臺灣高等法院89年度上訴字第372號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院89年上訴字第372號刑事判決

裁判日期：民國89年05月18日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決八十九年度上訴字第三七二號
上訴人即被告丙○○選任辯護人 徐鈴茱 右上訴人，因毒品危害防制條例案件，不服臺灣 桃園 地方法院八十八年度訴字第一四一四號，中華民國八十八年十一月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署八十八年度毒偵字第九五二號、移送併辦：同署八十八年度毒偵字第二一二八號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於施用第貳級毒品及定執行刑部分撤銷。
丙○○連續施用第貳級毒品，處有期徒刑捌月，扣案之第貳級毒品安非他命壹小包（驗後殘餘淨重貳點貳玖伍公克），沒收並銷燬之。
其他上訴駁回。
本判決第二項所處之刑與上訴駁回部分原判決所處之刑，應執行有期徒刑壹年叁月，扣案之第貳級毒品安非他命壹小包（驗後殘餘淨重貳點貳玖伍公克）、第壹級毒品海洛因壹小包（淨重貳點柒伍公克），均沒收銷燬之。
事實
一、丙○○曾因施用第二級毒品安非他命案件，經台灣士林地方法院以八十八年度毒聲字第三五○號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣士林地方法院檢察署檢察官於八十八年二月二十六日以該署八十八年度偵字第二二八九號處分不起訴確定。嗣又基於概括之犯意，自八十八年七月初某日起至同年八月六日二十三時在台北縣○○鄉○○路○○巷○○號被查獲前九十六小時止連續在台北市○○區○○路○○○巷○○弄○○號之六住處及其他不詳地點等地，施用第二級毒品安非他命多次，經檢察官於同年八月七日諭令以新台幣（下同）一萬元交保後，丙○○自該日起仍基於概括犯意至八十八年十月十四日止，連續在桃園縣桃園市○○○街○○○巷○號一樓廁所內及同上松山路住處連續多次施用第二級毒品安非他命多次。丙○○另行起意於八十八年十月十三日晚上十時許，在台北縣泰山鄉某不詳處所，自綽號「 阿湘 」之姓名年籍不詳成年男子處，收受第一級毒品海洛因一包（淨重二點七五公克）而持有之。嗣又於八十八年十月十五日下午五時三十分許，在桃園縣桃園市○○○街○○○巷○號為警查獲，並當場扣得丙○○所有，安非他命一小包（驗後殘餘淨重二點二九五公克）及海洛因一包（淨重二點七五公克），其中施用毒品安非他命部分，經原審法院以八十八年度毒聲字第六一五七號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向。
二、案經桃園縣警察局桃園分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理由
一、訊據被告丙○○坦承其有起訴之施用第二級毒品安非他命犯行，惟矢口否認伊有移送併辦之施用第二級毒品安非他命及非法持有第一級毒品海洛因之犯行，並辯稱毒品海洛因非伊所有，而係在伊借來車子上被查獲等語。被告之選任辯護人之辯護意旨稱被告於是日駕駛向友人「阿湘」所借來之車子載證人 林誠 𤋮南下桃園，而在車上發見車內置物盒有一小本子及小袋子（均黑色外皮），為恐物品遺失，而將該物品收於隨身小包內，預計返回工廠，再行放回，而於友人家被查獲海洛因，惟該物品確非被告所有，請求傳訊證人林誠𤋮及甲○○、乙○○，又原審法院錄音帶記載不符，請求再行調查云云。惟查，右開被告施用第二級毒品安非他命事實（除移送併辦部分外），迭據被告丙○○於警訊、偵查及原審法院及本院審理時坦承不諱，且被告二次為警查獲並製作筆錄後所採集之尿液，經送驗結果，確均呈安非他命陽性反應，此有台北縣衛生局八十八年八月二十一日北衛六字第四八五一三號函附檢驗成績書及台北縣警察局海山分局毒品危害防制條例被移送者姓名暨代碼對照表，台灣檢驗科技股份有限公司八十八年十一月五日濫用藥物尿液檢驗報告各一份在卷可稽。而被告被查獲所有白色結晶一包，經送驗結果，確含有甲基安非他命成分，亦有行政院衛生署藥物食品檢驗局八十八年十一月五日藥檢壹字第八八一七三四五號檢驗成績書一份存卷可按，而甲基安非他命經口服投與後約百分之七十於二十四小時內自尿中排出，約百分之九十於九十六小時內自尿中排出，由於目前國內尿液中甲基安非他命之檢驗僅為鑑定其是否呈陽性反應尚未定其含量，且甲基安非他命成分之檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈安非他命陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採集時間之長短，惟依上述資料推斷，最長可能不會超過四日。此亦有行政院衛生署藥物食品檢驗局中華民國捌拾壹年貳月捌日藥檢壹字第○○一一五六號函一紙在卷可稽，故被告顯有在同年八月六日二十三時被查獲前九十六小時在不詳地點施用安非他命甚明，故被告辯稱移送併辦部分伊未施用云云，顯屬諉責之詞，自非可採。又被告前因施用第二級毒品安非他命案件，經依臺灣士林地方法院以八十八年度毒聲字第三五○號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣士林地方法院檢察署檢察官於八十八年二月二十六日以八十八年度偵字第二二八九號為不起訴處分確定，有不起訴處分書在卷足憑。其於五年後再犯毒品危害防制條例第十條之罪，經原審法院以八十八年度毒聲字第六一五七號裁定送觀察勒戒，認有繼續施用毒品傾向，並經原審法院以八十八年度毒聲字第六七二○號裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，有原審法院八十八年度毒聲字第六一五七號裁定、八十八年度毒聲字第六七二○號裁定及臺灣桃園勒戒所八十八年十月二十九日桃所澄衛勒字第○○二九九九號函送之證明書一份附卷可參，故被告施用第二級毒品安非他命犯行罪證明確。又被告經警查獲其所持有之白粉，經送法務部調查局鑑驗結果，係海洛因，此亦有該局八十八年十一月三日（八八）陸第00000000號鑑定通知書附卷可憑，被告雖辯稱其持有之白粉非其所有云云，惟查，被告於警訊中已辯稱「海洛因及安非他命是綽號「阿湘」之男子的。且對警方訊以為何毒品是「阿湘」的，卻在你的揹的皮包內？答稱海洛因及安非他命本來是放在我向「阿湘」所借的車子上（Ｐ７－六三四三號）是我把毒品放在我的皮包內的」（見偵查卷第八頁），又於原審法院審理時，經法官訊以：「對起訴書所載犯罪事實有何意見（提示並告以要旨）時，被告丙○○答稱：所載實在，我吸安八十七年七月初至八十八年十月十四日，但無吸「海」，「海」是我從「阿湘」年約二十歲那裏在八十八年十月十三日晚上十時在台北泰山鄉地方拿到的，我將「海」放在背包內，我沒有吸「海」，只吸「安」，我吸「安」在松山住處及桃市○○○街○○○巷○號一樓內吸。」；法官再訊以：有何辯解時，亦答稱：「我有吸「安」，無吸「海」，「海」只單純持有」（見原審卷二十頁反面及二十一頁反面），而被告丙○○在其所背之揹包如何置放海洛因及安非他命各一包，復有照片四張在卷可查（偵字第九五二卷第二十頁至二十一頁），足見被告確知其為海洛因及安非他命而收受持有之，故其自白核與事實相符，自堪採信。而證人林誠𤋮於警訊中亦供陳：「其上車時，車內一般陳放無其他雜物，只有 陳某 身上所揹背包一個，到達現場，陳某叫我待在車上，車未熄火，他獨身一人前往，並隨身㩦帶該背包」（見偵字第九五二卷第十五頁反面），亦顯見其重視該揹包，且無證人林誠𤋮於本院審理中所證稱：「．．．．一上來看見排檔鎖旁有一個小皮夾及一個黑色小絨布袋，丙○○隨手將皮夾及黑色小絨布袋放在身上的皮包內．．．．」等之事；再證人甲○○雖於本院審理中證稱：「有一天他打電話給我說有一部車子鑰匙不見，問我可不可以幫忙找吊車將車子吊回修車廠，想辦法複製該車之鑰匙，他說車是他朋友的，我記得是十月初某一天的早上。」、「車是我朋友去吊回我修車廠。車子吊回我修車廠後，我去泰山街上找配鑰匙的人來開車門，結果找了兩家均說該車門很難開，我就想辦法將車門打開，打開車門之後，看到排擋與手煞車的地方有一個小包包及壹個皮夾。」、「車門打開時丙○○有在場，丙○○沒有動車上的皮夾及小包包，該車放在伊修車廠壹個星期，車門打開之後，配了鑰匙，丙○○才來將車子開走。」（本院八十九年四月六日審判筆錄），惟被告於警訊中却陳稱：「八十八年十月十三日十時許在台北縣泰山鄉（正確地點忘了），阿湘打電話跟我說他車子鑰匙掉了，請我去幫他拖回。」其二人對車輛拖回之日子之陳述顯然不同（一為八十八年十月初，一為同年十月十三日十時），而參以辯護人八十九年二月二十五日調查證據聲請㈡狀陳稱：鑰匙不見拖吊之日期為同年十月七日，就拖車回廠之日期之陳述又與前二者不同，其是否有車輛拖回之事，已非無疑，而證人甲○○又表示車輛拖回開車門之時即發見排擋與手煞車地方有一個小包包及一個皮夾，被告當時亦有在場（見本院八十九年四月六日審判筆錄），果該皮夾及小袋確係有價值之物，被告怕其遺失，而予保管，則被告於八十八年十月初，即已發見該等之物置於該車上，為何當時不怕遺失而不予保管，反在十餘天後之八十八年十月十五日駕駛汽車將之收藏予身上之揹包而以保管？顯見其所辯係怕該物遺失而予保管之辯解，並非事實，而係事後諉責之詞，再依出租人 林勳賢 於警訊中供稱：Ｐ７－六三四三號汽車承租人為乙○○，該車每日租金為新台幣一千三百元，租期為三天，乙○○當場給付租金三千六百元，時間係在八十八年九月二十六日、九月三十日至十月五日，乙○○另委託一男子交七千八百元之後，即沒有再聯絡。（見偵字第九五二號卷第十八頁），足見租用該車費用不貲，綽號「阿湘」者焉有因鑰匙遺失請被告代為拖回配鑰匙後即將該車置放修車廠，而不予理會達十天之久？且任由被告於八十八年十月十五日駕駛汽車前往桃園之理？顯見該車應係被告使用，且使用亦有相當之時日，自無所謂在排擋及手煞車間發見小包包及一個皮夾而保管之事甚明。況且小客車鑰匙遺失，請鎖匠打開車門即可或請出租車行將備用車鑰匙送來即可（按出租人營業場所在台北縣中和市○○路，而汽車拖回地為台北縣泰山鄉兩者相距亦非十分遙遠），焉有勞師動眾，出動拖吊車將車拖吊回廠，再找開鎖師傅開，打不開後竟找證人甲○○以將車窗勾起來之方式打開，在在顯示被告及證人所證述各節均與常情有背，本案綜上所述，證人甲○○及林誠𤋮二人在本院所述，無非係為附合被告翻異前供之詞，其二人所供因與事實不符，其證詞自難採信，而以被告在警訊及原審之自白為可採。故本案扣案之安非他命及海洛因應係被告自綽號「阿湘」者處收受，而其所稱自所供之車上取得為怕遺失而暫為保管伊不知為毒品云云，則非事實，自不足採信。此外，復有搜索扣押證明紀錄一紙、扣押物品清單二紙附卷及毒品安非他命一小包（驗後殘餘淨重二點二九五公克）及海洛因一包（淨重二點七五公克）扣案可資佐證，是被告非法持有海洛因毒品之犯行，亦堪認定，自應依法論科。又本案事證已明，其請求傳訊證人乙○○本院認無必要，併此述明。再本案原審之錄音帶經本院調閱後已於八十九年四月二十日當庭播放，並未發見原審書記官之記錄有何錯誤之處，辯護人雖陳稱書記官有未記載重要的部分，被告有說搜到的毒品是在借來的車上的皮夾內搜到的，惟因與事實不符，已如上述，故此部分亦不足仍為被告有利之認定，附此述明。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪及第十一條第一項之持有第一級毒品罪。公訴人以被告為警查獲海洛因之所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪云云，無非以被告之自白及有前揭毒品海洛因扣案為其僅有論據，惟遍觀全卷，被告於警訊、偵查及原審法院及本院審理時均堅決否認有何施用毒品海洛因犯行，辯稱：該包扣案之海洛因係伊自綽號「阿湘」之姓名年籍不詳成年男子處所收受並持有等語，且被告於為警查獲所採集之尿液，二次該經送驗結果，就鴉片類部分，係呈嗎啡陰性反應，此有台北縣衛生局檢驗成績書一紙及台灣檢驗科技股份有限公司八十八年十一月五日濫用藥物尿液檢驗報告各一份在卷可考，益徵被告前揭所辯並非無據，則僅以上開扣案之毒品海洛因，顯不足作為認定被告確有施用毒品海洛因之依據，是公訴人此部分所認定，容有誤會，應依刑事訴訟法第三百條規定，變更公訴人起訴法條，併此敘明。被告持有第二級毒品安非他命，既意在供己施用，其持有之低度行為應為施用之高度行為吸收，不另論罪。被告先後多次施用第二級毒品安非他命之行為，時間緊接，所犯之罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，應依連續犯規定以一罪論，並依法加重其刑。再公訴人移送併辦被告在同年八月六日二十三時時前九十六小時在不詳地址施用第二級毒品安非他命之犯行部分係在本案起訴部分之期間內，且所犯構成要件相同罪名，顯係基於概括犯意為之，為連續犯屬裁判上一罪，本院自得併予審酌。被告所犯上開二罪，犯意各別，罪名不同，應予分論併罰。原審予以依法論科固非無見，惟原審未及審酌被告於八十八年八月六日二十三時為警在台北縣○○鄉○○路○○巷○○號查獲前九十六小時在不詳地點施用第二級毒品安非他命，而交保在外之犯罪事實（即同署檢察署移送併辦之八十八年度毒偵字第二一二八號偵查卷所述之犯罪事實），自有未洽，上訴人否認有併辦之犯行，雖無足採，惟原判決關於施用第二級毒品安非他命部分有上述之違誤，自應由本院將此部分撤銷改判，爰審酌被告素行、犯罪之動機、目的、智識程度，並審酌其前因施用毒品，經觀察、勒戒經檢察官不起訴處分後，又於五年內再犯施用第二級毒品安非他命交保後又再犯同一犯行，戕害己身，顯無悔改之意等一切情狀，就其施用第二級毒品部分量處如主文第二項所示之刑，至於扣案之安非他命一小包（驗後殘餘淨重二點二九五公克）為查獲之毒品，應依法宣告沒收銷燬之。至被告持有第一級毒品部分，原審引用毒品危害防制條例第十條第二項論處其有期徒刑八月，並將海洛因一包（淨重二點七五公克）以係查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，宣告沒收銷燬之。其認事用法並無不當，量刑亦稱允當，上訴人上訴否認其持有第一級毒品為無理由，其上訴應予駁回。又撤銷改判部分所定之刑與上訴駁回原審所宣告之刑，並定其應執行之刑，為有期徒刑壹年叁月，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十八條、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，毒品危害防制條例第十條第二項、第十一條第一項、第十八條第一項前段，刑法第十一條、第五十六條、第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。
中華民國八十九年五月十八日
臺灣高等法院刑事第十庭
審判長法官蔡長溪
法官楊貴志法官溫耀源右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳明琴中華民國八十九年五月二十日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第十一條持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。
持有專供製造或施用毒品之器具者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣一萬元以下罰金。