裁判字號：臺灣高等法院高雄分院111年上訴字第766號刑事判決
裁判日期：民國111年10月18日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決111年度上訴字第766號上訴人臺灣屏東地方檢察署檢察官被告曾瑋鉦上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院111年度訴字第293號，中華民國111年6月28日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署110年度偵字第8055、10319、12399號），就科刑部分提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於科刑部分撤銷。
曾瑋鉦持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，累犯，處有期徒刑壹年。又持有第三級毒品純質淨重五公克以上，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實曾瑋鉦前於民國108年間，因公共危險案件，經臺灣屏東地方法院以108年度交簡字第2718號判決判處有期徒刑2月確定，於109年5月29日易科罰金執行完畢。詎猶不知悔改，明知第二級毒品大麻、第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、愷他命及第四級毒品麻黃等，均不得非法持有，竟於民國110年7月30日某時，基於持有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、愷他命等純質淨重5公克以上之犯意，向真實姓名年籍均不詳、綽號「古斯特」之成年男子，以新臺幣（下同）4萬1000元之價格，購買含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之毒品咖啡包共100包、第三級毒品愷他命31.39公克，而持有之；另基於持有第二級毒品大麻純質淨重20公克以上及第四級毒品麻黃純質淨重5公克以上等之犯意，於109年12月間某日，在不詳之地點，受真實姓名年籍均不詳、綽號「始祖」之成年男子所託，寄放第二級毒品大麻77.02公克、第四級毒品麻黃
433.85公克，並將之藏放在停於屏東縣東港鎮某停車場、無照廢棄之某車輛後車廂內，而持有之。嗣經警於110年8月24日10時16分許持臺灣屏東地方法院法官核發之搜索票，對其住處及上揭廢棄之車輛執行搜索，當場扣得含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之毒品咖啡包80包（驗前總淨重約274.61公克，驗前總純質淨重約
14.47公克）、大麻77.02公克、第四級毒品麻黃433.85公克（無法鑑定其純質淨重）、愷他命31.39公克（驗前純質淨重約20.40公克）、手機、夾鏈袋、磅秤等物，始查悉上情。
理由
一、本件檢察官僅就原判決科刑部分上訴，犯罪事實及沒收部分不在上訴範圍，故認定被告曾瑋鉦犯違反毒品危害防制條例罪，犯罪事實所憑之證據及理由、宣告沒收之依據，本院均不予論述，先予敘明。
二、核被告所為，分別係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上、同條第5項之持有第三級毒品純質淨重5公克以上、同條第6項之持有第四級毒品純質淨重5公克以上等罪嫌。被告同時持有第二級毒品純質淨重20公克以上及第四級毒品純質淨重5公克以上，係以一行為觸犯2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定從一重之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪處斷。又被告所犯持有第二級毒品純質淨重20公克以上、持有第三級毒品純質淨重5公克以上2罪間，犯意各別，行為互疏，應予分論併罰。
三、累犯加重事由㈠按構成累犯之前科事實存在與否，雖與被告是否有罪無關，
但係作為刑之應否為類型性之加重事實，實質上屬於「準犯罪構成事實」，對被告而言，與有罪、無罪之問題有其相同之重要性，自應由檢察官負主張及實質舉證責任。衡諸現行刑事訴訟法，雖採行改良式當事人進行主義，但關於起訴方式，仍採取書面及卷證併送制度，而構成累犯之前科事實，類型上既屬於「準犯罪構成事實」，檢察官自得依刑事訴訟法第264條第2項、第3項之規定，於起訴書記載此部分事實及證據，並將證物一併送交法院。又證據以其是否由其他證據而生，可區分為原始證據及派生證據。被告前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表係由司法、偵查機關相關人員依憑原始資料所輸入之前案紀錄，並非被告前案徒刑執行完畢之原始證據，而屬派生證據。鑑於直接審理原則為嚴格證明法則之核心，法庭活動藉之可追求實體真實與程序正義，然若直接審理原則與證據保全或訴訟經濟相衝突時，基於派生證據之必要性、真實性以及被告之程序保障，倘當事人對於該派生證據之同一性或真實性發生爭執或有所懷疑時，即須提出原始證據或為其他適當之調查（例如勘驗、鑑定），以確保內容之同一、真實；惟當事人如已承認該派生證據屬實，或對之並無爭執，而法院復已對該派生證據依法踐行調查證據程序，即得採為判斷之依據(最高法院111年度台上字第3143號刑事判決可參)。
㈡本件檢察官起訴書犯罪事實欄載明「曾瑋鉦前於民國108年間
，因公共危險案件，經貴院以108年度交簡字第2718號判決判處有期徒刑2月確定，於109年5月29日易科罰金執行完畢。」等情，並提出刑案資料查註紀錄表附於偵查卷為證。準此，檢察官已於起訴書記載被告構成累犯之前科事實及證據，並將證物一併送交法院，嗣於原審法院審理時進而具體說明刑案資料查註紀錄表所載論罪科刑之公共危險之前案資料與本案累犯之待證事實有關，以及釋明其執畢日期，並非單純空泛提出被告之前案紀錄而已。足見檢察官就被告構成累犯之事實，已為主張且具體指出證明方法。嗣經原審對被告前案紀錄表（所載論罪科刑之公共危險前案資料及執行完畢日期均與偵查卷附刑案資料查註紀錄表相同）踐行文書證據之調查程序，被告並不爭執；本院審理時，對被告上開前案紀錄表踐行文書證據之調查程序，被告亦不爭執。依照上開說明，被告對於偵查卷附刑案資料查註紀錄表並無爭執，而法院復已對該派生證據依法踐行調查證據程序，即得採為判斷被告是否構成累犯之依據。
㈢經查：被告前於108年間，因公共危險案件，經原審法院以10
8年度交簡字第2718號判決判處有期徒刑2月確定，於109年5月29日易科罰金執行完畢等情，有被告之刑案資料查註表等附件可參。本院審理時，經審判長提示並告以要旨關於被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表，被告表示沒有意見等語。被告於前案執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑之罪，應構成累犯。考量被告前開所犯案件與本案均屬故意犯罪，且其前案之有期徒刑執行完畢與其本案再犯時間之間隔期間仍近，足證其對刑罰反應力薄弱，本件縱予以加重最低本刑，並無使被告承擔過重罪責之情形，本件仍有依刑法第47條第1項累犯之規定加重其刑之必要。
四、撤銷改判之理由㈠本件起訴書已載明被告之前案資料認構成累犯，並提出被告之
「本署刑案資料查註紀錄表」作為證據資料，且本案於審理時，經審判長提示並告以要旨關於被告之「臺灣高等法院被告前案紀錄表」，被告表示沒有意見等情，顯然被告對其有構成累犯之情事供認不諱。原審判決以檢察官未具體指出被告構成累犯之證明方法，無刑法第47條累犯加重規定之適用，而未依累犯規定加重其刑，即有違誤。檢察官上訴意旨指摘：原判決未依累犯規定加重其刑，尚有違誤等語，為有理由，自應由本院將原判決科刑部分撤銷改判。
㈡本院審酌被告不知謹慎自持，漠視法令之禁制，於明知其所
持有之第二、三、四級毒品，對個人身心康健戕害甚鉅，仍姿意持有之，對於社會善良風氣產生不良影響，所為實有不該；暨考量被告尚能坦承犯行，並兼衡其自陳為高職畢業之智識程度，現從事司機工作，每月收入約3萬元，未婚，無子女之生活經濟狀況（見本院卷第72頁）等一切情狀，就其所犯分別量處如主文第2項所示之刑，並就得易科罰金部分，諭知易科罰金之折算標準，以資警惕。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官鍾佩宇提起公訴，檢察官曾馨儀提起上訴，檢察官李靜文到庭執行職務。
中華民國111年10月18日
刑事第二庭審判長法官孫強
法官鄭詠仁法官范惠瑩以上正本證明與原本無異。
持有第二級毒品部分如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國111年10月18日
書記官王居珉附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。