何況，一畫廊畫展所售作品共計13幅，並非反訴原告所稱80幅全數銷售完畢，此有方毓仁出具之明細表及簽發之支票為憑，因此，反訴原告要求反訴被告按該80幅畫作總價之4成即1820萬元給付予伊，洵屬無據等語置辯。並聲明：㈠反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、反訴原告主張：反訴原告依系爭業務規範及代理關係與香港一畫廊接洽，因畫展之接洽、籌劃及運送均係由反訴原告負責，並得香港一畫廊負責人方毓仁簽名確認，反訴被告依約並無直接與香港一畫廊接觸之權利，故若有畫作出售，應依六四原則結帳分配展售80幅畫作之所得，反訴原告自有權請求4成金額至少1820萬元，又反訴被告係於不利於反訴原告之時期終止兩造間契約，反訴原告自得請求反訴被告賠償至少1年預期報酬之損失1000萬元等語，固據提出香港一畫廊展出作品明細、照片、付款單據及「龎均油畫藝術」畫冊等件為證（見本院卷㈠第69至72、127至132頁及外放證物），然為反訴被告所否認，並以前詞置辯，則本件反訴部分之爭點厥為：㈠反訴原告是否代理反訴被告於香港一畫廊舉辦畫展？反訴原告請求反訴被告給付香港一畫廊銷售畫作金額之
4成，有無理由？㈡反訴原告得否依民法第549條第2項規定請求反訴被告負損害賠償責任？
四、得心證之理由：
（一）反訴原告是否代理反訴被告於香港一畫廊舉辦畫展？反訴原告請求反訴被告給付香港一畫廊銷售畫作金額之4成，有無理由？⒈反訴原告主張：反訴原告於代理反訴被告於香港一畫廊
舉辦畫展，展覽原告80幅畫作，反訴被告應依六四分帳原則將展售80幅畫作所得之4成至少1820萬元給付反訴原告云云，固提出香港一畫廊展出作品明細、照片、付款單據及「龎均油畫藝術」畫冊等件為證（見本院卷㈠第69至72、127至132頁及外放證物），惟查，依證人即香港一畫廊負責人方毓仁到庭證稱：香港一畫廊曾於2008年5、6月間舉辦過原告的畫展，當時是王艷大到我畫廊問我是否有興趣舉辦原告的畫展，我說有興趣，王艷大說兩邊都是朋友，他分文不取，我和原告六四分帳，一畫廊分4成，原告分6成，當時談完我寫了備忘錄，該次畫展賣了13件畫作，我與原告結帳，未售出的畫退回給原告，備忘錄寫的很清楚，合作舉辦的是畫家（原告）與一畫廊，開幕日期是2008年5月20日，原證17「龎均油畫藝術」這本畫冊是畫展時印製的，是畫展的目錄，王艷大要求將原告額外的20幅畫放進去，但不是展品，我同意，因此王艷大要求在畫冊頁尾「出版發行」處，將他的公司名義「名揚九洲藝術中心」印上去，畫冊的成本、成書由原告與一畫廊對分，最後是原告付給我的，展售的畫是由王艷大運到香港，我簽收，畫展是香港一畫廊主辦，沒有協辦等語，並提出備忘錄、新聞稿及宣傳等件為證（見本院卷㈠第238至247頁），核與證人方毓仁於97年10月31日親寫致被告委任律師謝宗穎之信函內容大致相符，應為可採，足悉反訴被告（即原告）與香港一畫廊於97年5月間合作舉辦畫展，展售反訴被告創作之油畫藝術作品80幅，共售出13幅，未售出之67幅畫作由香港一畫廊返還反訴被告，售畫所得由雙方六四分帳，反訴被告分得六成，香港一畫廊分得四成，反訴原告（即被告）僅協助反訴被告將展出之畫作運至香港交予證人方毓仁簽收，並未代理反訴被告與香港一畫廊合作舉辦該次畫展。
⒉反訴原告雖主張：依系爭授權書及業務規範之約定，反
訴被告不得直接與香港一畫廊合作舉辦畫展云云，惟查，反訴被告係於96年11月16日出具系爭授權書，授權反訴原告為其藝術總代理，並於97年6月2日與反訴原告簽立系爭業務規範，此觀諸系爭授權書及業務規範上之簽立日期可明（見本院卷㈠第10、58、104頁），而反訴被告與香港一畫廊係於97年5月間合作舉辦畫展展售反訴被告之80幅畫作，業據證人方毓仁證述明確，斯時反訴被告尚未簽訂系爭業務規範，自不受系爭業務規範第1條約定不參與任何事務與銷售行為及第4條約定不可自行做任何拍賣活動之拘束，參以系爭授權書之文義記載：「茲授權名揚九洲股份有限公司（名揚九洲藝術中心）為龎均藝術總代理，全權處理龎均藝術畫作買賣、拍賣、畫展總策展人、出版等各項龎均藝術相關事宜」，可見反訴被告僅在於授與反訴原告行銷畫作之總代理權，並未限制反訴被告不能與他人合作舉辦個人畫展，且反訴被告所持有之授權書末尾復加註「除授權書內容外，龎均本人仍有舉辦個人畫展之空間」字樣（見本院卷㈠第104頁），並有反訴原告所不否認之「王艷大」簽名，足見反訴被告雖授與反訴原告總代理權，但其個人仍得與他人合作舉辦畫展，至反訴原告所提出之香港一畫廊展出作品明細僅能證明反訴原告曾協助反訴被告將香港一畫廊展售之畫作運送至香港，並由證人方毓仁簽收，照片、付款單據充其量僅能證明反訴原告招待反訴被告出遊，而「龎均油畫藝術」畫冊亦僅能證明反訴原告有參與該畫冊之出版發行，均無法證明反訴原告有代理反訴被告於香港一畫廊舉辦畫展，及兩造約定售畫所得按六四比例分帳之事實，是反訴原告依系爭授權書及業務規範之約定，請求反訴被告給付香港一畫廊銷售畫作金額之4成至少1820萬元作為報酬，即難認有據。
（二）反訴原告得否依民法第549條第2項規定請求反訴被告負損害賠償責任？⒈按當事人之任何一方，得隨時終止委任契約；當事人之
一方，於不利於他方之時期終止契約者，應負損害賠償責任，但因非可歸責於該當事人之事由，致不得不終止契約者，不在此限，民法第549條定有明文。此所謂之損害，係指不於此時終止，他方即可不受該項損害而言，非指當事人間原先約定之報酬（最高法院62年臺上字第1536號判例意旨參照）。又委任係基於當事人間相互之信任關係而生，所謂信任關係屬於主觀信念上之問題，若當事人信念上對於他方之信任有所動搖時，自不問客觀上之理由如何，均得許其隨時終止契約，否則勉強維持，必招致不良之後果，就委任人而言，對於已不信任之人，如仍使其處理自己之事務，則必終日不安；就受任人而言，對於已不信任之人，或其自己已不受人信任，而仍處理該人之事務時，亦必痛苦不堪，有此情況，如不許其終止契約，勢必有害無益。是以，兩造間契約既具委任、行紀之性質，反訴被告主張終止契約自屬有據，兩造間契約即因反訴被告終止而歸於消滅。
⒉反訴原告雖主張：反訴被告係於不利益時期終止契約，
依系爭業務規範之約定，反訴原告得請求反訴被告賠償1年至少1000萬元之預期報酬損失云云，惟查，依系爭業務規範第4條約定：「甲方（即反訴原告）為乙方（即反訴被告）作品拍賣之全權代理，乙方不可自行做任何拍賣活動，倘若甲方同其他機構合作拍賣，乙方不行參與。拍賣所得扣除運輸費、保險費、圖錄費、拍賣公司佣金等相關費用後，甲方為4成，乙方為6成。若作品未拍出，拍賣公司佣金由乙方支付」（見本院卷㈠第10頁），可知反訴被告應給付予反訴原告之報酬尚須扣除上開費用，係兩造於系爭業務規範原先約定之報酬，反訴原告雖因反訴被告終止契約而無法獲得將來預期之報酬，然此為反訴原告無法依系爭業務規範約定獲得報酬，揆諸前揭判例意旨，並非民法第549條第2項所稱之損害，反訴原告自不得依該規定請求反訴被告賠償預期報酬之損失，況系爭業務規範第3條雖約明反訴被告保證每年提供反訴原告100幅作品，做為常態售畫之用，但不必然表示反訴原告必能全數售出，並獲得1000萬元之報酬。是以，反訴原告依民法第549條第2項規定，請求反訴被告賠償1年至少1000萬元之預期報酬損失部分，並非有據。
五、綜上所述，反訴原告所舉之證據均不足以證明其有代理反訴被告於香港一畫廊舉辦畫展，且反訴原告因反訴被告終止契約致無法依原先約定獲得之報酬，並非民法第549條第2項所稱之損害，從而，反訴原告依系爭業務規範之約定及民法第549條第2項規定，請求反訴被告給付香港一畫廊售畫報酬1820萬元及賠償預期報酬之損失1000萬元，合計2820萬元，及自反訴起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，均為無理由，應予駁回。又反訴原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回，附此敘明。
六、兩造反訴部分之其餘攻擊防禦方法，核與本件判決結果不生影響，爰不一一論列，併此說明。
參、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，被告反訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國101年3月30日
民事第二庭法官鍾素鳳以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國101年3月30日
書記官林玗倩附表：
┌──┬────────┬───┬───┬──────────┐│編號│名稱│作家│尺寸│備註│├──┼────────┼───┼───┼──────────┤│1│素描2│龎均│78X57│原證2畫作清單編號1│├──┼────────┼───┼───┼──────────┤│2│薰琹遺韻之二│龎均│12F│原證2畫作清單編號2│├──┼────────┼───┼───┼──────────┤│3│紫黑與黃白的對話│龎均│100F│原證2畫作清單編號4│││（油畫論P.279）││││├──┼────────┼───┼───┼──────────┤│4│白玫瑰│龎均│20F│原證2畫作清單編號5│├──┼────────┼───┼───┼──────────┤│5│温馨的家│龎均│15F│原證2畫作清單編號6│├──┼────────┼───┼───┼──────────┤│6│灰色情趣│龎均│15F│原證2畫作清單編號7│├──┼────────┼───┼───┼──────────┤│7│桔梗與花格子布│龎均│12F│原證2畫作清單編號8│├──┼────────┼───┼───┼──────────┤│8│藍色情境│龎均│12F│原證2畫作清單編號9│├──┼────────┼───┼───┼──────────┤│9│綠色與線（龎均的│龎均│15F│原證2畫作清單編號10│││藝術P.140）││││├──┼────────┼───┼───┼──────────┤│10│百合│龎均│15F│原證2畫作清單編號11│├──┼────────┼───┼───┼──────────┤│11│素描7│龎均│78X57│原證2畫作清單編號16│├──┼────────┼───┼───┼──────────┤│12│素描10│龎均│78X57│原證2畫作清單編號17│├──┼────────┼───┼───┼──────────┤│13│綠色構成（Pang│龎均│20F│原證2畫作清單編號18│││Jiun70P.16）││││├──┼────────┼───┼───┼──────────┤│14│野百合│龎均│20F│原證2畫作清單編號19│├──┼────────┼───┼───┼──────────┤│15│淡綠的花香│龎均│20F│原證2畫作清單編號20│├──┼────────┼───┼───┼──────────┤│16│黑與綠對話│龎均│15F│原證2畫作清單編號22│├──┼────────┼───┼───┼──────────┤│17│永遠的聖誕1992│龎均│20F│原證2畫作清單編號24│├──┼────────┼───┼───┼──────────┤│18│泰國芭樂與葡萄柚│龎均│20F│原證2畫作清單編號25│││1988││││├──┼────────┼───┼───┼──────────┤│19│藍色菓盤2001（龎│龎均│20F│原證2畫作清單編號26│││均的藝術P.118）││││││││││├──┼────────┼───┼───┼──────────┤│20│頂1994（龎均1994│龎均│10F│原證2畫作清單編號28│││-龎均油畫選P.50││││││）（油畫論P.152││││││）││││├──┼────────┼───┼───┼──────────┤│21│潭空人心2007│龎均│20F│原證2畫作清單編號30│├──┼────────┼───┼───┼──────────┤│22│蓮蓬與蘋果2007│龎均│20F│原證2畫作清單編號34│├──┼────────┼───┼───┼──────────┤│23│藝術伴侶2007│龎均│20F│原證2畫作清單編號35│├──┼────────┼───┼───┼──────────┤│24│桔黃與藍紫對話│龎均│20F│原證2畫作清單編號36│││2007││││├──┼────────┼───┼───┼──────────┤│25│社區風光2008│龎均│20F│原證2畫作清單編號39│├──┼────────┼───┼───┼──────────┤│26│温馨2004│龎均│20F│原證2畫作清單編號42│├──┼────────┼───┼───┼──────────┤│27│藍色衝動2006│龎均│20F│原證2畫作清單編號43│└──┴────────┴───┴───┴──────────┘