裁判字號：臺灣桃園地方法院104年勞訴字第15號民事判決
裁判日期：民國104年05月19日
裁判案由：給付資遣費等
臺灣桃園地方法院民事判決104年度勞訴字第15號原告 張東亞 訴訟代理人 周建才 律師複代理人 楊偉奇 律師被告江友企業有限公司法定代理人 吳金蟬 訴訟代理人 莊素娥
胡峰賓 律師複代理人 張宏暐 上列當事人間請求給付資遣費等事件，本院於民國104年5月5日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣壹拾柒萬陸仟元及自民國一百零三年十二月三日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
被告應提撥新臺幣壹拾伍萬玖仟壹佰玖拾貳元至原告之退休金專戶。
被告應開立服務證明書及非自願離職證明書予原告。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之八，餘由原告負擔。
本判決第一項、第二項得假執行。但被告以新臺幣叁拾叁萬伍仟壹佰玖拾貳元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、原告主張：
一、伊自民國100年7月1日起即任職於被告公司，擔任業務經理一職，工資原為新臺幣（下同）10萬元，爾後被告公司為縮減營運成本，乃自103年3月起縮減原告工資之20％，調整為8萬元。惟上開期間內被告卻僅以3萬1800元作為伊勞保之投保薪資，且被告為伊提撥之勞工退休金，亦僅以3萬1800元為計算基準，提撥6％即1908元。伊於103年10月初，婉拒被告公司負責人吳金蟬口頭徵詢原告派駐中國大陸擔任業務工作之意願，被告公司負責人吳金蟬竟於103年10月31日去電原告並告知：自本年度11月份起，上班時間更改為每週一至週五半天班，工資調整為半薪即4萬元，若尚有其餘疑問，請自行詢問業務副總。伊隨即以電子郵件方式，詢問業務副總此事詳情，該業務副總於103年11月3日上午8時12分回信以：「因公司業務緊縮，無法再支付如此高額工資，故放無薪假」云云，被告公司亦於同日發布正式公告，內容略為：自103年11月份起，伊之工資調降為4萬元。伊於103年12月1日依據勞動基準法（下稱勞基法）第14條第
1項第5款、第6款之規定，以存證信函向被告為終止兩造間勞動契約之意思表示，是項意思表示於103年12月2日送達至被告，故兩造間之勞動契約於103年12月2日即告終止。
二、伊得向被告請求之項目及金額計算如下：㈠被告公司應依勞基法第17條規定，給付資遣費13萬6778元：
伊依勞基法第14條第1項第5款、第6款規定終止勞動契約，已如前述，故被告依勞基法第14條第4項、第17條規定即應給付資遣費。伊於103年12月1日離職，自103年6月至同年11月間，每月工資皆為8萬元，故其所得工資總額為48萬元，平均工資為8萬元，伊任職期間自100年7月1日起至103年12月2日止，共計3年5個月又1日，則資遣費依據勞工退休金條例第12條第1項計算，被告應給付17萬6778元。（計算式：[3×0.5+（5+1/30）/12×0.5]×80,000=136,777.7）。
㈡被告應類推適用勞基法第16條規定，給付原告預告期間工資
8萬元：伊雖係基於勞基法第14條第1項第5款、第6款之事由終止兩造間勞動契約，與勞基法第16條第1項規定有間，惟按預告期間之設計，係賦予勞工有提早因應並安排日後經濟來源之機會，但因勞工因勞基法第14條第1項所列各款式由而終止勞動契約時，該等事由既屬可歸責於雇主，且難期待勞工於該等事由發生後，尚需容忍相當於預告期間之時間後，方得終止勞動契約。另參酌勞基法第18條亦僅規定勞工在「依第12條或第15條規定終止勞動契約者」、「定期勞動契約期滿離職者」時不得請求預告期間工資，倘若勞工於有勞基法第14條第1項各款事由而終止勞動契約時，反而禁止其請求預告期間工資，顯失事理之評，故基於相類似情形應為相同處理之法理，伊自可類推適用勞基法第16條之規定請求預告期間工資。本件得向被告請求30日之預告期間工資，該工資應以每月平均工資計算，應為8萬元。
㈢被告應給付103年11月短少之工資4萬元：被告自103年11
月起，未經伊之同意，擅將工資調降為4萬元，被告原應依兩造間之勞動契約給付8萬元薪資，僅給付4萬元，應再給付短少之4萬元。
㈣被告應給付特別休假工作之工資共1萬6000元：伊任職被告
公司期間共3年5個月又1日，依勞基法第38條第1款、第
2款及第39條之規定，原告第1年特別休假為7日，第2年特別休假為7日，第3年特別休假為7日，伊於103年度僅休假4日，尚餘有3日未休，故伊向被告請求加倍工資1萬6000元（計算式：平均工資80,000×3/30×2＝16,000）。
㈤被告應提繳15萬9192元至伊之退休金專戶：被告依勞工退休
金條例第14條第1項、第16條本文前段、勞工退休金條例施行細則第15條第1項及第16條第1項之規定，應依行政院勞動部所公布之勞工退休金提繳工資分級表，為伊自到職之日起至離職之日止，提撥至少6％之勞工退休金至退休金專戶。惟被告卻以多報少之方式，將應向勞工保險局申報各10萬元（自100年7月1日起至103年2月28日止）、8萬元（自103年3月1日起至103年12月2日止）之投保工資，僅申報3萬1800元，使原告自到職之日起至離職之日止，分別應獲提繳之勞工退休金6066元（101,100×0.06）、4812元（80,200×0.06），僅獲提繳1908元，故被告公司應分別再提繳13萬3056元（4158元×30個月）、2萬6136元（2904元×9個月），共計15萬9192元至退休金專戶。
㈥被告應發給伊服務證明書及非自願離職證明書：兩造間之勞
動契約業經原告於103年12月2日依勞基法第14條第1項第
5款、第6款規定而終止，則原告之離職符合就業保險法第11條第3項所稱之「非自願離職」，自得依勞基法第19條之規定，請求原投保單位即被告發給非自願離職之證明。
三、並聲明：㈠被告應給付原告27萬2778元，及自103年12月3日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈡被告應提撥15萬9192元予原告之退休金專戶。㈢被告應發給原告服務證明書及非自願離職證明書。㈣第一、二項聲明部分，願供擔保，請准宣告假執行。
貳、被告則以：原告於100年6月許向中國大陸中山江友電機有限公司（下稱大陸江友公司）應徵業務員一職，100年7月
1日起任職於大陸江友公司擔任業務員之工作，並於任職第一個月即赴大陸江友公司接受訓練。之後因大陸江友公司有接洽臺灣業務之需求，需要處所供原告為相關事務之處理，故洽商被告借用其辦公室中之位置辦理業務。後原告向大陸江友公司要求以新臺幣作為其薪津給付之貨幣並給予臺灣相關勞工保險及退休金之保障，因大陸江友公司礙於相關法令之限制，無法滿足原告需求之下，便委請被告之法定代理人吳金蟬為其以新臺幣代為支付原告之相關工資，並讓原告靠掛於被告公司名下以享有臺灣相關勞工保險及退休金之保障，從而兩造間並不存有勞動關係存在。縱認兩造間有勞動關係存在，原告請求類推適用勞基法第16條請求給付預告期間薪資部分，並無理由，原告陳稱其已於103年12月2日自行依勞基法第14條第1項第5款、第6款中止兩造間之勞動關係，原告既自行決定何時行使終止權，故無以預告期間加以保障之必要，關於原告此部分之主張，應無理由。且原告未曾於在職期間之年度終結或其契約終止前休完特別休假，其於嗣後請求特休未休薪資即無理由。並聲明：原告之訴駁回。如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
叁、兩造不爭執之事項（見本院卷第72頁至第72頁背面）：
一、被告於100年8月為原告提繳退休金1844元至原告個人專戶；自100年9月至103年10月，均提繳1908元退休金至原告個人專戶（見本院卷第21頁至第24頁已繳納勞工個人專戶明細資料）。
二、 鄭翔鴻 於103年11月3日以電子郵件告知原告「目前因為公司業務緊縮，無法再支付如此高額的工資，所以放無薪假。」被告並於同日以公告將原告薪資降至4萬元，公告上有被告代表人 吳金嬋 親筆簽名（見本院卷第25頁電子郵件影本、第26頁公告）。
三、原告於103年12月1日以被告片面減薪違反勞基法為由，寄發存證信函與被告終止兩造間之勞動契約，該終止勞動契約之意思表示，於103年12月2日到達被告（見本院卷第29頁存證信函影本、第64頁傳真查詢國內各類掛號郵件查單）。
肆、經本院於104年3月31日與兩造整理並協議簡化之爭點為（見本院卷第72頁背面）：
一、兩造間有無勞動契約存在？
二、原告依據勞基法第17條之規定，請求被告給付資遣費13萬6778元，有無理由？
三、原告主張類推適用勞基法第16條之規定，請求被告給付預告工資8萬元，有無理由？
四、原告請求被告給付103年11月之工資4萬元，有無理由？
五、原告請求被告給付103年之特別休假工資1萬6000元，有無理由？
六、被告是否應提繳15萬9192元至原告之退休金專戶？
七、被告應否發給原告服務證明書及非自願離職證明書？
伍、茲就爭點分別論述如下：
一、兩造間應有勞動契約關係存在。㈠按所謂勞工，係謂受雇主僱用從事工作獲致工資者，而所謂
雇主乃指僱用勞工之事業主、事業經營負責人或代表事業主處理有關勞工事務之人，又所謂勞動契約係謂約定勞雇關係之契約，勞基法第2條第1、2、6款分別定有明文。又「勞動契約當事人之勞工，通常具有下列特徵：㈠人格從屬性，即受雇人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。㈡親自履行，不得使用代理人。㈢經濟上從屬性，即受雇人非為自己之營業勞動，而係從屬於他人，為該他人勞動。㈣納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態。又基於保護勞工之立場，一般就勞動契約關係之成立，均從寬認定，只要有部分從屬性，即足成立。」（最高法院92年度台上字第2361號判決意旨參照）是勞基法所規定之勞動契約，係指當事人之一方，對於他方在從屬關係提供其職業上之勞動力，而他方給付報酬之契約；勞動契約之勞工，具有人格從屬性，即勞動契約下的勞工，其勞務給付行為必須受雇主的指揮、命令。換言之，勞動契約的雇主對受其僱用之勞工，在勞務給付的方法上有廣泛的控制權，致使勞工之勞務給付行為亦因為隨時受到雇主之監督、控制而顯示出從屬性，人格上從屬性所突顯者為雇主可對勞工下指示，並對工作之進行給予指導，其中包括由雇主決定勞工從事何種工作、完成工作的手段、工作時間之指定及工作地點的安排。勞動契約另具有經濟從屬性，所強調者指勞工在資力上處於相對弱勢，以致於必須依賴對雇主提供勞務獲致工資以求生存，經濟上從屬性在勞動契約上的另一表現，在於勞務給付之當事人在經濟上有相當程度的緊密聯繫，但企業經營的風險由雇主負擔、勞工不負擔風險。勞工不僅多依賴雇主之工資給付維生、其生產工具、原料亦多由雇主提供，其工作廠場亦由雇主提供或指定。換言之，勞工所「販賣」者只有其勞務或知識技術，而其勞動力必須依賴雇主資源的配合才能夠產生價值。
㈡原告主張兩造間有勞基法上之勞動契約關係，為被告所否認
。經查，依據所得稅第88條規定，納稅義務人有自事業所給付之薪資所得者，應由扣繳義務人於給付時，依規定之扣繳率或扣繳辦法，扣取稅款；同條第89條第1項第2款規定，上開扣繳義務人為事業負責人。依被告提出之各類所得扣繳暨免扣繳憑單（本院卷第45至48頁），顯示被告給付原告10
0年8月至12月、101年1月至12月、102年1月至12月、
103年1月至12月薪資，而代扣繳所得稅等事實，堪認原告於各該期間有在被告公司任職之事實。次查，依據原告提出之兆豐國際商業銀行（下稱兆豐銀行）存摺影本，原告每月均有以吳金嬋或江友企業名義匯入之款項（見本院卷第13頁至第18頁），被告亦不爭執原告之薪資均由吳金嬋匯款至原告上開兆豐銀行帳戶內（見本院卷第60頁），顯然原告在經濟上係從屬於被告。再查，依據103年11月3日被告代表人吳金嬋親自簽名之被告公司公告載有「本公司職員張東亞先生，因大陸、臺灣業務量減少，從11月份開始公司支付電話費200元，交際費1500元，薪資降到4萬元整」（見本院卷第26頁），被告自行出具之公告，亦稱原告為其員工，顯然兩造之間確實存有僱傭關係。再查，被告尚有為原告投保勞工保險，有原告之勞工保險被保險人投保資料表在卷可佐（見本院卷第19頁至第24頁），益證被告確有僱用原告。被告雖抗辯僅基於私人情誼始協助大陸江友公司處理薪資給付及相關勞工保險事宜云云。然查，鄭翔鴻係大陸江友公司之副總，此為被告所自陳（見本院卷第60頁背面），鄭翔鴻亦為被告代表人吳金嬋之子，亦有鄭翔鴻之戶籍資料可參（見本院卷第112頁），再依據大陸江友公司之網頁資料，吳金嬋亦為大陸江友公司之董事長、吳金嬋之配偶 鄭富銘 為總經理，大陸江友公司亦將「1985年臺灣江友企業有限公司成立」一事列在網頁之首（見本院卷第113頁），顯然被告與大陸江友公司並非僅有單純之情誼而已，被告所辯實不足採信。
二、原告於103年12月2日合法終止兩造間之勞動契約關係。㈠按工資由勞資雙方議定之。次按雇主不依勞動契約給付工作
報酬者，勞工得不經預告終止契約，勞基法第21條第1項前段、第14條第1項第5款定有明文。
㈡經查，原告主張其自101年4月起之工資為8萬元，有其提
出之兆豐銀行存摺影本可證，且被告於調解時亦不加爭執，有勞資爭議調解紀錄可證（見本院卷第27頁），故原告此部分之主張可信為真實，被告於103年11月3日未經原告同意逕以公告將原告之薪資降至4萬元（見本院卷第26頁），已如前述，顯已違反兩造勞動契約關於薪資之約定及勞基法關於工資應由勞雇雙方議定之規定，且經溝通後被告仍不改原意而堅作調整，原告於103年12月2日以被告片面減薪有違勞基法情事而發函被告終止其與被告間之勞動契約，自屬合法。
三、被告應給付原告資遣費13萬6000元。按「勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1年發給2分之1個月之平均工資，未滿1年者，以比例計給；最高以發給6個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條規定」，勞工退休金條例第12條第1項定有明文。經查，原告主張於100年7月1日起任職被告公司，被告雖抗辯原告於100年7月
1日起任職大陸江友公司，惟此抗辯不足採信，已如前述，另原告自101年4月起之月薪均為8萬元等情，業經本院認定如上，則原告自100年7月1日起至103年12月2日止，依前揭規定計算資遣費之工作年資為3年5個月又1日，資遣費基數為1.7（計算式：【3＋（5＋1/30）/12】×1/2，小數點第二位以下四捨五入），以平均工資8萬元計算，被告應給付原告資遣費13萬6000元（80,000×1.7）。是原告請求被告給付資遣費13萬6000元，為有理由，逾此範圍之請求，即屬無據。
四、原告請求被告給付預告工資8萬元，並無理由。查兩造間之勞動契約已經原告於103年12月2日依勞基法第14條第1項第5款規定而終止，則原告請求被告給付資遣費，即屬有據，已如前述。至原告又主張被告應給付預告期間之工資云云，惟依勞基法第14條第1項第5款規定而終止勞動契約，並無準用同法第16條預告期間工資之明文；且原告以被告不依勞動契約給付工資為由，本得自行決定何時行使終止權，在其主張終止之前，因兩造勞動契約仍屬有效存在，原告本得請求被告繼續給付工資，故無以預告期間加以保障之必要。亦即，由保護目的考量，本件原告依勞基法第14條第1項第5款主張終止兩造勞動契約關係，應無類推適用勞基法第16條之必要。因此，原告請求被告給付預告期間之工資，即無理由，不應准許。
五、被告應給付原告103年11月短少給付之薪資4萬元。按工資由勞雇雙方議定之，勞基法第21條第1項定有明文，已如前述。本件被告未經原告同意即擅將原告之薪資自8萬元調降至4萬元，業經本院認定如上，故被告即應依據兩造間之勞動契約關係給付103年11月短少給付之薪資4萬元。
六、原告請求被告給付特別休假工資1萬6000元並無理由。按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277條前段定有明文。又所謂證明者，係指當事人提出之證據方法，足使法院產生堅強之心證，可以完全確信其主張為真實而言。原告主張於103年度僅休假7日，尚有3日未休，為被告所否認。經查，原告自陳上班無需打卡，尚有3日特休為其所記憶（見本院卷第115頁），原告所為舉證，尚無從使本院完全確信其103年度尚有3日特休，原告係負舉證責任之一方，自應受不利之認定。是以，原告主張被告應給付1萬6000元，難認為有理由。
七、被告應提撥15萬9192元至原告之退休金專戶。㈠按雇主應為適用勞退條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於
勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資6％，勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1項定有明文。依同條例第31條第1項規定，雇主未依該條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。該專戶內之本金及累積收益屬勞工所有，僅於未符合同條例第24條第1項所定請領退休金規定之前，不得領取。是雇主未依該條例之規定，按月提繳或足額提繳勞工退休金者，將減損勞工退休金專戶之本金及累積收益，勞工之財產受有損害，自得依該條例第31條第1項規定請求損害賠償；於勞工尚不得請領退休金之情形，亦得請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀（最高法院101年度台上字第1602號判決參照）。
㈡經查，原告自100年7月1日起受僱被告，經本院認定如上
，而被告均按月薪3萬1800元之投保薪資標準為原告提撥6％之退休金1908元，有原告之投保資料表（見本院卷第20頁）、專戶明細資料（見本院卷第21頁至第24頁）可參。原告受僱被告之初月薪10萬元、自103年3月起之月薪為8萬元，此有原告之兆豐銀行帳戶明細料（見本院卷第13頁至第18頁），以及被告之總務人員莊素娥與原告間之往來電子郵件（見本院卷第11頁、第12頁）可稽。依據勞工退休金月提繳工資分級表，實際工資7萬6501元至8萬200元者，應以8萬200元作為月提繳工資；實際工資9萬6601元至10萬1100元者，應以10萬1100元作為月提繳工資（見本院卷第30頁）。故被告每月應為原告提繳之退休金應為4812元（計算式：
80,200×6％＝4,812）、6066元（計算式：101,100×6％＝6,066），被告每月均僅提撥1908元，則100年7月1日至103年2月計32個月，被告應再提繳13萬3056元（計算式：（6,066－1,908）×32＝133,056）；103年3月至
103年12月2日計9個月，被告應再提繳2萬6136元（計算式：（4,812－1,908）×9＝26,136），合計15萬9192元（計算式：133,056＋26,136＝159,192），原告請求提撥15萬9192元至原告之退休金專戶為有理由，應予准許。
八、被告應發給原告服務證明書及非自願離職書。按勞動契約終止時，勞工如請求發給服務證明書，雇主或其代理人不得拒絕，勞基法第19條定有明文。次按就業保險法所稱「非自願離職」，係指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職；或因勞基法第11條、第13條但書、第14條及第20條規定各款情事之一離職，就業保險法第11條第3項定有明文。本件原告於103年12月2日以存證信函合法終止兩造間之勞動契約，應屬合法。是原告既係依勞基法第14條規定終止勞動契約而離職，符合就業保險法所稱之「非自願離職」，自得依就業保險法第25條第3項規定及勞基法第19條規定，請求原投保單位即被告發給非自願離職之證明及服務證明書。
陸、綜上所述，被告自100年7月1日起僱用原告，103年11月
3日被告未與原告協商即擅自將原告之薪資調降為4萬元，違反勞基法第14條第1項第5款之規定，原告於103年12月
2日終止兩造間之勞動契約，即為合法。另被告提撥原告退休金不足之部分，原告亦可請求被告提撥至原告之退休金帳戶內。從而，原告請求被告給付17萬6000元，及自103年12月3日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。提撥15萬9192元至原告之退休金專戶。發給服務證明書及非自願離職證明書部分，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
柒、本判決所命給付之金額未逾50萬元，依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，應依職權宣告假執行。至原告就敗訴部分陳明願供擔保聲請宣告假執行，因訴之駁回而失所依據，不予准許。另被告就原告勝訴部分陳明供擔保，聲請宣告免為假執行，合於法律規定，爰酌定相當之擔保金宣告之。
捌、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，經核與判決之結果不生影響，毋庸逐一論述，併予敘明。
玖、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中華民國104年5月19日
民事第一庭法官高維駿以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國104年5月20日
書記官林彥汝