臺灣新竹地方法院99年度重訴字第11號刑事判決

裁判字號：臺灣新竹地方法院99年重訴字第11號刑事判決

裁判日期：民國100年06月13日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等

臺灣新竹地方法院刑事判決99年度重訴字第11號公訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被告高政堂指定辯護人楊隆源律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第942號），本院判決如下：
主文高政堂販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年陸月。扣案門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹枚）沒收之；未扣案之販賣毒品所得新臺幣貳仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、
（一）高政堂前因傷害等案件，經本院以93年度易字第573號判決判處有期徒刑6月，高政堂不服而提起上訴，經臺灣高等法院於民國94年7月15日以94年度上易字第860號判決上訴駁回確定，於95年8月1日易科罰金執行完畢。
（二）詎高政堂不知悔改，基於販賣第二級毒品安非他命之犯意，於98年11月1日13時56分許，經 謝慧雲 以0000000000號行動電話撥打高政堂所持用之0000000000號行動電話，雙方達成謝慧雲以新臺幣（下同）2,000元向高政堂購買1公克安非他命之合意，高政堂旋即於同日14時19分許，至謝慧雲位於新竹縣○○鄉○○路○○巷○號5樓之住處，販賣1公克、代價為2,000元之第二級毒品安非他命予謝慧雲施用（起訴書所載販賣時間係於該日16時35分至18時33分間，應予更正）。 嗣經警 對謝慧雲所持0000000000號行動電話門號實施通訊監察，並為警於99年1月12日持臺灣新竹地方法院檢察署檢察官核發之拘票，至高政堂工作所在地之桃園縣新屋鄉九斗村1鄰九斗33之12號 建迪 企業有限公司執行拘提，扣得高政堂所有供販賣毒品聯絡使用之0000000000號行動電話1支（含門號SIM卡1枚）而查獲上情。
二、案經新竹市警察局移送臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之認定：
一、本件採為判決基礎之卷附通訊監察錄音及譯文，其所憑之通訊監察書之核發經過及記載事項，均符合通訊保障及監察法之相關規定，依通訊監察書實施之監聽、錄音，乃屬合法，則依監聽所得錄音，係依憑機械力錄製，未經人為操作、不摻雜個人主觀意念，具證據能力；而將上述具有證據能力之監聽所得錄音具體以文字紀錄，屬公務員本於職務製作的紀錄文書，譯文所載內容，並無顯然不可信之情形，復經本院於審理時踐行調查證據程序，被告高政堂及辯護人對於該記載內容之真正亦不爭執，應認有證據能力。
二、復按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。本案以下所引用被告高政堂以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖均屬傳聞證據，惟檢察官、被告高政堂及辯護人並不爭執證據能力（本院卷㈠第77頁），本院審酌上開證據作成時亦無不適當之情形，認均具證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告高政堂固不否認有與證人謝慧雲電話聯絡以2,000元代價交付安非他命之事實，惟矢口否認有何營利之販賣意圖辯稱：這次是受謝慧雲之託以2,000元向綽號「小烏龜」之友人購買1公克安非他命，伊先以2,000元向「小烏龜」買到1公克安非他命後，旋即至謝慧雲住處將安非他命全數交予謝慧雲，並收取代墊之2,000元，伊未從中賺取差價或扣留部分安非他命 云云 。然查：
（一）被告高政堂本件販賣第二級毒品安非他命予證人謝慧雲之事實，已據證人謝慧雲於本院審理時證述：「（經當庭播放勘驗99偵942卷第25頁98年11月1日13時56分42秒證人謝慧雲與被告高政堂之監聽光碟，該則通話是否就是你要以2千元向高政堂購買1克安非他命？）是。（高政堂也有答應，並且說會幫你送過去？）是。（經當庭播放勘驗99偵942卷第25頁98年11月1日14時19分20秒證人謝慧雲與被告之監聽光碟，....該則通話是否高政堂到了你家樓下？）是。（後來高政堂有無上樓到你家？）有。（高政堂到了你家就把跟你說好的1克2千元安非他命賣給你？）忘記，好像有，又好像（語塞不語）。....（經當庭播放勘驗99偵942卷第26頁98年11月1日18時33分46秒證人謝慧雲與被告之監聽光碟，該則通話是在講什麼？）講安非他命。（接續剛才聽的幾則通話，為何你會再打電話問高政堂『你後面補給我那包裝是多重』？）被告拿給我的安非他命，我覺得量沒有到1克那麼重。....（高政堂說『含袋是12』的意思為何？）12是1.2克，含袋12是含袋1.2克。（高政堂是跟你保證他給你的毒品一定有達到1克的意思是嗎？）是。（高政堂電話中說：....，白痴啊，還是昏頭了？你回答他昏頭了，高政堂接著問你：還是東西太好了，是指他給你的毒品品質太好了嗎？）是（證人同時微笑點頭）。」，並有與之相符之監聽譯文及本院勘驗筆錄等附卷為憑（第942號偵卷第25至26頁、本院卷㈡第12至15頁），從被告高政堂與證人謝慧雲上開數則監聽譯文得見，證人謝慧雲係先向被告高政堂表明要拿1克（安非他命），並詢問價錢是否算2,000元，被告高政堂並未表明需另外再向其他賣家確認，反而直接應允，嗣並在10餘分鐘後即到達證人謝慧雲住處而交付安非他命並收取2,000元價金，更在證人謝慧雲稍後再次來電詢問安非他命重量等細節時，被告高政堂除了詳加說明其係叫何人包裝、安非他命含袋重量為1.2公克，袋子重0.15公克，安非他命有達1克以上，更揶揄證人謝慧雲是否因為安非他命品質太好而昏頭了等情，在在均顯示被告高政堂係自居於安非他命出賣人始為上開對話，故本件顯無被告高政堂所辯係向他人調取安非他命後再原價原量讓售予證人謝慧雲之情事可言，被告高政堂此部分辯解顯非事實，證人謝慧雲於本院證述稱係請被告高政堂幫忙調安非他命云云（本院卷㈡第15頁），為迴護被告高政堂之詞，均不足採信。
（二）雖被告高政堂就證人謝慧雲來電詢問安非他命重量之該則通話，辯稱通話中所指涉之安非他命係「小烏龜」之前積欠謝慧雲要另外補給謝慧雲的云云，然證人謝慧雲於本院審理時已結證明確：「（高政堂賣毒品給你，為何要他帶翹翹板即磅秤給你？）怕不夠，如果毒品量不足的話，就不拿，我拿多少錢，就應該有多少量的貨。（如果量不足的話，事後再補就好，為何就不拿？）怕麻煩。（每次交易要銀貨兩訖？）對。」，證人謝慧雲上開證述亦與需求毒品者會要求價錢與數量相當，且為免節外生枝，多以一手交錢一手交貨之銀貨兩訖方式交易等情相符，是被告高政堂此部分所辯亦不值採信。
（三）雖證人謝慧雲於偵訊中曾證稱：「（你有無向高政堂調過安非他命？）有。一次。但是忘記時間。是調2,500元的安非他命，不知道多重。他到我千禧路居處樓下拿錢後，他再自己去跟別人拿，一個小時後他就拿安非他命給我」等語（第942號偵卷第379頁），然證人謝慧雲此部分所述，除金額、通話距交易時間間隔、價金交付時間點等均與本件有關之前開譯文不符外，因證人謝慧雲本身亦涉及多次毒品案件，其已不清楚偵查中所稱此2,500元與本件相關譯文是否同一件事情一節，業經證人謝慧雲於本院證述在卷（本院卷㈡第15頁），故證人謝慧雲於偵查中所述，尚不能作為認定被告高政堂有無本件犯行之有利或不利證據，附此敘明。
（四）此外，並有被告高政堂所有、供販賣毒品聯絡使用之0000000000號行動電話1支（含門號SIM卡1枚）扣案足佐，及新竹市警察局扣押筆錄等在卷可憑（第942號偵卷第14至17頁）。
（五）綜上，被告高政堂本件販賣第二級毒品之犯行事證明確，堪予認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
（一）核被告高政堂所為係成立毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，被告高政堂持有第二級毒品安非他命之行為，為其販賣之行為所吸收，不另論罪。
（二）累犯：被告高政堂有如事實欄一、（一）所示於95年8月
1日有期徒刑易科罰金執行完畢之前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意犯本件販賣第二級毒品犯行，應依刑法第47條第1項加重其刑。
（三）爰審酌被告高政堂無視毒品對健康之戕害，竟販賣安非他命毒品予證人謝慧雲施用，念其與證人謝慧雲曾為姻親關係，本來就都是安非他命毒品施用人口，彼此間之毒品交易不難想見，惟犯後矢口否認犯行，未見悔意，態度難謂良好，檢察官具體求處有期徒刑7年2月尚嫌過輕等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
（四）從刑：
1.扣案0000000000號行動電話1支（含SIM卡1枚），為被告高政堂所有，且係供其販賣第二級毒品予證人謝慧雲所用以聯絡之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項前段宣告沒收。
2.次按毒品危害防制條例第19條第1項規定，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，但因其並無「不問屬於犯人與否，沒收之」之特別規定，仍以沒收物屬於犯人所有者為限，始得依該規定予以沒收。而上開規定所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額之問題（最高法院93年度臺上字第1218號、第2670號、第2743號判決要旨可參）。被告高政堂本件販賣第二級毒品所得2,000元，雖未扣案，仍應依該條項之規定沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官邱宇謙到庭執行職務。
中華民國100年6月13日
刑事第五庭審判長法官黃美盈
法官李毓華法官蔡川富以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年6月13日
書記官吳美雲附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。