裁判字號：臺灣苗栗地方法院108年訴字第33號民事判決
裁判日期：民國108年08月02日
裁判案由：損害賠償等
臺灣苗栗地方法院民事判決108年度訴字第33號原告 林宏琦 訴訟代理人 朱昌碩 律師被告祭祀公業法人苗栗縣 徐賜桂 法定代理人 徐榮貴 訴訟代理人 張馨月 律師
饒斯棋 律師上一人複代理人 羅偉恆 律師上列當事人間請求損害賠償等事件，本院於108年7月4日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：㈠坐落苗栗縣○○市○○段○○○段00000000000地號
（現已合併為663地號）土地為原告所有（下稱系爭原告土地），665、665-1、678、678-1地號土地為被告所有（下稱系爭被告土地），666、667地號土地則為訴外人 陳盛潮 、 陳盛湧 （下稱陳盛潮兄弟）所共有（下稱系爭陳盛潮兄弟土地，與系爭原告、被告土地下合稱系爭土地）。
㈡系爭土地因均未垂直面臨南側自強路，為調整地形，配合道
路走向，使三方建地得以方正、興建較多店面，原告乃於95年9月8日，與被告之管理人徐榮貴及陳盛潮兄弟等三方，在訴外人 徐定禎 之代書事務所協商土地交換調整地形事宜，三方一致同意按起訴狀證二所示測量圖為土地之交換（下稱系爭互易契約），及約定由原告補貼陳盛潮兄弟新臺幣（下同）100萬元。當日原告經徐榮貴指示，簽發面額共計60萬元之支票2紙交付徐定禎，再由徐定禎交付徐榮貴轉交陳盛湧、訴外人即陳盛潮之配偶 涂素玉 簽收，嗣原告復於95年9月15日簽發面額共計40萬元之支票3紙交付徐定禎轉交陳盛潮兄弟，及支付代書費用20萬元，足證系爭互易契約程序已臻完備。然後因徐定禎投入鎮長選舉，仕途順利，迄今未將三方委託之土地交換事宜辦妥。訴外人 徐連斌 、徐定禎於本院106年度訴字第291號履行契約事件（下稱前案）雖為虛偽證述稱：因原告分割予被告之土地面寬少1公尺，故三方交換條件未談妥云云，惟縱使面積有少，亦是三方測量、訂約時共同認定，既經三方同意並付清價金，則系爭互易契約仍然有效成立。而原本被告之管理人即可決定該公業所有土地之買賣或交換，後因政府推行祭祀公業必須廢除或改為法人登記，苗栗縣地政機關堅持須辦理法人登記始可辦理土地移轉登記，當時被告名下無財產以支付法人登記之相關費用，乃央求原告先為墊付款項予 郭明珠 代書事務所辦理法人登記事宜，包括代辦費用30萬元、謄本費用7,000元、召開會員大會餐費用6萬元，共計36萬7,000元，被告並於102年11月1日完成法人登記。
㈢原告就本件土地交換事宜，初係與訴外人即被告之前管理人
徐德明 洽談，徐德明多次向其族親說明後，為取得較寬之店面，要求系爭陳盛潮兄弟土地亦納入交換，嗣徐德明因年邁行動不便，乃指定徐榮貴為代理人，由徐榮貴與被告之總幹事 徐選順 全權辦理土地交換事宜。詎被告於102年2月3日召開102年第1次派下員大會，除通過章程、選任徐榮貴為管理人外，竟於第6案有關華夏段土地與鄰地交換整合登記，提升土地價值議案中決議：「授權管理委員會全權處理，原則是面積不可短少，土地價值及面寬亦不可少，其辦理合併分割整合地籍之費用及代書費由對方地主負擔。」，而迄今拒不履行系爭互易契約。為此，爰依民法第398條準用第
226條第1項規定，請求被告返還原告依系爭互易契約給付陳盛湧兄弟之補貼費用100萬元及徐定禎之代書費用20萬元；另依消費借貸之法律關係，請求被告返還辦理法人登記之相關費用36萬7,000元。
㈣另被告前身祭祀公業徐賜桂嘗於79年9月29日成立，兩造於
95年9月8日簽訂系爭互易契約，被告時任管理人為徐德明，因祭祀公業條例係於96年12月12日始制定，依最高法院74年台上字第1359號判決見解，兩造簽訂系爭互易契約之時，祭祀公業之對外事務本得由管理人決定，縱有內規亦對外無拘束力，故簽約時由徐德明做主即可對外生效。前案援用公布在後之祭祀公業條例而認定系爭互易契約違反內規，實有引用法律錯誤及違反法律不溯既往原則，其判決適用法律不當，故對本件無拘束力。
㈤並聲明：⒈被告應給付原告156萬7,000元，及自起訴狀繕
本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；⒉願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告抗辯：㈠兩造及陳盛潮兄弟等三方於95年9月15日僅單純討論交換土
地、調整地形之可行性，對於相關履行標的或具體交換內容根本尚未確定，兩造既未成立任何協議或契約，被告自無履約義務；再者，原告主張之補貼費用100萬元及代書費用20萬元皆非由被告經手、收受，被告亦無返還義務。
㈡又依徐定禎於前案之證詞可知，原告至遲於95年9月15日即
已知悉被告須提案至派下員大會並經決議，始能為本件土地交換事宜，原告為儘速使其土地得以建築，便自行委任郭明珠代書事務所協助被告辦理法人登記，是在未有確切決議、可確定之客觀獲利前，原告本應自行承擔已支出費用之投資風險；再者，原告係基於與郭明珠地政士事務所間之委任關係而支付36萬7,000元，被告並無介入亦無從知悉其等間之費用往來明細。甚者，兩造間並無成立借貸關係之合意，亦無借款業已交付之事實。是原告向被告請求給付辦理法人登記之相關費用36萬7,000元，實無理由。
㈢另依被告完成法人登記前、後之組織規約第13條及章程第21
條規定，倘欲處分祭祀公業之財產，均須經過派下員大會決議通過，惟被告前身祭祀公業徐賜桂嘗未曾召開派下員大會就是否欲就土地進行交換、如何交換做成決議及進一步授權管理委員會得以為後續處理，且95年9月15日徐榮貴僅為被告之派下員，無權代表被告，實無可能與原告達成任何協議。
㈣並聲明：⒈原告之訴駁回；⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、系爭原告土地為原告所有，系爭被告土地為被告所有，系爭陳盛潮兄弟土地則為陳盛潮兄弟共有，系爭土地因未垂直面臨南側自強路，為調整地形、配合道路走向，使建地得以方正，興建較多店面，原告乃與徐榮貴及陳盛潮兄弟於95年9月8日，在徐定禎代書事務所協商土地交換調整地形事宜，原告並同意補貼陳盛潮兄弟100萬元，且已交付支票5張予涂素玉及陳盛湧，並交付20萬元代書費用予徐定禎，原告另為協助被告辦理祭祀公業法人登記事宜，而支付代書費用30萬元、謄本費用7,000元、召開會員大會餐費6萬元予郭明珠代書事務所任 碧雯 代書，其中6萬6,200元並由 任碧雯 轉交徐選順，被告於102年11月1日完成法人登記等情，有系爭土地土地登記第一類謄本、支票影本5張、收據、作業程序進度計畫表、被告法人登記證書等在卷可稽（見前案卷第65至77頁，本院卷第37、43至51頁），並經任碧雯、徐選順到庭證述明確（見本院卷第277至289頁），且為兩造所不爭，自堪信為真實。
四、法院之判斷㈠系爭互易契約對被告不生效力，且系爭互易契約約定給付之
標的即系爭土地其中部分彼此間之交換仍屬可能
1.系爭互易契約對被告不生效力⑴民法上所謂代理，係指本人以代理權授與他人，由他人代理
本人為法律行為，該代理人之意思表示對本人發生效力而言。故必先有代理權之授與，而後始有民法第107條本文「代理權之限制及撤回，不得以之對抗善意第三人」規定之適用。而臺灣之祭祀公業為派下員全體公同共有之祀產，依98年
1月23日修正前民法第828條第2項規定，其處分及其他之權利行使，除法律或契約即公業規約另有規定外，應得派下員全體之同意。又祭祀公業管理人之選任契約，性質上屬於類似委任之無名契約（參照法務部編印臺灣民事習慣調查報告第755頁，103年10月6版3刷），乃著重在派下員或選任者與管理人間之關係，尚與法定代理有別。倘祭祀公業未就不動產之處分及其他之權利行使，以代理權授與管理人，管理人即無權代理為相關法律行為，更無上開民法第107條本文規定之適用（最高法院106年度台上字第981號判決意旨參照）。又無代理權人以代理人之名義所為之法律行為，非經本人承認，對於本人不生效力，民法第170條第1項定有明文。
⑵兩造於徐定禎事務所協商之時間係在95年9月8日，依前揭
最高法院判決見解，祭祀公業為派下員全體公同共有之祀產，依98年1月23日修正前民法第828條第2項規定，其處分及其他之權利行使，除法律或契約即公業規約另有規定外，應得派下員全體之同意。而被告於辦理法人登記前之規約第13條記載：「本公業不動產之處分，應經派下員大會決議通過，並得授權管理委員會全權處理之。」（見前案卷第169至170頁），被告係經原告出資委託郭明珠代書事務所之任碧雯代書辦理多年，方得以召開派下員大會，完備辦理法人登記之程序，此業經任碧雯、徐選順到庭證述無訛（見本院卷第281、287頁），則被告於95年9月15日前既未曾召開派下員大會並授權管理人徐德明、徐榮貴、徐選順等人代理被告簽訂系爭互易契約，徐德明等人縱有代理被告簽訂系爭互易契約，亦屬無權代理。而96年12月12日公布之祭祀公業條例第33條第1項及被告章程第21條均規定：「祭祀公業法人派下員大會之決議，應有派下現員過半數之出席，出席人數過半數之同意行之；依前條規定取得同意書者，應取得派下現員二分之一以上書面之同意。但下列事項之決議，應有派下現員三分之二以上之出席，出席人數超過四分之三之同意；依前條規定取得同意書者，應取得派下現員三分之二以上書面之同意：一、章程之訂定及變更。二、財產之處分及設定負擔。三、解散。」，故被告嗣雖於102年2月3日、
106年3月19日召開派下員大會，然亦均未以特別決議承認系爭互易契約之內容，有相關會議記錄、派下員大會手冊、議程表、工作報告等在卷可按（見本院卷第53至63頁）。則依民法第170條第1項規定，系爭互易契約顯然對被告不生效力，原告自無從以被告違反系爭互易契約之約定為由，依民法第226條第1項規定向被告請求損害賠償。
⑶至原告所舉最高法院74年台上字第1359號判決意旨，係有關
祭祀公業條例施行前，祭祀公業之管理人得在訴訟上代表祭祀公業起訴或被訴，乃有關訴訟法上當事人能力，與祭祀公業之管理人在實體法上有無祭祀公業之代理權無關，自無從以該判決認定祭祀公業之管理人有祭祀公業之代理權，得代理祭祀公業為各種法律行為。
2.況系爭被告土地現仍存在且仍為被告所有，與系爭原告土地彼此交換部分土地仍屬可能，亦無任何給付不能情事存在，故原告主張欲依民法第226條第1項契約有效成立後因可歸責於債務人之事由致給付不能之規定，向被告請求損害賠償，顯有誤會。
㈡兩造間並無消費借貸契約關係存在
1.稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項定有明文。是消費借貸於當事人間，必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之，當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任（最高法院98年度台上字第1045號判決意旨參照）。
2.證人即仲介原告與被告交換土地之仲介 陳永明 （原名 陳樹 ）證稱：96年12月10日祭祀公業條例修改導致無法辦理過戶，當初徐定禎說要有法人登記才可以辦理過戶，祭祀公業雖同意辦理法人登記，但表示沒有錢，叫原告墊付，祭祀公業當初是叫原告直接吸收，祭祀公業的立場就是全部過戶相關費用都由原告支付，祭祀公業全部都不給付等語（見本院卷第
269、273頁），足見當時兩造係約定相關費用直接由原告吸收，並非被告向原告借款支付相關費用，顯無消費借貸之意思表示合致存在。而任碧雯證稱：法人登記的錢他們如何約定何人支付我不知道，但是原告有說他會支付這些款項等語（見本院卷第279頁），徐選順證稱：當初辦理法人登記的費用要由何人支付沒有講清楚等語（見本院卷第285頁），徐榮貴證稱：當初沒有談法人登記的費用由何人支出，事實上是由何人支出我也不知道等語（見本院卷第291、293頁），均無從證明兩造間有消費借貸之意思表示合致存在。
五、綜上所述，系爭互易契約對被告不生效力，且給付之標的即系爭土地彼此間部分之交換仍屬可能，原告自無從以被告違約導致給付不能為由，依民法第226條第1項規定向被告請求損害賠償；另原告亦未能舉證兩造間有消費借貸之意思表示合致存在，難認兩造間有消費借貸契約之法律關係存在，則原告亦無從依消費借貸之法律關係向被告請求返還被告辦理法人登記之費用。從而，原告之訴均無理由，皆應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所依附，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法與所舉證據，核與判決結果無影響，爰不另贅述，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國108年8月2日
民事第二庭法官王筆毅以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官李佳靜中華民國108年8月2日