裁判字號：臺灣桃園地方法院109年訴字第259號刑事判決
裁判日期：民國109年11月03日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決109年度訴字第259號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告徐漢城指定辯護人本院公設辯護人彭詩雯上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
8年度偵緝字第2309號），本院判決如下：
主文徐漢城犯意圖販賣而持有第一級毒品罪，處有期徒刑 伍年 陸月。
扣案如附表一所示之物均沒收銷燬之。
事實
一、徐漢城明知海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例所管制之第一級、第二級毒品，非經主管機關許可不得持有或擅自販賣，先於民國108年2月18日某時，在桃園市○○區○○路某處，以新臺幣（下同）32,000元向真實姓名年籍均不詳綽號「 阿仁 」之成年人購入重量不詳之海洛因及甲基安非他命（扣案時剩餘數量均詳如附表一所示）而欲供已施用。嗣於108年2月18日某時至同年月19日9時5分許為警查獲間，竟萌生意圖販賣而持有第一、二級毒品之犯意，擬將上開海洛因、甲基安非他命分裝，並伺機販賣予不特定人以牟利，惟在尚未及著手販賣下，便於108年2月19日9時
5分許，為警方在桃園市○○區○○路○○○巷○○弄○號之住處內進行搜索，而扣得如附表一、二所示之物，始悉上情。
二、案經臺北市政府警察局中正第二分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。經查，檢察官、被告徐漢城及辯護人對於本判決所引用之審判外言詞或書面陳述，均明示同意有證據能力（見本院訴字卷第97至98頁），本院審酌該具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵，與待證事實具有關連性，證明力非明顯過低，以之作為證據係屬適當，認俱得為證據。
二、上開事實，業據被告於警詢、偵查中及本院審理時均坦承不諱（見偵字卷第7、81頁，本院訴字卷第134頁），復有臺北市政府警察局中正第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、記帳簿、法務部調查局濫用藥物實驗室108年3月14日調科壹字第10823004610號鑑定書、交通部民用航空局航空醫務中心108年3月7日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書與通訊軟體對話紀錄翻拍照片及現場照片等（見偵字卷第13至20頁、第23至39頁、第87至89頁）在卷可參，並有扣案如附表一所示之物可佐，足認被告之任意性自白與事實相符，堪以採信。是本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第5條第1項、第2項
之意圖販賣而持有第一、二級毒品罪。被告以一行為觸犯意圖販賣而持有第一級毒品、意圖販賣而持有第二級毒品2罪名，為想像競合犯，應從一重之意圖販賣而持有第一級毒品罪處斷。
㈡至公訴意旨雖認被告係意圖營利而販入上開海洛因、甲基安
非他命，而犯毒品危害防制條例第4條第6項、第1項、第
2項之販賣第一、二級毒品未遂罪嫌等語。然查，被告於警詢、偵查中供稱：我買毒品回來施用後，原本有想要賣的念頭，但我知道刑期很重，我又有家庭要照顧，所以就打消念頭等語（見偵字第6230號卷第7、81頁），復於本院審理時供認：我於案發前幾天，在龍岡大池跟綽號「阿仁」之成年人購買海洛因及甲基安非他命，一開始購買係為了自己要施用，但後來為了貼補自己的油錢，所以有想說要拿出去賣，但後來想到刑期很重就打消念頭等語（見本院訴字卷第134至135頁），前後供述一致；又參以卷附被告與「阿祥」、「 阿寬 」之通訊軟體對話紀錄之內容，雖有提及「拿女生來好了」、「先幫調一個工來」等語，然該等對話之時間分別係在108年2月4日、同年月14日（見偵字第6230號卷第33頁背面、第37頁背面），皆係在被告購得上開毒品之數日前，自無從不利於被告之認定，且被告於108年2月18日至同年月19日為警查獲時止，並無向外求售或供買方看貨或與之議價等訊息內容存在乙情，亦有通訊軟體對話紀錄翻拍照片等（見偵字第6230號卷第32至39頁）在卷可參；再參酌扣案如附表一所示之海洛因及甲基安非他命之毒品數量亦非大量等節，實難認被告自始即係基於意圖營利而販入，另卷內亦無其他客觀事證可證明被告確係基於販賣意圖而販入本案毒品，本於「罪疑惟輕、有疑惟利被告」之原則，無由率認被告確有販賣第一、二級毒品未遂犯行，是公訴意旨就被告此部分犯行，認其涉犯販賣第一、二級毒品未遂罪嫌，容有未洽，惟其基本社會事實同一，且本院既已就本案事實充分給予被告及辯護人辯論之機會，顯無礙於被告防禦權之行使，爰依法變更起訴法條，附此敘明。
㈢刑之加重、減輕事由：
⒈被告雖前因公共危險案件，經本院以107年度桃交簡字第57
3號判決處有期徒刑3月，併科罰金5,000元確定，有期徒刑部分於107年7月30日易科罰金執行完畢乙情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表等在卷可據，惟查，司法院大法官會議業於108年2月22日公布釋字第775號解釋，指稱：「刑法第47條第1項有關累犯加重本刑部分之規定，雖不生違反憲法一行為不二罰原則之問題，惟其不分情節，基於累犯者有特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當性原則，抵觸憲法第23條比例原則」、「於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重其刑」，同時宣告刑法第48條前段、刑事訴訟法第477條第1項等有關於裁判確定後發覺為累犯，應更定其刑之規定違憲，應自前開公布日起失效。茲查，被告上開前案科刑及執行完畢之紀錄所涉罪名，並非被告本案所涉之意圖販賣而持有第一級毒品罪，由犯罪情節、不法內涵及被告所涉惡性等節觀之，亦屬有別，本案並無確切事證，足認被告有何特別之重大惡性，或對刑罰之反應力薄弱等教化上之特殊原因，且綜觀全案情節，對比本案罪名之法定刑而言，其罪刑應屬相當，也非必再加重其最高或最低法定本刑不可，本院復已將被告之犯罪前科與執行情形，列為量刑因素之一，準此，設若本案被告因符合累犯規定，而依上引刑法第47條規定加重其刑時，依上述解釋意旨，其罪刑反不相當，而屬過苛，故依上開解釋意旨，本院不予加重本刑，附此敘明。
⒉又行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。經查，被告行為後，毒品危害防制條例第17條第2項之規定業經修正，並經總統於109年1月15日公布，於同年7月15日施行，修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後條文則規定：「犯第4條至第
8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」。經比較修正前、後規定，毒品危害防制條例第17條第2項規定，修正後已明定於偵查及歷次審判中均自白者，始可減輕其刑。是經比較新舊法之結果，修正後之上開規定並未有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定。查，被告於偵查及本院審理時均自白本件意圖販賣而持有第一級毒品之犯行（見偵字第6230號卷第7、81頁，本院訴字卷第134至
135頁），應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。
⒊至辯護人雖為被告辯以：被告持有毒品之期間短暫，數量也
少，對於治安之影響有限，情節輕微，請依刑法第59條規定減輕其刑等語（見本院訴字卷第136頁）。惟按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。經查，毒品戕害國人健康，嚴重影響社會治安，故政府立法嚴禁意圖販賣而持有毒品，並以高度刑罰來遏止毒品氾濫之問題，而被告行為時業已成年，對其意圖販賣而持有第一級毒品行為之違法性及對社會之危害性應有認識，卻仍為本案之犯行，所為實屬不該，再參以被告經適用修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑後，法定刑已大幅減輕，客觀上已無情輕法重，而有情堪憫恕之情形，自無再依刑法第59條規定酌減其刑之餘地。是辯護意旨請求依刑法第59條規定酌減其刑云云，尚非有據。
⒋本院審酌被告前因施用、持有毒品而已有多次違反毒品危害
防制條例之案件，竟無視於毒品對於健康之戕害及販賣毒品對於社會國家具有之潛在危害，因貪念而欲從毒品施用者轉為毒品的提供者，危害國民身心健康及社會風氣，所為要無可取，自應嚴予非難，惟考量被告犯後坦認犯行，又本件事後因為警查獲而尚未售出毒品獲得利益，且其欲販賣之數量及金額並非大量，惡性情節顯較諸大量走私進口或大量販賣毒品之大盤、中盤毒販有所差異，所生危害程度尚非過鉅，對社會危害亦較輕微，兼衡被告於警詢時自述為國中畢業之智識程度、以臨時工為業、家庭經濟狀況勉持等一切情狀（見偵緝字卷第5頁），量處如主文所示之刑，以資警惕。
四、沒收部分：㈠按查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。
查，扣案如附表一各編號所示之物經鑑驗結果，分別含有第
一、二級毒品海洛因、甲基安非他命之成分，有上開法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書及交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書存卷可參，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。又該盛裝前揭毒品之包裝袋，以現今所採行之鑑驗方式，包裝袋或包裝容器均仍會殘留微量毒品，而無法將之完全析離，亦均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，一併諭知沒收銷燬之。至鑑定時經取樣鑑驗耗用之上開毒品，因已不存在而滅失，自無庸宣告沒收銷燬。
㈡至扣案如附表二所示之物，雖均為被告所有，然非供其犯本
案意圖販賣而持有第一級毒品之犯行所用乙情，業據被告於本院審理中供述明確（見本院訴字卷第133頁），且觀諸卷內相關事證，亦無其他積極事證可認附表二所示之物與本案犯行相關，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，修正前毒品危害防制條例第17條第2項，毒品危害防制條例第5條第1項、第2項、第18條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第55條，判決如主文。
本案經檢察官王碩志、劉哲名提起公訴，檢察官李信龍到庭執行職務。
中華民國109年11月3日
刑事第十八庭審判長法官葉韋廷
法官陳宏璋法官顏嘉漢以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官張晏齊中華民國109年11月4日附表一：
┌──┬────────┬─────────┬─────────────┐│編號│物品名稱│數量│備註│├──┼────────┼─────────┼─────────────┤│1│白色粉末檢品│2包（合計淨重0.48│含第一級毒品海洛因成分（見││││公克，驗餘淨重0.47│偵字卷第87頁）││││公克，空包裝總重0.│││││51公克）││├──┼────────┼─────────┤││2│白色粉末檢品│1包（淨重1.88公克│││││，驗餘淨重1.71公克│││││，空包裝重0.37公克│││││）││├──┼────────┼─────────┼─────────────┤│3│白色結晶│4袋（合計毛重2.58│含第二級毒品甲基安非他命成││││70公克，淨重1.6270│分（見偵字卷第89至90頁）││││公克，取樣0.0002公│││││克，餘重1.6268公克│││││）││├──┼────────┼─────────┤││4│白色偏黃結晶│1袋（毛重4.0460公│││││克，淨重3.6460公克│││││，取樣0.0015公克，│││││餘重3.6445公克）││├──┼────────┼─────────┤││5│白色微黃結晶│1袋（毛重4.2520公│││││克，淨重3.9020公克│││││，取樣0.0002公克，│││││餘重3.9018公克）││├──┼────────┼─────────┤││6│黃色結晶│2袋（合計毛重4.25│││││20公克，淨重0.5090│││││公克，取樣0.0005公│││││克，餘重0.5085公克│││││）││├──┼────────┼─────────┤││7│殘渣袋│1袋││└──┴────────┴─────────┴─────────────┘附表二：
┌──┬─────┬───┬────────┐│編號│物品名稱│數量│備註│├──┼─────┼───┼────────┤│1│電子磅秤│2臺│見偵字卷第19頁│├──┼─────┼───┤││2│分裝夾鏈袋│1批││├──┼─────┼───┤││3│記帳簿│1本││├──┼─────┼───┤││4│吸食器│2組││└──┴─────┴───┴────────┘附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第5條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處
1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。