裁判字號：臺灣高等法院臺中分院99年上訴字第1459號刑事判決
裁判日期：民國99年11月23日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決99年度上訴字第1459號上訴人即被告 杜英輝 指定辯護人本院公設辯護人 王金陵 上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院99年度訴字第1055號中華民國99年6月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第4994號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
杜英輝明知為禁藥而轉讓，處有期徒刑壹年。
其餘被訴販賣第一級毒品、販賣第二級毒品部分，均無罪。
事實
一、杜英輝明知甲基安非他命屬於毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，並經行政院衛生署明令公告列為禁藥管理，係屬藥事法第22條第1項第1款所定之禁藥，不得轉讓或持有，竟基於無償轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國99年1月初某日某時，在臺中縣太平市○○路○段與宜昌東路口之全家便利商店，無償轉讓第二級毒品甲基安非他命1包（約0.1公克）予 林鎮昌 施用。嗣於99年2月24日13時50分許，經臺中縣警察局霧峰分局員警持搜索票在臺中縣太平市○○路○○○號純情花KTV之2樓查獲杜英輝所有供己施用之第二級毒品甲基安非他命1包（驗餘淨重
1.0148公克）、第一級毒品 海洛因 4包（驗餘總淨重0.47公克）、裝毒品用之首飾盒2個、電子磅秤1台、分裝袋19個、行動電話1支（含門號0000-000000號SIM卡1張），另在杜英輝臺中縣○○鄉○○○路20之3號住處查獲夾鍊袋48個，因而循線查獲上情。
二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮臺中縣警察局霧峰分局調查後報告該署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」；其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除具有必要性及信用性情況之除外者外，原則上不認其有容許性，自不具證據能力；至所謂具有必要性及信用性情況者，例如刑事訴訟法第159條之1、之2、之3、之4、之5情形，乃例外認其有證據能力，然此乃係指法院未於審判期日傳喚相關證人到庭，案件僅能依靠該等證人於審判外之陳述以為判斷之情形，始需就該等審判外供述證據嚴格依照刑事訴訟法第159條之1至之5所定要件一一檢視各該證人之供述，作為證據之資格。倘法院已經依據當事人聲請傳喚證人到庭接受檢辯雙方之交互詰問，則法院既已透過直接、言詞審理方式檢驗過該證人之前之證詞，當事人之反對詰問權亦已受到保障得以完全行使之情況下，該等審判外證據除有其他法定事由（例如：非基於國家公權力正當行使所取得或私人非法取得等，而有害公共利益，即以一般證據排除法則為判斷），應認該審判外供述已得透過審判程序之詰問檢驗，而取得作為證據之資格，亦即其審判外供述與審判中供述相符部分，顯然已經構成具備可信之特別情狀，當然有證據資格（實務上之作用常為引用該等陳述與審判中陳述相符，強化該證人供述之可信度），其不符部分，作為檢視審判中所為供述可信與否之彈劾證據，當無不許之理，甚者，其不符部分倘係於司法警察、檢察事務官調查中之供述，作為認定被告犯罪與否或不構成犯罪與否之證據，亦僅需依照刑事訴訟法第159條之2規定，斟酌其審判外供述作成外部環境、製作過程、內容、功能等情況認為之前供述較為可信，即可取得證據之資格，而作為認定事實之證據資格（最高法院94年度台上字第2507號、95年度台上字第2515號判決同此意旨）。再按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，基於實體發現真實之訴訟目的，依同法第159條之2規定，如與審判中之陳述不符時，經比較結果，其先前之陳述，相對「具有較可信之特別情況」，且為證明犯罪事實存否所「必要」者，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有特別可信之情況而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者之層次有別，不容混淆（最高法院94年度台上字第629號判決亦同此意旨）。經查，本件證人 劉俊昇 、林鎮昌分別於原審審判時傳喚到庭，與上訴人即被告杜英輝（下稱被告）行交互詰問程序，直接言詞審理檢視其證詞，故其於警詢之供述，對於被告當然已取得作為證據之資格，相符部分，自有證據能力；另不符部分，本院斟酌其於前開警詢筆錄製作之過程，係由警員先詢問其年籍資料後，復為權利事項之告知，進而詢問到派出所製作警詢筆錄之原因再制作警詢筆錄，且渠等於警詢時之證述均係採一問一答之方式製作筆錄，亦查無系爭筆錄有何違法或不當取得之情形，是其警詢證述內容之形成，顯係出於自由意志而為證述，且查無其他證據足使本院認證人劉俊昇、林鎮昌於警詢中之證言，有何違法取供情事之虞，依前開條文之意旨，證人劉俊昇、林鎮昌於警詢中之證言，核其性質雖屬傳聞證據，但就警詢筆錄製作之過程加以觀察其信用性，且為證明犯罪事實存否所「必要」，認其證言例外具有證據能力。
二、證人劉俊昇於偵查中以被告身分所為之供述，具有證據能力：
次按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，此所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依同法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，檢察官、法官應依同法第186條之規定命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分（例如以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分）傳喚到庭訊問時，其身分既非證人或鑑定人，即與前述「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除在客觀上有不能傳喚該被告以外之人到庭陳述之情形外，如嗣後已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，仍非不得作為證據（最高法院98年度台上字第2646號判決意旨參照）。查本件檢察官分別於99年1月21日、同年2月23日以被告身分訊問劉俊昇（見偵字第4994號偵查卷第5至7頁、第15至16頁），雖未命其具結，然原審於審理時既已依證人身分傳喚劉俊昇到庭具結作證，並經被告及其選任辯護人行使反對詰問權，則證人劉俊昇於偵查中以被告身分所為之供述，雖屬傳聞證據，但並無顯不可信之情形，應認具有證據能力。
三、再按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本件證人林鎮昌於檢察官偵查中所為之陳述，其未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，被告亦未釋明上開供述有顯不可信之情況，依上說明，證人林鎮昌於偵查中之證言自具有證據能力。
四、另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本案下列其餘引為證據之證人陳述及書證，檢察官、被告及其辯護人均不爭執其證據能力，且以之作為證據並無不當，依上揭法條之規定，自均有證據能力。
貳、有罪部分：
一、訊據被告對於上開時、地轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命予林鎮昌之事實坦承不諱（見原審卷第9頁反面、第23頁、本院卷第46頁背面、第90頁正面），核與證人林鎮昌於警詢、偵查及原審審理中證述：99年1月初有一天，在太平的宜昌東路全家便利商店我碰到被告，我向被告要安非他命，被告就給我1小包，被告沒有向我拿錢等語（見偵字第4994號卷偵查卷第72、80、81頁、原審卷第45頁）相符，並有指認犯罪嫌疑人紀錄表在卷可稽（見上開偵查卷第75頁），堪認被告此部分之自白與事實相符，是被告確有於上開時、地，無償轉讓甲基安非他命予證人林鎮昌施用之犯行甚明。被告上開犯行，事證明確，應堪認定。
二、論罪科刑：㈠按甲基安非他命業經行政院衛生署於75年7月11日以衛署藥
字第597627號公告，為有效管理安非他命類藥品，與其衍生物之鹽類及其製劑，重申公告禁止使用在案，該等安非他命類成分，依上開公告規定，應認屬藥事法第22條第1項第1款經該署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥；甲基安非他命類雖係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，但其亦屬於藥事法所稱之「禁藥」（即藥事法第22條第1款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」）。而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即「安非他命」而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之「轉讓第二級毒品罪」外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之「法條（規）競合」情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」，而93年4月21日修正後藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金」，則修正後藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重，另本件並無證據足以證明被告讓與林鎮昌之甲基安非他命之數量達毒品危害防制條例第8條第6項規定之一定數量，而有加重其刑至2分之1之情形，依上開說明，被告轉讓甲基安非他命之行為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。其持有甲基安非他命之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡又按最高法院27年上字第2615號判例：「犯罪在刑法施行前
，比較裁判前之法律孰為有利於行為人時，應就罪刑有關之一切情形，比較其全部之結果，而為整個之適用，不能割裂而分別適用有利益之條文。」由此可知，適用法律應整體性適用，不得割裂適用，該原則，無論於同一法律為新舊法比較時，或不同法律規定間產生法規競合關係時，應均遵循之，故被告轉讓毒品，經審理認為應優先適用藥事法第83條第1項明知為禁藥、偽藥而轉讓罪時，則被告縱使於偵查及審判中均自白，基於適用法律應整體性適用，不得割裂之原則，亦不得另依修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑（最高法院99年度台上字第1534、630號判決及臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第16號參照)。查本案被告就轉讓禁藥之犯行，固於偵查及本院審理中自白，惟因係適用藥事法第83條第1項規定論罪，基於適用法律應整體性適用，不得割裂之原則，自不得另依修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，附此敘明。
㈢原審認被告轉讓禁藥犯罪事證明確，而予以論罪科刑，固非
無見。惟查：⑴原審以被告於偵查及審判中均自白犯罪，而依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，尚有未洽。⑵又被告就轉讓禁藥之犯行自偵查迄審理中均坦承犯行，且被告轉讓之次數僅1次，所轉讓之甲基安非他命數量微薄，情節尚屬輕微，而被告並無前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，原審未審酌及之，量處被告有期徒刑2年，顯有量刑過重之不當。被告以原審就此部分量刑過重，經核非無理由，且原判決既有上開可議之處，自無以維持，應由本院撤銷改判。爰審酌被告明知甲基安非他命為法律嚴格禁止轉讓之毒品，竟仍無償供人使用，其行為危害他人身心健康及社會治安甚鉅，惟其轉讓之次數僅1次，且數量不多；又被告前無任何犯罪紀錄，有上開臺灣高等法院被告前案紀錄表可參；再參酌其國中畢業之智識程度、經濟勉持之生活狀況、犯後態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。㈣本案搜索查扣第二級毒品甲基安非他命1包（驗餘淨重1.014
8公克）、第一級毒品海洛因4包（驗餘總淨重0.47公克）係被告供己施用，業據被告於審理中供述明確（見本院卷第46頁背面），另裝毒品用之首飾盒2個、電子磅秤1台、分裝袋19個、行動電話1支（含門號0000-000000號SIM卡1張）、夾鍊袋48個，均非欲供被告轉讓禁藥所用，是查無積極證據足資證明前開物品確與本案被告轉讓禁藥甲基安非他命之犯行有何關聯，本院自無從併予宣告沒收，併予敘明。
叁、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告杜英輝（綽號 豆花 ）平日居住於臺中縣○○鄉○○○路20之3號，意圖營利，分別基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，持用0000-000000號行動電話與劉俊昇、林鎮昌聯絡毒品海洛因、甲基安非他命交易事宜，藉以牟取暴利，其交易對象、時間、地點、金額、毒品數量如附表所示：㈠於99年1月17日14時許至15時許，劉俊昇以0000-000000號行動電話與被告杜英輝所使用之0000-000000號行動電話聯絡購買第一級毒品海洛因之事，並於同日15時許在臺中縣太平市○○路○○○號純情花卡拉OK2樓，以新臺幣（下同）1萬1000元之價格，由被告杜英輝販賣第一級毒品海洛因1包（約1.8公克）予劉俊昇，劉俊昇當場交付現金而交易完成。㈡於99年1月21日上午11時許，劉俊昇以0000-000000號行動電話與被告杜英輝所使用之0000-000000號行動電話聯絡購買第一級毒品海洛因之事，並於同日上午11時許在臺中縣○○鄉○○○路20之3號被告杜英輝住處前，以2000元之價格，由被告杜英輝販賣第一級毒品海洛因1包（數量不詳）予劉俊昇，劉俊昇當場交付現金而交易完成。㈢於98年12月9日21時許，林鎮昌以0000-000000號行動電話與被告杜英輝所使用之0000-000000號行動電話聯絡購買第二級毒品甲基安非他命之事，並在臺中縣太平市花蝴蝶卡拉OK店對面之全聯福利社，以1000元之價格，由被告杜英輝販賣第二級毒品甲基安非他命1包（重量不詳）予林鎮昌，林鎮昌當場交付現金而交易完成。㈣於99年1月22日凌晨0時許，林鎮昌以0000-000000號行動電話與被告杜英輝所使用之0000-000000號行動電話聯絡購買第二級毒品甲基安非他命之事，並於凌晨1時許在臺中縣太平市花蝴蝶卡拉OK店對面之全聯福利社，以7000元之價格，由被告杜英輝販賣第二級毒品甲基安非他命1包（約1錢相當於3.75公克）予林鎮昌，林鎮昌當場交付現金而交易完成。因認被告杜英輝另涉犯毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項丶第301條第1項分別定有明文。又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料；且如未能發現相當確實證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定（最高法院76年臺上字第4986號判例參照）。另按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自不能為被告有罪之判決（最高法院92年臺上字第128號判例參照）。
三、公訴意旨認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌、同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌，無非係以：⑴證人劉俊昇、林鎮昌於警詢、偵查中之證述；⑵劉俊昇持用行動電話0000-000000號與被告持用行動電話0000-000000號之雙向通聯紀錄、指認照片、勘查照片；⑶扣案之第二級毒品甲基安非他命1包（驗餘淨重1.0148公克）、第一級毒品海洛因4包（驗餘總淨重0.47公克）、裝毒品用之首飾盒2個、電子磅秤1台、分裝袋19個、行動電話1支（含門號0000-000000號SIM卡1張）、夾鍊袋48個，資為
其主要論據。訊據被告堅決否認有販賣第一級毒品海洛因予證人劉俊昇，及販賣第二級毒品甲基安非他命予證人林鎮昌之事實，辯稱：犯罪事實㈠㈡部分，都是劉俊昇來找伊一起合資購買海洛因，伊並未販賣海洛因給劉俊昇，劉俊昇是為了咬出上手減輕其刑；犯罪事實㈢部分，係伊以1000元之價格向林鎮昌購買甲基安非他命1包，大約0.2公克，犯罪事實㈣部分，係伊以7000元之價格向林鎮昌購買甲基安非他命
1包，大約1錢（3.75公克）等語。
四、經查：㈠按「修正刑事訴訟法第154條證據裁判主義之規定，乃揭櫫
國際公認之刑事訴訟無罪推定原則，為修正刑事訴訟法保障被告人權之重要指標，法院自應嚴守此一原則，在檢察官所舉證據及法院依法定職權調查所得之證據，足以證明被告有罪之前，自應推定其無罪。若所得證據其為訴訟上之證明，尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，自不能為有罪之認定，此為上開無罪推定原則之當然闡釋，自不能因犯罪之調查難易不同而有異，其理甚明。又施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，為本院歷年來之見解，良以毒品買受者之指證，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，尚難確信其為真實。況依毒品危害防制條例第17條之規定，其供出毒品來源而破獲者，復得減輕其刑，則其指證之真實性猶有疑慮，是施用毒品者之指證，其真實性有待其他必要證據加以補強。茲所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用者之指證具有相當之關聯性為前提，其經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，始得為有罪之認定，此為無罪推定原則之必然推演。」此有最高法院著有93年度臺上字第6750號判決意旨可資參照（另同院90年度臺上字第3115號、94年度臺上字第2033號、95年度臺上字第6850號、96年度臺上字第1029號、97年度臺上字第3281號判決意旨亦可）。亦即，施用毒品者之指證，其真實性有待其他必要之證據加以補強，若施用毒品者之指證，其真實性仍有合理之懷疑存在時，在此項合理之懷疑未澄清前，自不能遽為有罪之判斷，茲所謂其他必要之補強證據，即在排除此項合理之懷疑，使之達於可得確信之程度，否則即應為被告有利之推定，此亦為刑事訴訟法第154條，犯罪事實應依證據認定之證據裁判原則，及因保障被告人權，無罪推定原則之所在，此項刑事訴訟基本原則，不能因販賣毒品行為之期間短暫、方法隱密、對象單純，以致查獲不易、搜證困難等原因而放棄，或減低對於犯罪構成要件應予嚴格證明之堅持，此項基本原則應為法官證據證明力自由判斷職權行使之限制。
㈡被告被訴於附表編號1、2所示時、地，販賣第一級毒品予劉俊昇部分：
證人劉俊昇於警詢中固證述：伊是向一位叫「豆花」的男子購買毒品的，伊吸食毒品之來源上手只有綽號「豆花」，共向他買3次，第1次是99年1月10日約下午17時，第2次為99年1月10日約下午17時，第3次為99年1月19日約下午17時云云（見中縣霧警偵字第0990050200號刑案偵查卷宗第3頁、中縣霧警偵字第0990050619號刑案偵查卷宗第18頁反面）；嗣於偵查中證稱：99年1月21日上午11時許，伊與被告聯絡在臺中縣○○鄉○○○街交易，向被告購買2000元之海洛因，一手交錢一手交易毒品，伊以0000-000000號行動電話撥打至綽號「豆花」（即被告）使用之0000-000000號行動電話；伊自99年1月起，共向綽號「豆花」購毒3至4次；之前向「豆花」買毒品都買5000元、6000元或1萬1000元，最後1次是2000元云云（見上開偵查卷第9、10頁）；另於偵查中又證稱：最後1次向被告買海洛因是在99年1月19日傍晚5、6點，這次是用公用電話打給被告的0000-000000號手機，買了11000元的海洛因云云（見上開偵查卷第16頁）；復於原審審理時結證稱：「（你說毒品是向被告買的，你向他買過幾次？）1、2次而已」、「（你向被告買毒品時，你一次買的價金與數量大約多少？）我買1包1萬1千元」、「（你剛才說你向被告買毒品買過1、2次，到底是幾次？）應該是2次」、「（你剛才說買1包1萬1千元，那另外一次1包買多少錢？）另外一次我忘記了，我只有記得1包是1萬1千元」云云（見原審卷第40頁），則證人劉俊昇就被告販賣第一級毒品海洛因之次數，先證稱3次，嗣又改稱3、4次，審理中又改稱2次，前後證詞顯有瑕疵，且就販賣時間、地點、聯絡方式及購買金額均不明確，已有瑕疵可指，是被告是否有於附表編號1、2所示時、地，販賣第一級毒品予劉俊昇之犯行，顯有可疑，自不能以證人劉俊昇於警詢、偵查及原審中之證詞作為認定被告確有如附表編號1、2所示販賣海洛因之犯行。又公訴人雖另提出被告所持用門號0000-000000號之行動電話與證人劉俊昇所持用門號0000-000000號之行動電話通聯紀錄（見上開偵查卷第44、46頁）、指認照片、勘查照片為佐證，然該通聯紀錄並無證人劉俊昇向被告購買毒品談話之內容，指認照片、勘查照片亦無法證明有購買毒品之事實，是難憑此通聯紀錄、指認照片、勘查照片而認證人劉俊昇有向被告聯絡購買毒品之情事。
㈢被告被訴於附表編號3、4所示時、地，販賣第二級毒品予林鎮昌部分：
證人林鎮昌於警詢固證述：伊係經由同學 劉俊余 介紹認識被告，伊就向被告買過2次二級毒品安非他命，伊是以0000-000000號行動電話撥打被告之0000-000000電話聯繫購買安非他命；99年1月21日18時1分許，被告以0000-000000號電話撥打伊手機，問伊身上有沒有錢，伊回答身上有2、3千元，被告就說錢多一點購買安非他命會比較便宜，伊就向朋友借4800元，渠等就於1月22日0時35分許通話，並約在臺中縣太平市○○路○段與宜昌東路口之全家便利商店見面，伊當場交付7000元予被告，伊就返家，尚未到家，就接到被告電話稱處理好了，伊又騎機車回頭至太平市○○路花蝴蝶卡拉OK對面之全聯福利社旁，被告就當面交給伊1小包安非他命，重量約1錢左右云云（見上開偵查卷第72、73頁）；嗣於偵查中證稱：伊施用之毒品係向綽號「豆花」購買的，「豆花」即杜英輝，係伊國小同學介紹的，他們曾關在一起；伊以0000-000000號撥打被告之0000-000000號行動電話聯繫，最後1次購毒地點係在太平市○○路○段與宜昌東路口的全家便利商店；伊向被告說要向被告拿毒品，身上只有2、3千元，被告說買多一些較便宜，說他要再去拿，所以就等到凌晨1、2點左右，伊拿7000元給被告，被告給伊1包1錢安非他命；98年12月9日21時許這次，也有以電話聯絡交易毒品，這次伊買1000元之安非他命，交易地點在太平市花蝴蝶卡拉OK對面之全聯社云云（見上開偵查卷第79、80頁）；惟其於原審審理時翻異前詞證稱：伊是與被告一起合資向別人買的，如果伊比較忙，也會拜託被告幫伊買，大概只有合資1、2次；伊在製作警詢筆錄時，有向警員說是合資，但警察說那就是買賣；98年12月9日那次，安非他命是被告送我的，99年1月22日凌晨那次，伊是和被告合資一起去卡拉OK店向別人購買毒品，被告也出了7000元，那天伊比較忙，就拜託被告1個人去拿，伊有把錢先交給被告云云（見原審卷第44頁正反面），稽之證人林鎮昌於警詢、偵查中之證述與其於原審審理時之證述並不相符，其可信度自不無可疑，而難認係真實，自不能作為認定被告確有如附表所示編號3、4販賣甲基安非他命之犯行。又公訴人雖另提出被告所持用門號0000-000000號之行動電話與證人林鎮昌所持用門號0000-000000號之行動電話通聯紀錄（見上開偵查卷第66、67頁）為佐證，然該通聯紀錄並無證人林鎮昌向被告購買毒品談話之內容，是難憑此通聯紀錄而認證人林鎮昌有向被告聯絡購買毒品之情事。
㈣又被告經警查獲時雖扣得第二級毒品甲基安非他命1包（驗
餘淨重1.0148公克）、第一級毒品海洛因4包（驗餘總淨重
0.47公克）、裝毒品用之首飾盒2個、電子磅秤1台、分裝袋19個、行動電話1支（含門號0000-000000號SIM卡1張）、夾鍊袋48個，然其自警詢、偵查、原審乃至本院審理中均否認扣案之第一、二級毒品係用來販賣的，辯稱：扣案之海洛因及甲基安非他命都是自己要施用的，並不是要拿來販賣的等語。按意圖營利，販賣第一、二級毒品，所謂意圖，乃犯罪構成之主觀違法要素，亦屬犯罪之成立要件；行為人是否具有販賣之意圖而持有毒品，須以嚴格之證據證明之，亦即必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀意念之遂行性及確實性，始足當之（最高法院96年度台上字第1772號判決要旨參照）。則本案被告於購入上開扣案之海洛因及甲基安非他命時，是否有萌販售牟利之意圖，厥為本案應予審究之事項。
經查：
⒈警方於99年2月24日13時50分許，在臺中縣太平市○○路○○○
號純情花KTV之2樓執行搜索，當場扣得白色粉末4包、透明結晶1小包等情，業據被告供承在卷，並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場暨扣案物品照片在卷可稽（見中縣霧警偵字第0990050619號刑案偵查卷宗第34頁以下）。而扣案之白色粉末4包，經送法務部調查局濫用藥物實驗室鑑驗後，認均含第一級毒品海洛因成分，合計淨重0.48公克（驗餘淨重0.47公克），有該局濫用藥物實驗室99年3月26日調科壹字第09923006840號鑑定書1份在卷可參（見上開偵查卷第83頁）；又扣案之透明結晶1小包，經送請行政院衛生署草屯療養院鑑驗結果，檢出第二級毒品甲基安非他命（驗前淨重1.016公克，驗餘淨重1.0148公克），有該院99年3月3日草療鑑字第0990200182號鑑定書1份在卷可憑（見上開偵查卷第86頁），足徵被告所持有之上開扣案物品確分別係第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命無訛。
⒉又被告前因施用毒品案件，經法院裁定施以觀察、勒戒及判
刑之前科，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可查；且被告於本次即99年2月24日為警查獲時，經採其尿液送驗呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，有臺灣臺中地方法院99年度毒聲字第315號裁定可參，另被告於警詢、偵查、原審及本院審理中均自白其有施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之惡習（見中縣霧警偵字第0990050619號刑案偵查卷宗第4、5頁、上開偵查卷第28頁、原審卷第10頁背面、本院卷第46頁背面），並有上開扣案之海洛因4包、甲基安非他命1包可資佐證，顯見被告有施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之習慣⒊按依據Clark'sAnslysisofPoisons一書第三版等文獻記
載正常人之海洛因一般劑量為每4小時施用5至10毫克（純品），其最低致死量為200毫克（若單次使用超過此劑量有致命之可能；甲基安非他命每日正常使用劑量從2.5至25毫克之間，其最低致死劑量為1公克；惟久用成癮者對該等藥物產生耐藥性，其程度因個人體質、使用頻率與接觸時間之長短而異，可使其致死劑量增至數倍或十倍以上；人體每日可耐受之劑量，受當日使用次數，每次使用劑量，使用密集度及個人耐藥性等因素影響，依個案而異，密集使用可能因代謝不及造成體內囤積而使耐受量下降，單次使用則易因過量而中毒；重複施用藥物後，人體組織對藥物之感受性降低，為達到和前次使用的相同效果，需不斷的增加用量，稱為對該藥物產生耐受性（Tolerance）；依據Remington：TheScienceandPracticeofPharmacy第二十版，每日使用數公克的安非他命，會產生明顯的藥物耐受性，另依據ClinicalPharmacyandTherapeutics第四版，連續使用海洛因數週後，會產生藥物的耐受性等情，有行政院衛生署管制藥品管理局93年10月1日管檢字第0930009353號函、91年5月13日管檢字第105628號函可參。查本案被告有施用第一、二級毒品前科，係施用第一、二級毒品之人，已如前述，則依據前揭行政院衛生署管制藥品管理局函文可知，被告對於海洛因及甲基安非他命藥物之耐受性顯高於一般人，應堪認定。是以，依據被告個人對毒品久用成癮所產生之耐藥性，及因其個人體質、使用毒品方式、頻率與接觸時間較長等客觀情狀綜合判斷，被告辯稱：扣案之毒品均係供其個人施用之物等語，並非毫無可能。尚難僅以被告持有之海洛因及甲基安非他命已分裝，即逕推論被告持有上開海洛因及甲基安非他命，必定係基於販售牟利之意圖，而將其他有利於被告之合理可能均予排除。
⒋再者，扣案之裝毒品用之首飾盒2個、電子磅秤1台、分裝袋
19個、行動電話1支（含門號0000-000000號SIM卡1張）、夾鍊袋48個等物，被告供 陳係伊 買回毒品後秤重及施用毒品所須之工具；而磅秤、分裝袋或夾鏈袋等物，固然通常為販賣毒品常見之輔助工具，惟購買毒品者為確保其所購毒品確實達到約定之購買重量，以電子磅秤加以確認者，亦所在多有，而分裝袋或夾鏈袋更是施用毒品者所常用以分裝，藉以方便攜帶外出之用，尚難僅以警方扣得上開之物，即遽謂被告有意圖販賣海洛因、甲基安非他命之犯意。參以公訴人就上開之物並未進一步舉證或說明可佐證為被告販賣海洛因、甲基安非他命之輔助工具，實難以上開之物之存在，遽認被告有販賣海洛因、甲基安非他命意圖。是被告所辯扣案之毒品係供自己施用等語，亦非全然不可採信。
㈥綜上所述，依舉證分配之法則，對於被告之成罪事項，應由
檢察官負舉證義務，檢察官無法舉證使本院產生無合理懷疑之確信心證，縱被告所辯不足採信，亦不得因此反面推論被告之罪行成立，致違刑事舉證分配之法則。本案此部分檢察官既不能舉證證明被告有販賣第一級毒品海洛因及第二級毒甲基安非他命之行為，而使本院產生無庸置疑之明確心證，則本案此部分依罪疑唯有利於被告原則，自不得對被告為不利之認定。此外，本院在得依或應依職權調查證據之範圍內，復查無其他積極明確之證據，足以認定被告有檢察官所指之罪行，此部分自屬不能證明被告犯罪，自應就被告涉有販賣第一級毒品海洛因及第二級毒甲基安非他命部分，為被告無罪之諭知。
五、原審未察，遽認被告就如附表編號1、2部分成立販賣第一級毒品，附表編號3、4部分成立販賣第二級毒品，即有未洽，被告上訴意旨否認販賣第一、二級毒品，並據以指摘原審判決不當，為有理由，應由本院將原審判決關於被告販賣第一級毒品、販賣第二級毒品亦予以撤銷，就被告被訴販賣第一級毒品、販賣第二級毒品部分為無罪之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項、第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，刑法第11條，判決如主文。
本案經檢察官沈淑宜到庭執行職務。
中華民國99年11月23日
刑事第五庭審判長法官趙春碧
法官賴恭利法官卓進仕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官郭振祥中華民國99年11月23日附錄論罪科刑法條：
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
附表：
┌──┬────┬────┬──────┬────┬───┐│編號│購買者│交易時間│交易地點│購買之種│價格（││││││類、數量│新臺幣│││││││）│├──┼────┼────┼──────┼────┼───┤│1│劉俊昇│99年1月│臺中縣太平市│海洛因1│11000│││（即犯罪│17日14時│宜昌路535號│包（約│元│││事實㈠）│許至15時│純情花卡拉OK│1.8公克│││││許│2樓│）││├──┼────┼────┼──────┼────┼───┤│2│劉俊昇│99年1月│臺中縣霧峰鄉│海洛因1│2000元│││（即犯罪│21日上午│吉峰東路20之│包（數量││││事實㈡）│11時許│3號杜英輝住│不詳）││││││處前│││├──┼────┼────┼──────┼────┼───┤│3│林鎮昌│98年12月│臺中縣太平市│甲基安非│1000元│││（即犯罪│9日21時│花蝴蝶卡拉OK│他命1包││││事實㈢）│許│對面之全聯福│（重量不││││││利社│詳）││├──┼────┼────┼──────┼────┼───┤│4│林鎮昌│99年1月│臺中縣太平市│甲基安非│7000元│││（即犯罪│22日0時│花蝴蝶卡拉OK│他命1包││││事實㈣）│許│對面之全聯福│（約1錢││││││利社│相當於3.│││││││75公克）││└──┴────┴────┴──────┴────┴───┘