裁判字號：臺灣高等法院103年上訴字第458號刑事判決
裁判日期：民國103年03月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決103年度上訴字第458號上訴人 莊佳華 即被告上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院102年度審訴字第682號，中華民國102年12月27日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署102年度毒偵字第1559號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、莊佳華前於民國100年間，因施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣新竹地方法院於100年2月23日以100年度毒聲字第44號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於100年8月12日執行完畢釋放出所，並經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官於100年8月19日以99年度毒偵字第2079號為不起訴處分確定。又於101年間，施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣新竹地方法院於101年8月30日以101年度審訴字第529號判決分別判處有期徒刑六月（共三罪）、三月（共三罪），應執行有期徒刑一年十月確定，於102年1月7日徒刑易科罰金執行完畢。又於101年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣新竹地方法院於102年1月11日以101年度審訴字第779號判決判處有期徒刑四月確定，於102年5月27日徒刑易科罰金執行完畢。
二、莊佳華於前開觀察勒戒執行完畢釋放出所後五年內，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於102年7月27日夜間某時許，在友人 彭志華 位於新竹市關東橋之住處內，以將甲基安非他命置於玻璃球吸食器內燒烤後吸取煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命一次。又另行起意，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於同日施用第二級毒品甲基安非他命後約四、五小時後，在友人上開住處內，以將海洛因摻入香菸內點燃吸食之方式，施用第一級毒品海洛因一次。莊佳華於102年7月28日上午6時30分許，搭乘由彭志華（另案遭通緝，原判決誤為係莊佳華另案遭通緝，應予更正）駕駛之車牌號碼00-0000號自用小客車，行經新竹市○○街○○○號前為警攔查，在車內扣得彭志華所有之海洛因7包（毛重4.92公克）、甲基安非他命1包（毛重1.66公克）及一粒眠3粒（彭志華所涉違反毒品危害防制條例案件，由臺灣新竹地方法院檢察署檢察官另案偵辦），復經莊佳華同意採集尿液送驗後，結果呈安非他命、甲基安非他命、可待因及嗎啡陽性反應，始悉上情。
三、案經新竹市警察局第一分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本案言詞辯論終結前，檢察官、上訴人即被告莊佳華均未就本判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述及所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，審酌各該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，是本案經調查之證據均有證據能力。至於以下所引其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則，復查無違法取得之情事存在，自應認同具證據能力。
二、被告莊佳華於警詢、檢察事務官詢問時及原審、本院時，坦承前述事實，其所陳核與卷附台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司於102年8月14日出具之濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：A370）、新竹市警察局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄等證據資料相符。被告前於100年間，因施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣新竹地方法院於100年2月23日以100年度毒聲字第44號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於100年8月12日執行完畢釋放出所，並經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官於100年8月19日以99年度毒偵字第2079號為不起訴處分確定等情，有被告前案紀錄表在卷可證，被告於前開觀察勒戒執行完畢釋放後五年內，再犯本件施用第一、二級毒品案件，依毒品危害防制條例第23條第2項之規定，均自應依法追訴處罰。被告上訴略稱因長期罹患精神疾病，已經達身心障礙狀態，性情容易衝動，原審漏未調查被告精神狀況云云，且被告所提出之台大醫院新竹分院處方資料等，雖記載有診斷為妄想型精神分裂症、安非他命及其他興奮劑成癮等情。但被告於本院準備、審判期日均能針對問題詳細回答，並未顯示出任何精神狀態，而與刑法第19條第1、2項之規定要件不符，且被告依該處方資料記載被告係鴉片類、安非他命及其他興奮劑成癮，妄想型精神分裂，是亦有刑法第19條第3項之情形，則該處分資料等，並不足為被告有利之證據。綜上，本件被告犯行明確，應依法論科。
三、論罪科刑部分：
㈠、按海洛因、甲基安非他命分別屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定之第一級、第二級毒品，不得非法持有、施用。是核被告莊佳華所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級、第二級毒品罪。其持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命後，進而施用，其持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，不另論以持有第一級、第二級毒品罪。被告施用第一級毒品及施用第二級毒品之行為，犯意各別行為互殊，應分別論罪，合併處罰。被告有事實欄一所示前科紀錄，有被告前案紀錄表附卷可稽，其於有期徒刑執行完畢五年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈡、原審認被告罪證明確，並適用刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第50條第1項但書、第47條第1項、第41條第1項前段之規定，審酌被告不知戒惕，再度違犯本件毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之罪，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令；其犯罪之動機、目的單純；又施用毒品係自戕行為，犯罪手段平和，亦未因此而危害他人，所生損害非大；再考之其於犯後坦承犯行，態度良好，並參諸施用毒品者均有相當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重以適當之醫學治療及心理矯治處遇為宜等一切情狀，就被告所犯施用第二級毒品罪，量處有期徒刑肆月，並諭知如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。就被告所犯施用第一級毒品，量處有期徒刑柒月。
㈢、經核原判決認事用法並無不合，量刑之諭知亦屬妥適，上訴人即被告上訴意旨略以量刑過重等詞，然按「量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（72年台上字第6696號判例）」，本件原審判決已經詳細記載量刑審酌各項被告犯罪情節及犯罪後之態度等一切情狀，並予以綜合考量，依累犯之規定加重其刑後，在法定刑內科處其刑，經核於法並無不合，上訴意旨就科刑輕重而為爭執，自非適法上訴理由。又被告上訴雖提出台大醫院新竹分院診斷證明書其上記載被告於101年12月10日至102年6月27日在該院接受美沙東替代療法，然被告本件行為係於102年7月27日夜間某時許，亦即被告接受美沙東替代療法後，再為本件行為，是該診斷證明書無從為被告有利證據，至於上訴意旨另稱其並未「另案遭通緝」，原審判決事實欄所載有誤云云，然原判決係將當天被查獲且遭另案通緝之彭志華錯誤記載為「莊佳華遭另案通緝」，惟此項誤載並不影響被告犯罪事實之認定與法律之適用，而於判決不生影響，參酌刑事訴訟法第380條之立法本旨，爰予更正，是被告指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張啟彬到庭執行職務。
中華民國103年3月27日
刑事第七庭審判長法官溫耀源
法官何俏美法官施俊堯以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官沈君融中華民國103年3月27日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。