裁判字號：臺灣南投地方法院104年易字第83號刑事判決
裁判日期：民國104年10月30日
裁判案由：過失傷害
臺灣南投地方法院刑事判決104年度易字第83號公訴人臺灣南投地方法院檢察署檢察官被告謝金來選任辯護人陳大俊律師上列被告因過失傷害案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（103年度偵字第29號），本院認不宜以簡易判決處刑（103年度審投刑簡字第26號），改依通常程序審理，判決如下：
主文謝金來犯業務過失傷害罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、謝金來以務農維生，平日亦承攬或受僱操作挖土機在田園整地、挖除雜木為其反覆執行之事務，屬從事業務之人。謝金來及 楊明訓 2人合夥於民國102年7月6日前數日向他人承攬而在坐落南投縣草屯鎮○○巷0號旁之雜木林內（下稱系爭雜木林）從事清除雜木、整地工作，嗣因工作繁重，楊明訓再邀其堂兄 楊國權 加入合夥，渠等3人分工方式為由謝金來操作挖土機挖除、推倒雜木後，再由楊國權、楊明訓將所推倒之雜木鋸斷，並約定所得扣除成本後由3人平分。渠等
3人於同年7月6日8時30分許在系爭雜木林工作，謝金來操作挖土機先以挖土機鬆動其中1棵較大雜木，繼欲推倒該雜木前，要求楊國權、楊明訓退至空曠、安全處所，並告知楊國權、楊明訓欲將該雜木往12點鐘方向推倒，楊國權及楊明訓乃依謝金來所告知擬將雜木往12點鐘方向推倒之作業計畫，認遠離12點鐘方向應已安全，遂分別至渠等停放在靠○○○鎮○○巷路旁荔枝樹旁之貨車車斗旁、貨車後方等待（即3點鐘方向），謝金來本應注意挖土機體積頗鉅、力道匪微，無論機體進退、迴旋或操作機械手臂，皆可能僅因稍有不慎即釀成嚴重後果，其雖要求楊國權及楊明訓退至空曠、安全處所，並告知渠等2人擬將雜木往12點鐘方向推倒，然其並無精密工具或儀器輔助可資精準預測、控制清除雜木倒下之方向，又其所欲清除之雜木與另1棵地主欲保留之樹木併列生長，推倒欲清除雜木傾倒方向可能受影響而無法如預期之12點鐘方向傾倒，且該雜木樹型甚高大，傾倒半徑之範圍甚廣，其於操作挖土機作業時仍應環視該雜木往任何方向傾倒將波及之半徑範圍內有無人員、車輛，或其他生長之樹木，避免傾倒雜木撞擊、傾壓半徑範圍內之人員、車輛，或其他樹木、樹枝，致該樹木、樹枝斷裂、傾壓而輾轉撞擊、傾壓周遭人員或車輛，意即謝金來應確認上揭危險範圍內均已淨空始作業，以維護生命、身體、財產之安全，而依當時謝金來操作挖土機多年之經驗及已在系爭雜木林作業多日，幾已將系爭雜木林較大棵雜木清除完畢，視線並無障礙，視距良好等情形下，並無不能注意之情形，竟於操作挖土機推倒雜木時疏未注意環視、確認楊國權及楊明訓是否已退出雜木往任何方向傾倒將波及之半徑範圍內，並遠離該半徑範圍內其他生長之樹木，即貿然作業，嗣該雜木未如預期往12點鐘方向傾倒，反往3點鐘方向傾倒，該雜木傾倒時撞擊、傾壓貨車旁之荔枝樹，致該荔枝樹樹枝因而折斷擊中在貨車車斗旁休息、等候之楊國權，楊國權因而受有其他顱骨閉鎖性骨折、肩胛骨其他閉鎖性骨折、頭皮、臉部之開放性傷口、第二頸椎骨折合併脫臼造成神經根壓迫疼痛、第九及第十二胸椎壓迫性骨折等傷害。
二、案經楊國權訴由南投縣警察局草屯分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序方面（證據能力）：㈠按醫師法第12條第1項規定：醫師執行業務時，應製作病歷
，並簽名或蓋章及加註執行年、月、日。第2項規定：前項病歷，除應於首頁載明病人姓名、出生年、月、日、性別及住址等基本資料外，其內容至少應載明下列事項：一、就診日期。二、主訴。三、檢查項目及結果。四、診斷或病名。
五、治療、處置或用藥等情形。六、其他應記載事項。因此，醫師執行醫療業務時，不論患者是因病尋求診療，或因特殊目的而就醫，醫師於診療過程中，應依醫師法之規定，製作病歷，此一病歷之製作，均屬醫師於醫療業務過程中所須製作之紀錄文書，而且每一醫療行為均屬可分，因其接續之看診行為而構成醫療業務行為，其中縱有因訴訟目的，例如被毆傷而尋求醫師之治療，對醫師而言，仍屬其醫療業務行為之一部分，仍應依法製作病歷，則該病歷仍屬業務上所製作之紀錄文書，與通常之醫療行為所製作之病歷無殊，自屬刑事訴訟法第159條之4第2款所稱從事業務之人於業務上所須製作之紀錄文書，而診斷證明書係依病歷所轉錄之證明文書，自仍屬本條項之證明文書（最高法院97年台上字第
666號判決參照）。是本案所引用之中國醫藥大學附設醫院（下稱中國醫藥學院）草屯分院、佑民醫療社團法人佑民醫院（下稱佑民醫院）診斷證明書（見警卷第10頁、第11頁），均係醫師執行醫療業務，依醫師法規定製作之病歷所轉錄之證明文書，並無顯不可信之情況，揆諸上開說明及刑事訴訟法第159條之4第2款之規定，自有證據能力。㈡按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意
作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。核其立法意旨，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案以下採為判決基礎之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，固屬傳聞證據，惟業經被告謝金來表示同意作為本案證據（參見本院卷第22頁），且經本院依法踐行調查證據程序時，已諭知檢察官、被告、辯護人均得隨時就本件各項證據（包括證據能力）表示意見，是檢察官、被告、辯護人均知有該等證據，而迄於言詞辯論終結前，其等均未對該等證據能力聲明異議，主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形（參見本院卷第57頁反面至第60頁、第141頁反面至第144頁反面），本院復審酌前揭證據之取得，無違法取證或其他瑕疵，與本件待證事實間復具有相當之關聯性，無證據證明力顯然偏低等不適當之情形，以之為本件證據堪認為適當，認均有證據能力。
㈢按傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述
而為之規範。本件判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審理時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告謝金來固承認有於上開時、地，操作挖土機推倒雜木，該遭推倒之雜木撞擊、傾壓附近荔枝樹樹枝，荔枝樹樹枝因而折斷擊中在旁休息、等候之告訴人，告訴人因而受有上開傷害之事實，惟矢口否認有何業務過失傷害犯行，並辯稱：我的工作務農，開挖土機並非我的工作，我自己種木瓜會需要整地，我才買1台挖土機操作，我沒有去考相關挖土機證照，並未幫人去工地工作，我都是用來整自己的地。要挖之前，我有跟他們講要他們先出去不要在範圍裡面，等他們移動出去我沒有看到人的時候，我才開始動作，我的挖土機被荔枝樹的樹葉檔到視線，我不知道他們人在哪裡，我先把雜木根部泥土挖開，再把雜木推倒，因為雜木倒的方向和預期不一樣，所以壓到楊國權，我已經盡到該盡的注意義務云云（參見偵卷第10頁至第11頁、第27頁；本院卷第19頁、第145頁）；辯護人則為其辯護略以：被告從事駕駛挖土機採伐樹木之行為是偶一為之而非日常反覆實施之業務。被告與告訴人、證人楊明訓合夥共同在該處採伐業主指定林木，作業方法為被告先告知其他合夥人離開作業場地到安全地方躲避，當他們離開被告視線範圍後被告才開始以挖土機作業，其等已在現場工作3天以上，期間合作模式都相同，被告有要求告訴人離開，等他看不見告訴人才開始以挖土機作業，作業時間長達4、5分鐘，即預留的時間足夠讓告訴人視作業區域標的來選擇安全地點躲避，且林間工作又受制於視線障礙，另一旦開始執行作業之後，怪手駕駛者不可能像一位舞者，在駕駛座位上做一個迴旋的動作，他注意焦點都是集中在怪手手臂的機械、樹木的樹頭上，不會隨時去檢視後方的人，因為這樣不符合工作原則，告訴人要負責的工作，就是自己去尋找安全的方向來做躲避，被告沒有能力去注意其他工作伙伴是否已到達安全處所，告訴人因未選擇適當安全處所而遭傷害，非被告所能注意、防止云云（本院卷第60頁、第64頁至第68頁、第145頁反面至第147頁）。經查：
㈠被告及證人楊明訓2人合夥於102年7月6日前數日向他人
承攬在系爭雜木林從事清除雜木、整地工作，嗣因工作繁重，證人楊明訓再邀告訴人加入合夥，渠等3人分工方式為由被告駕駛挖土機挖除、推倒雜木後，再由告訴人、證人楊明訓將所推倒之雜木鋸斷，並約定所得扣除成本後由3人平分；被告於同年7月6日8時30分許在系爭雜木林工作，被告操作挖土機在系爭雜木林內整地，於推倒雜木時，該雜木傾倒撞擊、傾壓附近荔枝樹樹枝，荔枝樹樹枝因而折斷擊中在旁休息、等候之告訴人，告訴人因此受有其他顱骨閉鎖性骨折、肩胛骨其他閉鎖性骨折、頭皮、臉部之開放性傷口、第二頸椎骨折合併脫臼造成神經根壓迫疼痛、第九及第十二胸椎壓迫性骨折等傷害等情，業據被告坦承不諱，並經證人即告訴人楊國權於警詢、偵訊中、本院審理中，證人楊明訓、 許福仁 分別於警詢、本院審理中證述明確（參見警卷第8頁、第12頁至第13頁、第15頁；偵卷第10頁；本院卷第47頁反面至第48頁、第53頁、第57頁），復有中國醫藥學院草屯分院診斷證明書、佑民醫院診斷書各1份（見警卷第10頁至第11頁），且有告訴人當庭繪製之現場圖1份、庭呈之照片1張、臺灣南投地方法院檢察署勘驗筆錄1份及勘驗現場照片
4張、本院勘驗筆錄、104年7月21日會勘草屯鎮雙冬里○○巷0號旁空地草圖各1份及勘驗現場照片30張（見偵卷第23頁、第30頁至第31頁、本院卷第62頁至第63頁、第108頁至第111頁、第114頁、第116頁至第130頁）在卷可稽，此部分之事實應堪認定。
㈡按刑法上所謂之業務，係指以反覆同種類之行為為目的之社
會活動而言，申言之，係指個人基於其社會地位繼續反覆所執行之事務，其主要部分之業務固不待論，即為完成主要業務所附隨之準備工作與輔助事務，亦應包括在內（最高法院69年度台上字第4047號、71年度台上字第1550號判例可資參照）。被告於偵訊中及辯護人 初固 均否認被告以操作挖土機清除雜木、整地為其反覆實施之業務內容（參見偵卷第27頁；本院卷第60頁）。惟被告於本院訊問時坦承：我種木瓜、檳榔，駕駛挖土機整理地形、種東西，我從78年駕駛挖土機迄今；之前我有用挖土機挖過樹，朋友的田荒廢了後來又要種植，我去整地、挖除雜木等語（參見本院卷第18頁反面、第19頁反面）；復參以證人即告訴人楊國權於本院審理時具結證稱：之前被告曾幫我哥哥整理過菜園，他是在村莊以挖土機整地等語（參見本院卷第47頁）；證人楊明訓於本院審理時具結證稱：被告務農，也有怪手，有空才用怪手幫人家田園整地，被告幫人家田園整地時有收錢等語（參見本院卷第52頁反面），且參諸卷附被告另涉之毀損案件即臺灣南投地方檢察署檢察官104年度偵字第272號不起訴處分書（見本院卷第148頁至第149頁）記載被告受他人僱用駕駛挖土機清除馬拉巴栗樹、開挖整地，辯護人對此亦表示沒有意見（參見本院卷第147頁），是被告於案發當時雖係以務農維生，惟平日亦承攬或受僱操作挖土機在田園整地、挖除雜木為其反覆執行之事務，職是，被告操作挖土機在田園整地、挖除雜木應有經常注意，俾免他人於危險之特別義務，被告為從事駕駛挖土機業務之人，合先說明。
㈢被告操作挖土機推倒雜木時有無應注意並能注意，而不注意之過失責任之認定：
⒈被告辯稱其於操作挖土機在系爭雜木林內整地，先以挖土機
鬆動其中1棵較大雜木，繼欲推倒該雜木前，已要求共同作業之告訴人、證人楊明訓退至空曠、安全處所等候，並預留時間讓渠等2人退至安全處等情，業經證人楊明訓於警詢時證稱：謝金來駕駛挖土機要將樹木扳倒之前，在挖土機上叫我們退出安全範圍，我與楊國權就步行離開到挖土機右邊等語（參見警卷第13頁），於本院審理時證稱：「問：（事發經過為何？）當天是謝金來要將大棵樹木推倒，他要推倒樹之前，有叫我們退至空曠、安全的地方，因為樹大棵，可能是我們自己安全距離沒有抓準，樹原本是要倒向12點鐘方向，可能因為樹大棵比較沒有辦法控制，結果就倒向3點鐘方向，可能我們安全距離沒有抓好，我們看到樹倒下，我就喊樹倒下快跑，可能楊國權跑比較慢就被樹壓到，是我叫救護車的。」、「問：（謝金來要將樹推倒前，有先叫你們去旁邊？）是，自己要離開樹倒的距離，他有叫我們退至安全處。」、「問：（你們作業那天，謝金來要將那棵比較大的樹放倒時，有叫你們去安全處，他是如何說的？）他說要推倒這棵比較大的樹，叫我們退出去外面比較空曠的地方，不要在裡面。」、「問：（之前你們有無處理過像本案這棵這麼大的樹？）沒有，之前都是比較小棵的樹，被告先工作一段落後，我們跟在後面作業，我們有隔一段距離，本案是被告將旁邊的樹處理好後再處理本案這棵比較大的樹，推倒樹之前有叫我們退至安全處，可能是我們疏忽，我們自己安全距離沒抓好。」、「問：（樹要倒下時，你說有提醒楊國權要趕快跑，謝金來有無何表示？）謝金來開挖土機時沒有辦法注意旁邊的人，所以叫我們退至安全處，有提醒我們要出去，之後安全就是我們要自己判斷。」、「問：（楊國權剛才說謝金來是說工具收一收去貨車那邊等？）謝金來叫我們退出去，謝金來他說要推倒這棵大樹所以叫我們退出去，我走出去經過謝金來旁邊時，我有問謝金來是否要推倒這棵大樹，謝金來說是，他叫我們退至外面比較安全的地方，我有問謝金來要向哪個方向推倒樹，他有說是朝12點鐘方向，楊國權走前面，我走後面，我們兩人退出去的時間不同，所以我也不知道楊國權是如何問謝金來。」等語（參見本院卷第53頁、第54頁反面、第55頁）。告訴人於警詢時亦證稱：謝金來以挖土機要將樹木扳倒之前，有叫我跟楊明訓到下方較安全等語（參見警卷第8頁），於偵訊時證稱：謝金來駕駛挖土機說要把樹壓倒，他有叫我、楊明訓要先離開等語（參見偵卷第10頁），是被告此部分所辯，確與事實相符，堪信屬實。
⒉被告於操作挖土機在系爭雜木林內整地擬推倒雜木前，告知
告訴人楊國權、證人楊明訓要將該雜木往12點鐘方向推倒，告訴人及證人楊明訓乃依被告所告知欲將雜木往12點鐘方向推倒之作業計畫，認遠離12點鐘方向應已安全，遂至渠等放置工具停放在靠○○○鎮○○巷路旁荔枝樹旁之貨車旁車斗旁、車後等待（即3點鐘方向），嗣被告操作挖土機推倒雜木，該雜木未如預期往12點鐘方向傾倒，反往3點鐘方向傾倒，該雜木傾倒時撞擊、傾壓貨車旁之荔枝樹，致該荔枝樹樹枝因而折斷擊中在旁休息、等候之告訴人，告訴人因而受有上開傷害等情，被告除否認雜木傾倒與預期方向落差達90度外，坦承其餘事實（參見偵卷第11頁；本院卷第19頁），而此部分事實已經告訴人於偵訊時證稱：因為樹倒的方向和預期不一樣，樹木尾端就壓到我的頭部，當時我背對著樹等語（參見偵卷第10頁）；於本院審理時證稱：案發時已經是工作第三天，一早就挖了一棵比較大棵的樹，挖好準備要放倒樹，謝金來叫我們把工具收一收拿去貨車那裡等，等樹倒再進去鋸，然後樹就倒了，我有問謝金來要往哪個方向倒，原來謝金來說樹是要往前方倒，我在右方，差不多75度處的路邊，樹就倒下來壓到貨車，也打到我的人，我與楊明訓站在路邊，楊明訓在貨車後面，我在貨車車斗邊，所以樹倒下來的時候就壓到我，差一點點就壓到楊明訓。之前幾次作業都是小棵樹，謝金來要放倒樹前，他說去旁邊，因為樹比較小，我們看得到，可以預測到樹倒方向，所以我們就去後方，閃到旁邊去，謝金來從挖土機推倒樹的位置來控制樹倒的方向，我們看謝金來作業方向就知道樹要往哪裡方向倒，本案這棵樹比較大，我們有問被告樹倒下的方向，我想樹往那邊倒，所以我在這邊等，一定沒有問題，我一定是去貨車那邊等，因為工具都在那裡，而且我想是路邊一定沒有問題的，貨車是停在荔枝樹旁等語（參見本院卷第47頁反面至第51頁），並當庭繪製現場圖1份（見本院卷第62頁）。證人楊明訓於本院審理時亦證稱：當天是謝金來要將大棵樹木推倒，樹原本是要倒向12點鐘方向，可能因為樹大棵比較沒有辦法控制，結果就倒向3點鐘方向，可能我們安全距離沒有抓好，我們看到樹倒下，我就喊樹倒下快跑，可能楊國權跑比較慢就被樹壓到，樹壓到楊國權後，還有壓到我的車，車子前擋風玻璃破掉。我與楊國權站在靠近路邊，就是路邊彎進去後不遠處。謝金來要將樹推倒前，他有叫我們退至安全處，我們除了考慮樹的高度外，還會考慮到謝金來原本說的樹倒下方向，謝金來原本說樹要倒向12點鐘方向，所以我們覺得在3點鐘方向是安全的，因為我們想距離夠，所以我們從工作處出來到貨車邊等。我的車停在荔枝樹旁邊，當時相關位置如楊國權當庭繪製的現場圖等語（參見本院卷第53頁至第55頁），是此部分事實亦堪認定。
⒊挖土機體積頗鉅、力道匪微，無論機體進退、迴旋或操作機
械手臂，皆可能僅因稍有不慎即釀成嚴重後果，毋寧為眾所周知之常識，是被告操作挖土機時本已應注意作業範圍內人員之動態，避免機具免誤觸他人。又被告駕駛挖土機要推倒的樹木依告訴人於本院審理時證稱：之前都是小棵的，本案這棵樹比較大等語（參見本院卷第49頁），證人楊明訓於本院審理時證稱：當初要推倒的那棵樹，分岔出去的樹枝很大、很長，中間則是枯掉的等語（參見本院卷第56頁），證人許福仁於本院審理時亦證稱：那棵樹很大棵（參見本院卷第56頁反面），足認被告駕駛挖土機欲推倒的雜木樹型甚高大，應屬大型樹木無訛，職是，該雜木傾倒之際於周遭人及物威脅之大，更無庸置疑。故操作挖土機等大型機具以挖除、推倒樹木之際，原應注意樹木往任何方向傾倒之半徑範圍內有無人員或車輛在場或有無其他樹木、樹枝，以避免傾倒之樹木撞擊、傾壓人員、車輛，或其他樹木、樹枝，致其他樹木、樹枝斷裂、傾倒而輾轉撞擊、傾壓其他人員、車輛，而被告以駕駛挖土機在田園整地、挖除雜木為其業務，其為從事業務之人，已如前述，且被告亦自承其自78年駕駛挖土機迄今，顯見其有多年駕駛挖土機之經驗，對此應知之甚詳，此自辯護人辯護意旨所提：本案這棵作業標的樹木的樹幹已呈枯朽，但延伸樹枝非常龐大、茂盛，這也是證人楊明訓在場得知的事實，理應告訴人也知道此一事實的存在，而工作的場域並非只有一棵樹，作業標的比較巨大，傾倒後可能會發生撞擊、傾壓其他樹木，而其他樹再發生傾倒的危險性，應該是在外圍注視作業的合作伙伴所能注意、防止（辯護意旨既認告訴人依現場狀況應能注意，同理，操作挖土機之被告亦應能注意）」（參見本院卷第60頁反面至第61頁），即可自明。再者，依被告、告訴人、證人楊明訓上開所敘渠等作業、分工情形觀之，被告係操作挖土機將欲清除之雜木周遭泥土挖鬆後，繼以挖土機將雜木推倒之方式清除雜木，僅能以挖土機挖斗使力方向盡量控制雜木傾倒方向，並無精密工具或儀器輔助可資精準預測、控制清除雜木倒下之方向；又被告陳稱：我要挖的那棵雜木跟另外1棵樹木並列在一起，地主有交代漂亮的樹木要留下來，我是挖其中1棵雜木，跟這棵雜木並列的樹木要保留下來，我在挖的時候，這棵雜木被這棵樹木擋住的關係，原本應該朝東南方倒下，結果往南倒下，就跟我對楊國權比雜木要倒下的方向稍微有偏差等語（參見本院卷第19頁），是被告所欲清除之雜木與另1棵地主欲保留之樹木併列生長，推倒欲清除雜木傾倒方向可能受影響而無法如預期往12點鐘方向傾倒，依被告多年操作挖土機經驗，其對於上情應難諉為不知。從而，被告操作挖土機欲推倒雜木前，雖要求，並預留時間讓告訴人及證人楊明訓退至空曠、安全處所，惟其於操作挖土機作業時仍應環視該雜木往任何方向傾倒將波及之半徑範圍內有無人員、車輛在場，及其他生長之樹木、樹枝，避免傾倒雜木撞擊、傾壓半徑範圍內之人員、車輛，或其他樹木、樹枝，致該樹木、樹枝斷裂、傾倒再輾轉撞擊、傾壓周遭人員或車輛，即應確認上揭危險範圍內已保持淨空始作業，以維護生命、身體、財產之安全，並非僅作業前要求在場作業之其他工作伙伴離開作業範圍，退至安全處所，於操作挖土機時不需再次確認即可貿然作業。
⒋被告操作挖土機清除雜木時，其所在位置與告訴人休息、等
候位置間有無障礙物遮蔽視線，視距是否良好乙節之認定：⑴案發當時被告操作挖土機欲清除之雜木位置乙節，被告與告
訴人雙方各執一詞，依被告所供，該雜木位置距離告訴人位置為14.4公尺，然依告訴人所供則長達約36.4公尺，有本院勘驗筆錄1份、104年7月21日會勘草屯雙冬里○○巷0號旁空地草圖各1份、照片14張附卷可憑（參見本院卷第108頁至第111頁、第114頁、第116頁至第122頁）。而檢察官於103年6月12日勘驗現場，其中勘驗結果「被告所挖取之樹頭離案發地點15.8公尺」，有南投地方法院檢察署勘驗筆錄1份附卷可參（見偵卷第23頁），告訴人於本院審理時亦證稱：「問：（對於臺灣南投地方法院檢察署勘驗筆錄，你被壓傷的位置距離那棵大樹的位置是15.8公尺，有何意見？）沒有意見。」等語（參見本院卷第51頁反面），是檢察官勘驗結果與被告於本院勘驗於所供落差甚小，此落差應有可能係地形地貌稍改變或丈量誤差所致，應屬合理範圍。且稽之，被告操作挖土機清除之雜木是否巨大致傾倒之際撞擊、傾壓遠在36.4公尺遠之荔枝樹樹枝，荔枝樹樹枝因而折斷擊中在旁休息、等候之告訴人，實大有疑問，是本院綜合上開跡證認被告所供較符合真實，告訴人所供前後不一，且有誇大之情，不足採信，是應認被告操作挖土機欲清除之雜木位置距離告訴人等候位置應為本院上開勘驗結果，即14.4公尺。
⑵依被告及告訴人、證人楊明訓上開證述可知渠等已在系爭雜
木林作業多日；參以，告訴人於本院審理時證稱：「問：當時在現場的雜木採伐工作，樹林是否密集，枝木很多？）還好，樹林邊剛好有一條產業道路。」等語（參見本院卷第49頁反面至第50頁）；證人許福仁於本院審理時證稱：「問：
（你看向謝金來的方向是否能夠看得清楚？）我只看得到有樹、挖土機。」、「問：（旁邊有無其他樹？）應該是整地了，旁邊都清掉了，比較稀疏了。」等語（參見本院卷第57頁），足認系爭雜木林已因被告、告訴人及證人楊明訓整地作業多日而稀疏，林木已非密集。佐以，本院勘驗現場，結果：現場雜木林除較大之樹木係當時存在外，其餘較小之雜木均係案發後才長出；被告模擬操作挖土機在欲清除之雜木處作業，若挖土機之車頭朝向告訴人方向時，駕駛座視線清楚、無遮蔽，可清楚看見前方之告訴人及證人楊明訓，此有勘驗筆錄可證（見本院卷第109頁至第110頁），而案發當時尚無之後孳生之雜草、雜木，視距自較本院勘驗時良好，從而，既本院於勘驗時可清楚看見站立於前方不遠處之告訴人，被告案發當時操作挖土機之際自亦然，足見當時視線並無障礙物遮蔽，視距良好，被告及辯護人所辯當時視線遭遮蔽云云與事實不符，難以採信。至被告所辯遭荔枝樹擋住視線云云，惟告訴人於本院審理時證稱：荔枝樹沒有很大棵，荔枝樹多高我不確定，但是它的主要樹幹已經比貨車車頂還要高等語（參見本院卷第51頁反面），是依告訴人所供荔枝樹樹幹高度研判該荔枝樹應不致於遮蔽被告視線。而本院勘驗現場時該荔枝樹雖在原地，然樹枝已遭鋸斷，僅餘樹幹及部分樹枝、樹葉，樹高為2.6公尺，是該荔枝樹已改變原貌，且系爭雜木林與相鄰馬路已有2公尺落差，故證人楊明訓當時所停放之貨車已無法模擬當時情形，有上開勘驗筆錄在卷可按，惟依告訴人及證人楊明訓上開證述渠等休息、等候被告操作挖土機作業位置，再比對告訴人於本院審理時所繪製之現場圖（見本院卷第62頁）、本院勘驗現場命警所繪製之前開草圖（見本院卷第114頁）、勘驗所拍攝之照片（見本院卷第117頁下方、第118頁上方），可知當時證人楊明訓係將貨車停放在荔枝樹旁，貨車車頭朝被告作業方向，證人楊明訓站在貨車車後、告訴人則站在靠近產業道路側之貨車車斗旁等候，非靠近荔枝樹側之車斗，從而，告訴人站立位置已與荔枝樹有一段距離，再依被告操作挖土機推倒雜木位置與告訴人等候位置僅距離短短14.4公尺，被告甚至供稱：應該更短，大約短短4.5米左右，我講得1米是100公分等語（參見本院卷第52頁），顯見雙方距離甚近，被告坐於離地頗高之挖土機駕駛艙內，視線居高臨下，實無可能因荔枝樹而遭遮蔽，被告此部分所辯，亦與事實不符，不足採信。
⑶從而，被告操作挖土機清除雜木時與告訴人休息、等候位置
間無障礙物遮蔽視線，視距良好乙情，已堪認定。準此，依被告操作挖土機多年經驗及當時渠等已在系爭雜木林作業多日，幾已將系爭雜木林較大棵雜木清除完畢，視線並無障礙，視距良好等情形下，被告並無不能注意之情事。
㈣被告操作挖土機欲推倒系爭雜木林雜木前，雖要求並預留時
間讓告訴人及證人楊明訓退至空曠、安全處，惟其於操作挖土機作業時仍應環視該雜木往任何方向傾倒將波及之半徑範圍內有無人員、車輛在場，及其他生長之樹木、樹枝，避免傾倒雜木撞擊、傾壓半徑範圍內之人員、車輛，或其他樹木、樹枝，致該樹木、樹枝斷裂、傾倒再輾轉撞擊、傾壓周遭人員或車輛，即應確認上揭危險範圍內已保持淨空始作業，以維護生命、身體、財產之安全，而依被告操作挖土機從事整地、清除雜木多年經驗及當時視線並無障礙，視距良好等情形下，被告卻自陳：伊看到他們走出去，但沒看他們在哪裡（參見本院卷第19頁），被告及辯護人於本院勘驗時稱當時被告操作挖土機並非朝告訴人方向（被告係事後得知告訴人站立位置），辯護人復辯稱：挖土機作業駕駛者不可能在駕駛座位上做一個迴旋的動作，他注意焦點都是集中在怪手手臂的機械、樹木的樹頭上，不會隨時去檢視後方的人，因為這樣不符合工作原則，告訴人要負責的工作，就是尋找安全位置云云（參見本院卷第145頁反面），被告顯然疏未留意作業範圍內人員之動態，於操作挖土機推倒雜木時，未再環視四周，確認危險範圍內已保持淨空而無危害，即背對告訴人，專注於清除雜木作業，始會未望及站立於不遠處休息、等候之告訴人，致生危害，被告確有過失，灼然甚明。
㈤被告、告訴人及證人楊明訓3人共同承攬系爭雜木林清除雜
木、整地工作，渠等3人分工方式為由被告駕駛挖土機鬆動、推倒雜木後，再由告訴人、證人楊明訓將所推倒之雜木鋸斷，變賣所得扣除成本後平分，3人係合夥之合作關係，告訴人並非受僱於被告，已如前敘，是依渠等合夥關係及分工模式，告訴人在作業現場亦應注意被告欲推倒雜木前雖告知其與證人楊明訓2人計畫將雜木往12點鐘方向推倒，然被告僅以挖土機控制推倒雜木方向，並無其他精密工具或儀器輔助可資精準預測、控制清除雜木倒下之方向，又被告所欲清除之雜木與另1棵地主欲保留之樹木併列生長，推倒欲清除雜木傾倒方向可能受影響而無法如預期之12點鐘方向傾倒，且該雜木樹型甚高大，傾倒半徑之範圍甚廣，其及證人楊明訓於被告駕駛挖土機作業前即應離開該雜木往任何方向傾倒將波及之半徑範圍內，及遠離半徑範圍內其他生長之樹木、樹枝，避免遭傾倒雜木撞擊、傾壓，或傾倒雜木撞擊、傾壓其他樹木、樹枝，致該樹木、樹枝斷裂、傾倒後輾轉遭撞擊、傾壓，並應於被告操作挖土機推倒雜木時留意被告作業動態，隨時採取必要之安全措施，避免遭受危險，而被告已預留充分時間讓渠等2人離開危險範圍至安全處所，依當時渠等3人已在系爭雜木林作業多日，幾已將系爭雜木林較大棵雜木清除完畢，視線並無障礙，視距良好等情形下，告訴人並無不能注意之情形，卻疏未注意及此，其及證人楊明訓依被告所告知欲將雜木往12點鐘方向推倒之作業計畫，認遠離12點鐘方向應已安全，遂分別至渠等放置工具停放在靠○○○鎮○○巷路旁荔枝樹旁之貨車車斗旁、貨車後方等待（即
3點鐘方向），並未確實離開危險半徑範圍及半徑內之樹木、樹枝，甚至於被告作業時背對被告作業方向與證人許福仁聊天，此經告訴人、證人楊明訓及 許福人 證述明確（參見警卷第16頁；本院卷第54頁、第56頁反面），致其面臨危險時不及反應閃避致受傷，告訴人對於危害之發生亦有過失，此乃告訴人與有過失問題，而被告與告訴人彼此間固有合夥關係，此乃渠等間民事法律關係，仍難認此合夥關係有何習慣或特約足以免除被告刑法上應盡之注意義務，從而，被告違反上開注意義務自仍應負過失責任。辯護人以告訴人以被告與告訴人彼此間係合夥關係，渠等已在系爭雜木林作業多日，均熟悉彼此作業模式及分工，被告已於操作挖土機推倒雜木時要求告訴人離開危險範圍至空曠、安全處所，並預留充分時間讓告訴人至安全處所，其於作業時挖土機未朝告訴人方向，注意焦點都是集中在怪手手臂的機械、樹木的樹頭上，不可能在駕駛座位上做一個迴旋的動作，隨時檢視後方之人為由，認被告已盡避免危害發生之注意義務，此危害之發生係告訴人未選擇適當安全處所，疏未注意被告作業動態所致，被告已盡防止危害發生之注意義務，並無過失云云，均非的論，難以憑採。再者，依被告與告訴人彼此間之合夥關係仍難認有何習慣或特約可免除被告應盡之注意義務，業經本院認定如上，此與辯護人所舉觀眾進球場坐於觀眾席觀看棒球比賽，遭打擊者揮擊之棒球打中之例有別，自難比附援引，附此敘明。
三、論罪科刑之理由：㈠核被告所為，係犯刑法第284條第2項前段之業務過失傷害
罪。又檢察官認被告所為，係犯刑法第284條第1項之過失傷害罪，惟被告平日以駕駛挖土機在田園整地、挖除雜木為其反覆執行之事務，為從事業務之人，其因業務上之過失行為致告訴人受傷，檢察官認係同條第1項之過失傷害，容有未恰，惟因聲請簡易判決處刑之基本事實同一，本院自得變更起訴法條予以審判，且本院已當庭告知被告所涉罪名，自無礙於其防禦權之行使（見本院卷第46頁反面、第141頁反面），附此敘明。
㈡爰審酌被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺
灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可憑，素行良好，其駕駛挖土機推倒雜木時，疏未注意環視告訴人及證人楊明訓是否已離開欲挖除、推倒雜木傾倒之半徑範圍內至安全處所，及半徑範圍內有無其他可能被傾倒之雜木撞擊、傾壓而折斷、傾倒致再撞擊、傾壓在該處休息、等候之告訴人及證人楊明訓，致操作挖土機推倒雜木時，該雜木傾倒撞擊、傾壓貨車旁之荔枝樹，致該荔枝樹樹枝因而折斷擊中在貨車車斗旁休息、等候之告訴人，告訴人因而受有上開傷害及所受傷勢，迄今未與告訴人達成和解或調解，賠償其所受之損失，及犯後否認犯行，將全部注意義務推諉與告訴人單方承擔，難認有悔意之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第299條第1項前段、第
300條，刑法第284條第2項前段、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段。
本案經檢察官張弘昌到庭執行職務。
中華民國104年10月30日
刑事第五庭法官陳鈴香以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官蕭秀芬中華民國104年10月30日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第284條因過失傷害人者，處6月以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金，致重傷者，處1年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
從事業務之人，因業務上之過失傷害人者，處1年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金，致重傷者，處3年以下有期徒刑、拘役或2千元以下罰金。