臺灣高等法院臺南分院98年度勞上字第13號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院98年勞上字第13號民事判決

裁判日期：民國99年01月26日

裁判案由：確認僱傭關係存在

臺灣高等法院臺南分院民事判決98年度勞上字第13號上訴人甲○○訴訟代理人 郭俊廷 律師被上訴人國立成功大學法定代理人乙○○訴訟代理人 王成彬 律師上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民國98年6月30日台灣台南地方法院（97年度勞訴字第45號）第一審判決提起上訴，本院於99年1月12日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：㈠上訴人為政治作戰學校政治科畢業，民國（下同）75年8月
轉任成功大學附設高級職業工業學校夜間部軍訓教官，迄91年7月23日退伍，共計擔任教官年資約16年。嗣因上訴人家庭經濟負擔甚重，始於96年7月1日應徵被上訴人學校為配合大學教官淡出校園之替代人力所需之軍訓室「專案校安工作聘僱人員」，當時職務係分擔教官部份職務之工作，亦兼任學校安全之維護，例如每月意外事件之處理，須上訴人逐一電話與學生或家長聯繫，上訴人在職時之月薪為新台幣（下同）31,164元。上訴人到職後兢兢業業，深獲被上訴人之肯定，遂於97年1月奉派參加教育部「校安人員培訓」受訓二週，並已取得校安人員資格之證照，返校後雖長期超時加班而未依勞基法等規定補休及付加班費，但上訴人仍任勞任怨，亦未遽以訴求給付，僅建議上訴人主任 蘇重泰 上校，希望自97年1月1日行政院所屬機關聘雇人員適用勞動基準法後，上班時間能依規定。
㈡嗣97年6月中旬，被上訴人人事人員尚送「擬續聘表」予上
訴人，詎被上訴人竟於97年6月21日送達上訴人資遣預告書載明資遣理由為：「上訴人擔任工作確不能勝任，影響本校業務，爰於20日內預告不予續聘」，並主張係依被上訴人大學臨時人員工作規則第6條第2款（亦即符合⑴勞動基準法第11條第5款所示「勞工對於所擔保之工作確不能勝任時」，雇主得預告勞工終止勞動契約；⑵同法第12條第2項自知悉其情形之日起30日內為之）。上訴人除已具備「校安人員」證照外，且在職期間從無工作不力或不能勝任之記錄。被上訴人上述資遣理由所謂「上訴人擔任工作確不能勝任」，洵屬子虛烏有之人格貶損，亦為被上訴人主管個人之偏見。故上開片面預告書之終止兩造僱傭關係契約即非合法，從而兩造間之僱傭關係仍繼續存在，上訴人為此曾於97年7月4日聲請台南市政府勞工處調解不成立，不得已為維護合法權利，始提起本件確認兩造僱傭關係存在之訴，並依民法第487條所示僱用人受領勞務遲延，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬，訴請被上訴人給付報酬（原審駁回上訴人之請求，上訴人不服上訴）。上訴人上訴聲明：⒈原判決廢棄。⒉確認上訴人與被上訴人僱傭關係存在。⒊被上訴人應自97年7月10日起，至被上訴人回復上訴人之工作止，按月給付上訴人31,164元。
二、被上訴人則以：上訴人到職後將涉及學生機密與隱私之重大校園安全業務交由工讀生處理，屢經告誡均未改善；又96年11月8日晚間8時45分被上訴人學校宿舍發生竊案，經值班教官蕭秀梅請上訴人前往協助處理，上訴人拒不配合；而上訴人明知ISO稽核檢查為其承辦業務，故意於97年6月26日ISO稽核檢查日未到班接受檢查；抑且上訴人於上班時間利用公務電話進行股票買賣；綜合上訴人到任後，對於交辦業務推諉不做、亦不願意配合業務調度及指派，已嚴重違反被上訴人學校臨時人員工作規則，影響校務之進行，被上訴人預告資遣不予續聘，自有理由等語，資為抗辯。被上訴人對上訴人之上訴，答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠上訴人於96年7月1日應徵被上訴人學校為配合大學教官淡出
校園之替代人力所需之軍訓室「專案校安工作聘僱人員」，上訴人在職時之月薪為31,164元。
㈡97年6月中旬，由被上訴人人事人員尚有提送「擬續聘表」。
㈢被上訴人於97年6月21日送達上訴人資遣預告書載明資遣理
由為：「上訴人擔任工作確不能勝任，影響本校業務，爰於20日內預告不予續聘」，並主張係依被上訴人大學臨時人員工作規則第6條第2款，亦即符合⑴勞動基準法第11條第5款所示「勞工對於所擔保之工作確不能勝任時」，雇主得預告勞工終止勞動契約；⑵同法第12條第2項自知悉其情形之日起30日內為之）」（見本院卷第95頁）。
四、得心證之理由：㈠按勞動基準法第9條規定：「勞動契約，分為定期契約及不
定期契約。臨時性、短期性、季節性及特定性工作得為定期契約；有繼續性工作應為不定期契約。定期契約屆滿後，有左列情形之一者，視為不定期契約：一勞工繼續工作而雇主不即表示反對意思者。二雖經另訂新約，惟其前後勞動契約之工作期間超過90日，前後契約間斷期間未超過30日者。前項規定於特定性或季節性之定期工作不適用之。」又勞動基準法施行細則第6條第4款規定：「本法第九條第一項所稱臨時性、短期性、季節性及特定性工作，依左列規定認定之：一、臨時性工作：係指無法預期之非繼續性工作，其工作期間在六個月以內者。二、短期性工作：係指可預期於六個月內完成之非繼續性工作。三、季節性工作：係指受季節性原料、材料來源或市場銷售影響之非繼續性工作，其工作期間在九個月以內者。四、特定性工作：係指可在特定期間完成之非繼續性工作。其工作期間超過一年者，應報請主管機關核備。」依上揭規定可知，如工作係有繼續性質之工作，即應視為不定期契約。又技術上雖然每半年或每一年訂約一次，然如係未間斷而長期連續訂約者，該勞動契約仍應認為是有繼續性而屬不定期契約。經查本件上訴人自96年7月1日起，應徵被上訴人學校為配合大學教官淡出校園之替代人力所需之軍訓室「專案校安工作聘僱人員」，迄97年6月30日止乙節，已為兩造所不爭執。而被上訴人自承上訴人之工作內容為：⑴負責校園安全業務綜合及協調管制；⑵本校校安中心管制、運作及其軟硬體設施建構與維護；⑶學生基本資料管理暨應用；⑷軍訓工作日記（大班值勤簿）資料彙整、統計、呈報；⑸校園安全事件通報資料彙整、統計、呈報；⑹學生意外事故彙整、統計、呈報、追蹤；⑺校安即時call業務；⑻智慧財產權；⑼上級臨時交辦事項（見原審卷第12頁）。觀之上訴人之工作內容乃校園安全工作之維護及相關之學生基本資料管理暨應用之彙整、統計、呈報並追蹤，屬於校園內固定必要之基本業務，核與勞動基準法施行細則第6條第4款定義之臨時性、短期性、季節性及特定性工作而得為定期契約之規定未合，從而兩造間「專案校安工作聘僱人員」之勞動契約縱係一年一聘，該勞動契約依法仍應認為係不定期契約，而非屬定期契約。
㈡又上訴人主張：被上訴人片面終止兩造僱傭關係，係不合法
等情，為被上訴人所否認，並辯稱上訴人於任職期間違反該校臨時人員工作規則第6條第2款對擔任之工作不能勝任，影響該校業務，故予以資遣云云。經查：
⒈被上訴人終止兩造僱傭關係屬合法，茲說明如下：
按勞動基準法第11條規定：「非有左列情形之一者，雇主不得預告勞工終止勞動契約：一、歇業或轉讓時。二、虧損或業務緊縮時。三、不可抗力暫停工作在一個月以上時。四、業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置時。五、勞工對於所擔任之工作確不能勝任時。」故勞動基準法基本上仍係承認雇主之解僱權，而本條之意旨，係在約束雇主，除非有本條各款之事由，否則不得任意藉故解僱勞工，以資保障勞工之就業安全。惟勞動契約不應只有契約自由原則之適用，其他如雇主之照顧義務、受雇人之忠誠義務，亦存在於契約間，故其他之正當信賴原則、誠實信用原則、手段正當性及社會性因素亦應顧慮之，因此解釋勞動基準法第11條時，應要求雇主對於終止契約之採用是對勞工之最後手段，即勞工不能勝任工作之情形，除以終止勞動契約之方式外，別無選擇，倘尚有其他方式可為，即不應採取終止契約方式為之，此乃解雇最後手段性原則。勞動基準法第11條第5款規定勞工對於所擔任之工作確不能勝任之要件，難僅因雇主主觀上片面認定勞工工作偶有疏忽，或工作品質比同仁低落，遽認不能勝任工作而准雇主終止勞動契約；而應就雇主是否有通知改善，勞工仍拒絕改善情形，或勞工已直接告知雇主不能勝任工作，或有能力提供勞務，卻故意違背履行勞務給付之義務等情形，綜合判斷之。又按「勞動基準法第11條第5款規定，勞工對於所擔任工作之『勝任』與否，應將積極與消極兩方面加以釋論，勞工之工作能力、身心狀況、學識品行等固為積極客觀方面應予考量之因素，但勞工主觀上『能為而不為』，『可以做而無意願』之消極不作為情形，亦係勝任與否不容忽視之一環，此由勞動基準法制定之立法本旨在於『保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展』觀之，為當然之解釋」（參照最高法院80年度台聲字第27號判決）。換言之，所謂「確不能勝任工作」，非但指能力上不能完成工作，即怠忽所擔任之工作，致不能完成，或違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務亦屬之（參照最高法院84年度台上字第673號判決）。
⒉查上訴人之工作綜合考評情形，業經被上訴人提出其直屬長
官即軍訓室主任蘇重泰所制作學生事務處同仁97年度個人年度工作計畫評核表（見本院卷第154頁），考核上訴人之工作情形如下：「第一階段（欄），優勢方面： 曾員 （指上訴人）成大附工主任教官退伍，對學校校務運作較為瞭解，限制（不佳）方面：曾員團隊欠佳，工作欠缺熱忱，遇事推諉，欠缺敬業精神，電腦文書處理弱、同仁評語不佳，以老賣老心態可議。受評者待改進部分（指上訴人）：4月23日告知曾員，做事不能好逸惡勞，凡事不能斤斤計較，要以團隊融洽為主，工作要積極主動，並要守法守紀、遵守校規。第二階段（欄），改善與進步情形：曾員之觀念與行為仍舊不能符合要求，大部份同仁對其遇事推諉斤斤計較之心態，非常不滿。受評者待改進部分：6月16日告知曾員其電腦文書託由他人代勞至為不可，做事無敬業精神，錙銖必較，影響團隊合作與互助精神。綜合考評與具體建議（欄）部分：1-4月單位主管綜合考評及具體建議事項部分：曾員電腦文書欠佳、做事斤斤計較，無敬業與服務熱忱，大部份同仁對其行徑深惡痛絕。考評等級：Ｃ。5-8月單位主管綜合考評及具體建議事項（欄）部分：曾員電腦文書作業欠佳，工作業務委由他人操作；遇事推托其詞，無互助合作精神；工作分派錙銖必較，無敬業服務精神；上班購買股票，違反工作紀律；同仁對其行徑深惡痛絕。考評等級：Ｄ。建議予以解聘。」（見本院卷第154頁）。被上訴人並提出有軍訓同仁對於上訴人等校安人員「意見調查表」彙整資料表，內容亦載有教官室同仁於6月16日以「意見調查表」無記名方式，擬作是否續聘與否，相關意見如左：「一、提供意見調查表教官共12人。二、對上訴人（欄）部分：同意續聘者：4人次；不同意續聘：7人次。無任何意見：一人次。不同意續聘理由如下：⒈文書及電腦操作不佳；⒉上班期間以電話股票買賣。⒊業務推諉，一切以己為先。⒋灌輸其他同仁似是而非的觀念。⒌破壞團隊士氣。⒍陽奉陰違，依老賣老。⒎背後數落長官。同意續聘之理由：⒈依規定完成業務及勤務要求。⒉減輕同仁值勤壓力。建議：上訴人解聘。理由：甲○○（欄）部分：優：本職工作尚能按時完成。缺：⒈3分之2同仁認為需予以解聘，⒉文書作業能力較弱，⒊電腦操作仍待加強，⒋遇事較會推諉，⒌業務分派意見較多，⒍較會爭取自己權益，⒎與部分教官相處融合度確實要加強，⒏對單位融洽與團隊士氣確實造成較大負面影響。」等情（見本院卷第155頁正、反面）。可見上訴人之工作能力之負面評價甚多且不佳，並影響單位之融洽與團隊士氣，使被上訴人無法選擇不予解聘。
⒊又被上訴人抗辯稱：上訴人明知97年6月26日為該校ISO稽核
受檢日，而上訴人竟於該日請假，未落實業務之執行，且其代理人亦不知ISO稽核事宜，以致其代為處理之人亦不知ISO稽核事務之內容而無法處理之緊急情況下，不得已由軍訓室蘇主任臨時調度人力，協調指派 歐福彰 教官代為受檢，並與處本部秘書全程陪同受檢，始順利完成當天ISO稽核，ISO稽核上訴人本身之業務，本應由上訴人接受業務檢查，然而上訴人罔顧學校利益於不顧，未接受稽核，違反上開工作規則等情。並有證人蘇重泰於原審證稱：「我是軍訓室主任，原告（即上訴人，下同）確實不適任在成功大學繼續工作，理由是ISO稽核時，是原告的業務原告沒來，也沒有請代理人來，．．已經嚴重違反規定，原告是違反成功大學軍訓教官執勤要點第4點紀律與責任、臨時人員工作規則第5條第6款第9目及工作人員契約書第5條的規定，我認為原告應該解聘的主要理由為ISO稽核未到，另外原告工作態度不好，對事情會推諉，我交辦的事情原告會推諉。ISO稽核當日，原告本來就要接受稽核，原告未到，原告有請假，我也有准假，但這是原告本身的業務，准假不代表業務不檢查，原告請假的理由是謀職，我准假的時候沒有注意到當天是ISO稽核日，但因為ISO稽核是原告本身的業務，他就要回來接受檢查，原告請假找的代理人不知道ISO稽核，且依據軍訓室的習慣，像這種情形代理人無法處理，原告就應該到校來處理」等語，並有上訴人之軍訓室校安人員請假單附卷可稽（見原審卷第56頁、175至178頁），可見就ISO之稽核，上訴人對本身之工作業務，上訴人應有忠誠履行義務之敬業精神，原不應請假，即便有准假，亦應由對業務熟悉之代理人接受檢查，乃上訴人竟指定對其業務不熟悉之代理人接受稽核，顯見上訴人確有缺乏敬業精神，而怠忽職守。
⒋被上訴人又抗辯：上訴人將涉及學生隱私與機密之校安工作
，假手工讀生處理，經主管告誡仍置之不理，違反上開工作規則等情，經查：證人 李彬 於原審到庭證述：「96年8月到97年2月我代理軍訓室主任期間對原告有指揮監督權責，原告是負責處理成功大學緊急事件處理彙整表，他處理上是有一些瑕疵，他請工讀生協助處理，因為以前是歐福彰教官處理，當時因為教官還要授課，所以會由可以信任之工讀生協助處理，後來原告到任之後，軍訓室希望由原告來處理以避免工讀生處理會有機密資料外洩的問題，原告認為以前可以，他交接後就不可以，為了這件事情還有來找我，我告知原告第1、2個月如果因為業務不熟悉可以讓工讀生協助處理，但是之後希望還是原告處理，我也特別請歐教官在交接的時候告知原告應該親自處理，原告那時候的職稱是校安人員，因為以前沒有校安人員的職稱，原告來了之後在位階上比較高，所以軍訓室希望原告來處理，且原告曾經在成大附工擔任主任教官，所以軍訓室也比較信任原告，但原告終究還是持續請工讀生處理，且工讀生也來跟我報告。」（見原審卷第182、183頁）等語，可見上訴人之到任迄未依有指揮監督權責之主管意見辦理，已欠缺勞工之忠誠履行勞務義務，且就涉及學生隱私與機密之校安工作，性質上不適宜假手工讀生處理，因恐會有機密資料外洩的問題，但上訴人雖經主管告誡應由上訴人親自處理，上訴人仍置之不理，不符工作要求，而嚴重違反上開工作規則。
⒌又證人李彬於原審到庭亦證述：「 陳廣明 教官有跟我報告過
原告在上班的時候是否有經常利用職務電話操作股票，這件事情我們在市政府勞工局仲裁時原告（指上訴人）有承認因為要結婚需要用錢，所以有在上班時間操作股票」等語（見原審卷第183頁）。再者，證人陳廣明亦於原審到庭證述：
「我與原告同一個辦公室，上班的時候經常看到原告用電話買賣股票，次數非常頻繁，原告一天要打給業務員好幾次，詳細次數我不記得，但是時間長達好幾個星期，我有跟前軍訓室代理主任教官李彬報告」（見同上卷第184、185頁）。
又證人蘇重泰、李彬及陳廣明均為公務員，與上訴人之前工作內容均同為軍訓人員，且互相共事過，苟非上訴人確有證人所證述上揭情事，證人蘇重泰、李彬及陳廣明實無刻意為虛偽證述而致上訴人受有不利益之理。則上訴人於上班時間經常利用職務電話操作股票情形，尤欠缺敬業精神而從事私人理財行為，甚為不當至明。
⒍又證人蕭秀梅亦於原審到庭證述：「鈞院卷第53頁到第55頁
之通報表是我紀錄的，當天是在96年11月8日，第一件是晚上8點23分，自強區的駐警打電話說學生 余蓉 因為頭部受傷已經送到成大醫院，當天我是大班，原告是二班，依照慣例是二班要出去處理，我必須留在辦公室內接電話，原告有出去處理，後來在8點45分光二舍出現慣竊，因為我們都稱住在光二舍的學生為居民，所以記載當時居民都在圍捕慣竊，依規定我就先通知駐警協助處理，依規定要先通知二班處理，但因當時二班也就是原告已經去成大醫院，所以我就先以電話通知駐警協助處理，我才剛放下電話原告就回來了，我將宿舍的情形告知原告請他過去處理，原告就說慣竊如果是校外人士就由警察或駐警處理就可以了，所以最後原告並沒有出去處理，這之間我有幾次提醒原告應該去處理，因為原告以前的官階比我大，所以我很客氣提醒他，但他最後都沒有處理等語。」甚詳（見原審卷第180頁）。足見被上訴人指稱上訴人有工作不力情事，當非無據。上訴人僅以記載簡略之意外事件通報表，主張其並無拒不處理之情事云云，即難採取。
⒎是依上揭說明，被上訴人之抗辯上訴人之不能勝任工作情形
，除予終止勞動契約外，別無選擇等情，即無不合。從而，被上訴人以上訴人有國立成功大學臨時人員工作規則第6條第2款之規定「員工對擔任之工作確不能勝任，影響本校業務者」情形，而預告終止兩造間勞工勞動契約，即屬有據。
五、綜上所述，本件上訴人主張被上訴人片面預告終止兩造僱傭關係契約係非合法，兩造間之僱傭關係仍繼續存在云云，為不足採，被上訴人抗辯：兩造間僱傭契約已經被上訴人合法終止，並無不合。從而，上訴人訴請確認兩造間僱傭關係存在，及被上訴人應自97年7月10日起，至回復上訴人之工作之日止，按月於每月10日給付上訴人薪資，即無理由，不應准許。其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，核與判決之結果不生影響，爰毋庸逐一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國99年1月26日
民事第二庭審判長法官陳光秀
法官李文賢法官莊俊華上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中華民國99年1月29日
書記官吳銘添【附記】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。