裁判字號：臺灣高等法院臺南分院98年上訴字第1082號刑事判決
裁判日期：民國99年01月26日
裁判案由：殺人未遂
臺灣高等法院臺南分院刑事判決98年度上訴字第1082號上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人丙○○上列上訴人因被告殺人未遂案件，不服臺灣臺南地方法院98年度訴字第150號中華民國98年9月14日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署97年度偵字第3816號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○於民國96年10月間貸款新台幣(下同)2萬元予乙○○，乙○○未依約還款，並避不見面，使被告甚為不滿，97年1月13日晚間，被告經由 林柏騰 （另由檢察官為不起訴處分）得知乙○○在臺南縣安定鄉六嘉村六塊寮之凰海電子遊藝場內，即要求林柏騰搭載伊至凰海電子遊藝場向乙○○索債，抵達後，被告在遊藝場外陰暗處等候，由林柏騰以行動電話聯絡乙○○出遊藝場外見面，乙○○於同日22時9分許走出上開遊藝場後，被告由暗處竄出，質問乙○○為何不還錢，二人一言不合而互毆，被告頓起殺機，基於殺人之犯意，持類似瑞士刀之尖銳兇器，朝乙○○之胸部要害猛刺一刀，造成乙○○胸部穿刺傷併肺出血及血胸，乙○○奔逃，被告仍繼續追殺，又造成乙○○左耳切割傷，乙○○不支休克倒地後，被告始罷手離去，嗣乙○○經路人報警送醫急救始倖免於死，因認被告涉犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌等語。
二、公訴人認被告涉犯上開罪名，無非係以：㈠被告於警詢及偵查中之供述；㈡證人乙○○偵查中之證述；㈢證人林柏騰於警詢及偵查中之證述；㈣被害人乙○○新樓醫院、成大醫院診斷證明書、被害人乙○○傷口癒合照片2張及乙○○所有0000000000號電話之通聯紀錄等證據為其論據。訊據被告固不否認於上開時地與乙○○發生爭執進而互毆，互毆間被告有以不明器物刺中乙○○胸部，造成乙○○胸部穿刺傷併肺出血及血胸之事實，惟矢口否認有何殺人未遂犯行，辯稱：伊僅有傷害乙○○之意思，並無殺人之故等語。
三、經查：被告甲○○有於上開時地，由林柏騰陪同向乙○○索討上開債務，並因被告出面質問乙○○為何不還錢，而與乙○○發生爭執進而互毆，互毆間被告有持器物刺中乙○○胸部，造成乙○○胸部穿刺傷併肺出血及血胸等傷之事實，業經被告供認不諱，核與證人即被害人乙○○、林柏騰分別於警詢、偵訊及原審就此部分證述大抵相符，並有財團法人台灣基督教長老教會新樓醫院麻豆分院（下簡稱新樓醫院）97年1月30日之診斷證明書、新樓醫院98年4月6日新樓麻歷字第98127號函附病歷資料、國立成功大學附設醫院（下簡稱成大醫院）97年1月29日之診斷證明書、成大醫院98年4月15日成附醫外字第0980005183號函附病歷資料、乙○○所有0000000000號電話之通聯紀錄、被害人傷口及現場相片等在卷可稽(見警卷第21-28頁，偵卷第14-15頁，原審卷第35-38頁、43-49、52-69、70-88頁)，被告此部分自白核與事證相符，堪認為實。
四、公訴意旨認被告係基於殺人之犯意攻擊被害人乙○○，主要係認為被告乃以預藏之刀械行兇，且持尖刀類之銳器刺殺被害人乙○○造成胸部穿刺傷併肺出血，復持刀追殺被害人造成被害人左耳切割傷，另依新樓醫院98年4月6日函被害人頭部亦有遭鈍器攻擊之傷勢，是被告應係持複合兇器攻擊乙○○身體不同部位，是被告行為時應具有殺人故意。惟查：
(一)訊據被告堅決否認有預先準備刀械行兇，及於被害人乙○○胸部受穿刺傷後又持刀追殺，以及另持鈍器攻擊被害人頭部之情。且觀諸被告於警詢供述：「（你刺殺乙○○之刀械是否為瑞士刀？）不是。」、「（根據乙○○之胸部傷勢，是由利刃傷及肺部，為何你會供稱是以鐵管刺乙○○？）【我不知道該鐵管是圓或尖狀】。」(見警卷第1-9頁)；及被告於偵訊中供述：「（後來你有打乙○○又拿出一把尖的東西刺乙○○？）沒有，我們在講還錢之事以後發生推打及扭打，扭打我打輸他，倒在地上，我看見旁邊有一支像鐵棍的東西，約4、50公分，我剛好拿起來，他就衝過來不知道怎樣刺到他。」「（你後來刺乙○○的兇器從何而來？）我在地上檢的。」「（那是什麼東西？）一支鐵棍。」(見偵卷第11-12、25-26頁)；及被告於原審訊問時供稱：「（提示警訊筆錄第2頁，你在新化分局製作筆錄時有說，你在地上拾起一支鐵管，往乙○○的胸部刺下去，是否有如此回答？）有。」、「（那支鐵管差不多多長？）差不多45公分。（被告當庭比出長度，通譯拿尺丈量）」、「（鐵管是從何處拿出來的？）我是在地上撿起來的。」、「（那支鐵管直徑多少？）（被告當庭比被告發言臺桌上麥克風底部的大小）」、「（是空心的鐵管還是實心的鐵管？）我不知道，當時已經很晚了，現場沒有電燈。」、「（後來該鐵管在何處？）我丟在現場。」、「（就互打就好了，為何要拿鐵管刺乙○○？）我剛好倒在地上，乙○○也拿出鐵鍊出來，我剛好撿到鐵管。」等語(見原審卷第138頁)；以及被告於本院供稱:「我從地上撿到的東西係鐵的，形狀係扁的，厚度約1、2公分，長度約30公分，寬度約3公分(並當庭繪圖附卷)」等語(見本院卷第33、35頁)。可知，被告就否認有預先攜帶兇器尋釁乙節，前後供述一致相符。至其對於兇器之形狀、長度乙節，前後供述雖略有出入，惟依被告供稱案發當時已經很晚了，現場沒有電燈，伊係持像鐵棍的東西等語，可知被告對於所持兇器之種類、形狀並不確知，則其就此部分供述，應係依憑案發當時之感覺及印象而供，縱有出入不一，亦在事理之內，自不能因被告就兇器之陳述略有出入，即反推被告即有預持尖刀類之兇器行兇之事實。
(二)至證人即被害人乙○○雖於警詢證稱：「當時甲○○躲在暗處，見到我時即衝向我，持疑似瑞士刀之兇器往我胸部刺殺一刀，我當時有反抗並要逃離，但甲○○繼續持刀追殺攻擊我頭部，致我頭部及左耳受傷，後來我體力不支，大喊救命就倒在路旁了。」等語（見警卷第17頁），惟其並未證稱被告有預藏尖刀行兇之情。且其上開證述，與其嗣於偵查中具結證稱：「（你到那裡發生什麼事情？）我到那裡先看到綽號 偉成仔 的林柏騰，偉成仔叫我過去我就過去，他在遊戲場的後門外面停車場那裡，我過去甲○○就由牆角出來對我說：你錢不還我嗎，我跟他說我沒有錢，他就出拳打我，我們二人就打在一起，偉成仔就出來勸架，後來【甲○○不知拿什麼東西刺我】胸部正中間，【刺了一下。（刺了以後有沒有再刺？）沒有】，我們又再打起來，我整個人不能呼吸就倒在地上..」（見偵卷第6頁）；及於原審具結證稱：「（當時你跟林柏騰所在地方為何？凰海遊藝場後面的停車場（現場光線為何？）很暗，那邊沒有電燈。」、「（你剛才說甲○○跑出來，之後的情形為何？）我就要跑，甲○○就把我拉住，我們就在那邊打起來。（你當時是否有感覺或是看到甲○○手上有拿兇器？）當時光線很暗，【我沒有看到】，而且大的巷子都沒有電燈了，所以我沒有看到，我一邊掙扎一邊跑，他有打我，我也有打他，他要拉我的時候，我把他撥開，我是往停車場出口的地方跑，出去就是馬路，我和甲○○在那邊打很久，我感覺呼吸喘不過來，我就坐下去，【甲○○就說到旁邊講】，我就爬不起來。」、「當時天色很暗，我也沒有看到，那是我自己心裡上判斷是刀傷，因為瑞士刀我自己也有，我有拿瑞士刀跟傷口做比對，我認為差不多。」等語（見原審卷第131、134頁）；以及於本院陳稱:「我們二人當時倒在地上扭打，【頭部及耳朵的傷我也不知道係怎麼造成的】，因為當時我們二人在地上扭打，【我並沒有看到被告拿刀出來】，我被刺後覺得胸部痛痛的，可是還是繼續扭打，和被告後來才學的呼吸困難才坐在地上，後來我就跟被告我無法呼吸，叫被告叫救護車，可是我不知道誰叫救護車，【被告沒有繼續追殺我】，我們打完後有要坐下來好好講，可是我就發現我的呼吸困難，我就叫被告幫我叫救護車」等語(見本院卷第33頁)，就被告所持兇器種類、有無繼續追殺、有無攻擊頭部、耳朵等節，均有矛盾，已難遽信。且依被害人乙○○上開警詢所證，倘被告果有持刀繼續追殺攻擊被害人頭部之情，則被害人頭部所受之傷應為刀傷才是。惟被害人乙○○頭部之傷乃鈍器所致，業經新樓醫院98年4月6日新樓麻歷字第98127號函敘明在卷(見原審卷第43頁)，則被害人乙○○上開警詢所證，顯與事證不符，自不足採。此外，依被害人乙○○上開證述，並未指稱被告有持何鈍物毆擊其頭部之情。綜此，證人乙○○上開警詢所證，既有與其偵審所證矛盾及與事證不符之瑕疵，自不能依其所為有瑕疵之證詞，即認被告有持尖刀及鈍物追殺被害人之犯行。
(三)另被害人乙○○於案發後受有「創傷性休克、創傷性血胸及胸腔開放性傷口、胸壁開放性傷口」、「胸部穿刺傷併肺出血及血胸休克、左耳切割傷」等傷，固有財團法人台灣基督長老教會新樓醫院麻豆分院(下稱新樓醫院)、國立成功大學醫學院附設醫院(下稱成大醫院)出具之診斷證明書在卷可稽(見警卷第21、22頁)。惟經原審及本院分別函詢新樓醫院、成大醫院，有關本件兇器可能種類情形，結果認為「患者(即被害人)傷口有二處，頭部為鈍器所致為次要傷口，主要傷口在右胸為銳物所傷」、「依現存資料無法判定各該傷口係由何種物件所致」、「病患送至本院時傷口均已逢合，無從判斷是何器物所傷，只能根據轉診紀錄懷疑是穿刺傷」等語，有新樓醫院98年4月6日新樓麻歷字第98127號函、98年12月18日新樓麻歷字第98469號及成大醫院98年12月21日成附醫外字第0980023343號函在卷可稽(見原審卷第43頁，本院卷第50、52頁)。由此，依上開函覆結果，僅能確認被告所持兇器為銳物，而不能認定必為尖刀之物，更無法證實係被告持刀追殺被害人左耳及持鈍物攻擊被害人頭部所致。且倘被告有繼續持刀追殺被害人之意行，則被害人所受之傷應非僅有左耳切割傷而已。況依被害人乙○○上開偵訊具結所證，被告只以所持之器物刺被害人一下，即未再刺等語，亦難認定被告有持銳物繼續追刺被害人之情。至被害人頭部雖受有為鈍器所致之傷，惟被害人與被告鬥毆時有在地上扭打之情，既經被害人乙○○證述如前，則被害人頭部之傷即不無因於扭打時倒地撞擊鈍硬之物之可能。公訴意旨僅以被害人乙○○頭部有鈍器所造成之傷害，即謂係由被告以鈍器攻擊所造成，稍嫌速斷。況遍查卷內所有事證，並無足資佐證被害人頭部傷害係由被告以鈍物兇器攻擊之情形，自難認被告有另持鈍物攻擊被害人頭部之情。除此之外，檢察官復未提出其他具體事證，證明本件兇器係被告所預藏之尖刀，及被告有另持鈍物及持刀繼續攻擊追殺被害人頭部之事實，則公訴意旨謂被告係以預藏之尖刀行刺殺被害人造成胸部穿刺傷併肺出血，復持刀追殺被害人造成被害人左耳切割傷，及以鈍器等複合兇器攻擊被害人身體不同部位，而認被告行為時應具有殺人故意云云，證據尚嫌不足，自難遽以採認為實。
五、至被害人於97年1月13日至新樓醫院就診時「傷口為右胸穿刺傷深及右肋膜腔致右側氣血胸及出血性休克，其傷口有二處，頭部為鈍器所致為次要傷口，主要傷口在右胸為銳物所傷，長約2.5公分，深及右肋膜腔。如不及時插胸管治療會因壓力性氣胸及出血性休克致死，惟致死時間不詳，依其出血或或肺葉漏氣量而定」之情，固經新樓醫院98年4月6日新樓麻歷字第98127號函敘明在卷(見原審卷第43頁)；另被害人於97年1月14日轉送成大醫院急診時「右前胸傷口已縫合，生命跡象穩定，但跟據轉診記錄，病患曾經因為血胸休克並接受輸血及大量輸液治療，因而得以獲救，若病患未經治療，在大量失血休克的狀況是有可能致死，惟致死的時間視出血的快慢及病患的身體狀況而定，依本病患的狀況，因無法得知送至新樓醫院前的受傷時間，故難判斷其嚴重度，若是病患受傷後立即被送至新樓醫院，而胸管引流立即出來1500ml皿水，則病患若不接受治療可能在幾小時致命」之情，並經成大醫院98年4月15日成附醫外字第0980005183號函敘明在卷(見原審卷第70頁)。惟查:
(一)按「行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意。」、「行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故意論」，刑法第13條第1項、第2項分別定有明文，前者學理上稱之為直接故意，後者為不確定故意。又按殺人未遂罪之成立，須於實施殺害時，即具有使其喪失生命之故意，而未發生死亡之結果者，始足當之。而殺人未遂與傷害罪之區別，應以加害人有無殺意為斷，即在下手加害時是否明知或預見足以致死而不違背其本意，此一主觀要件，既關係罪責之成立與否，自應憑證據予以證明，且不容有合理懷疑存在。至於被害人受傷處所是否為致命部位、傷勢之輕重、加害人所用之兇器為何，雖可供認定有無殺意之參考，究不能據為絕對之標準（最高法院94年度臺上字第6857號判決意旨參照）。
(二)據證人林柏騰於警詢證稱：「（你載甲○○至凰海遊戲場後，甲○○做何事？）我是載甲○○到遊戲場後方，甲○○下車後我就打電話向乙○○說我到遊戲場後面了，我當時有看見乙○○在遊戲場的後方小便，所以我就叫乙○○過來，這時甲○○則是蹲在地上，當乙○○走到我的機車旁時，甲○○就往乙○○身上打了一下，就被乙○○捉住手了。二人就在旁發生口角，而我是知道乙○○有欠甲○○一些錢，二人發生互毆，而我則是在一旁勸架，二人停止互毆後，又再度發生口角進而互毆...。」等語(見警卷第10-15頁)；及其於原審審理時具結證稱：「我跟他說，甲○○在找你，乙○○問說要幹什麼，我說甲○○在那邊，你自己過去找他，乙○○有走過去，走過去之後，他們兩個人就在那邊為了欠錢的事情吵架，兩個人都有說話說的很大聲，後來他們兩人就在打架，打了大約五分鐘，我沒有看到乙○○受傷，之後我就載甲○○離開。」、「（甲○○看到乙○○的表情為何？是否有憤怒或是憤慨的表情？）沒有，就很平常。」等語（見原審卷第129頁）。可知，被告純粹係因欲向被害人乙○○追討欠款而至上開遊藝場尋找被害人，是被告尋打被害人之目的無非係要被害人返還借款而已，衡情，其是否會因被害人一時未能還款即起殺意，非無合理之懷疑。
(三)另被告於警、偵訊時即一再供稱伊並無殺害被害人之意圖，且其離開現場時有請遊藝場店內人員幫忙叫救護車等情，此核與證人林柏騰於偵訊中具結證稱：「...我只看到乙○○倒地說不能呼吸了，叫我叫救護車，甲○○說不用打電話了有人會打。」；於本院審理時具結證稱：「（乙○○第二次倒地之後，是否有再站起來？）人有坐起來，在那邊喊說他要死了，叫我幫他叫救護車，但是人沒有站起來，我有把電話拿出來說要打電話，甲○○說凰海那邊有人要打電話了，叫我不用打了。」等語（見偵卷第8頁），大抵相符。是被告於被害人因傷倒地時雖未親自通知救護人員即離開現場，惟依其當時所信，已有他人通知救護人員到場，被害人尚不致陷於無人救護而有致死之虞。故不能僅因被告未親自施行救護行為，即反推被告於毆打被害人時，有致被害人於死之殺意。
(四)再者，被害人乙○○所受胸部穿刺傷固屬嚴重，惟首揭判決意旨，被害人受傷處所是否為致命部位及傷勢之輕重並不能直接作為認定有無殺人故意之依據，仍應有其他證據證明之，而本件依起訴書所載，被告與被害人乙○○發生鬥毆之時間係晚間，另依證人乙○○前揭證詞亦明確證稱發生鬥毆之地點光線很暗、沒有電燈，而被告又係於與被害人互相鬥毆間從地上撿持鐵製銳物刺擊被害人，是被告於刺擊被害人時，雙方身體均應係處於互相移動拉扯之狀態，而於此昏暗扭動情狀下，被告實難瞄準被害人身體特定部位下手刺擊。故不能僅因被害人乙○○事後遭刺擊之部位係在胸部，即反推被告於下手時係基於刺擊被害人胸部要害之故意而為，並進而認定被告有殺害被害人之犯意。是公訴人主張被告具有殺人之故意，其所憑上開證據，尚有合理懷疑存在，即不能遽予採認被告於下手時確有使被害人喪失生命之故意。
六、綜據上述各節，依公訴人所提之證據方法，尚不足以使本院形成被告確有殺人動機與犯意之確信心證，基於罪疑唯輕原則，應認公訴意旨所訴被告殺人未遂犯行，尚屬不能證明。被告前述持鐵製銳物刺擊被害人乙○○之舉措，應僅係基於傷害犯意所為，被告辯稱其僅有傷害犯意等語，堪予採信。是核被告所為，應係犯刑法第277條第1項之傷害罪，公訴意旨認其係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪，尚有未洽。
七、又按犯刑法第277條第1項之罪，須告訴乃論，同法第287條定有明文，而告訴乃論之罪，未經告訴者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第3款亦有明文。查被害人乙○○自偵查之始，未曾就其所指明之犯人表達訴追之意，即欠缺訴追條件，雖經原審於98年7月8日命公訴人補正，亦經檢察官函覆無從補正在卷(見原審卷第161、162頁)，則本件顯未經合法告訴，揆諸前開規定，自應諭知不受理之判決。末按刑事判決得就起訴之犯罪事實變更檢察官起訴所應適用之法條者，以科刑或免刑判決為限，檢察官以被告涉犯殺人未遂罪提起公訴，本院審理結果，認為被告所犯實為傷害罪，但因未經合法告訴，故僅於判決理由敘明依刑事訴訟法第303條第3款諭知不受理判決之理由，而不適用刑事訴訟法第300條變更起訴法條，附此敘明。
八、原審以被告所為係犯刑法第277條第1項之傷害罪，屬告訴乃論之罪，因未經告訴，而依刑事訴訟法第303條第3款，諭知不受理之判決，並不經言詞辯論為之。經核原審判決認事用法，俱無不合。檢察官上訴意旨以被告所為應係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪，原審判決僅論以傷害罪，認事用法均有未洽云云，依上所述，並無理由，其上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官曾銘芳到庭執行職務。
中華民國99年1月26日
刑事第六庭審判長法官董武全
法官沈揚仁法官賴純慧以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書。
書記官馬愛君中華民國99年1月26日