裁判字號:臺灣高等法院100年上訴字第2664號刑事判決
裁判日期:民國100年12月20日
裁判案由:毒品危害防制條例等
臺灣高等法院刑事判決100年度上訴字第2664號上訴人即被告 高政堂 指定辯護人本院公設辯護人 王永炫 上列上訴人即被告因毒品危害防制條例等案件,不服臺灣新竹地方法院99年度重訴字第11號,中華民國100年6月13日第一審判決(起訴案號:臺灣新竹地方法院檢察署99年度偵字第942號),提起上訴,本院判決如下:
主文原判決撤銷。
高政堂販賣第二級毒品,累犯,處有期徒刑柒年陸月。扣案廠牌WIN2行動電話機具(內含門號0000000000號SIM卡壹枚及電池壹個)壹支,沒收之;未扣案之販賣毒品所得新臺幣貳仟元沒收之,如全部或一部不能沒收時,以其財產抵償之。
事實
一、高政堂前因傷害等案件,經臺灣新竹地方法院以93年度易字第573號判決判處有期徒刑6月,並諭知如易科罰金之折算標準,並於上訴後,本院以94年度上易字第860號判決駁回上訴而確定,嗣於民國95年8月1日因准易科罰金執行完畢。
二、詎高政堂猶不知警惕,明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品,不得持有及販賣,竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命營利之犯意,於98年11月1日13時56分許,經 謝慧雲 以0000000000號行動電話撥打高政堂所持用之0000000000號行動電話連繫,雙方達成謝慧雲以新臺幣(下同)2,000元向高政堂購買1公克安非他命之合意後,高政堂即於同日14時19分許,至謝慧雲位於新竹縣○○鄉○○路○○巷○號5樓之住處,販賣1公克、代價為2,000元之第二級毒品甲基安非他命予謝慧雲施用(起訴書誤載販賣時間係於該日16時35分至18時33分間,應予更正)。嗣因經警就依法對謝慧雲所持用0000000000號行動電話門號實施通訊監察時,查悉上情,而於99年1月12日持臺灣新竹地方法院檢察署檢察官核發之拘票,至高政堂工作所在地之桃園縣新屋鄉九斗村1鄰九斗33之12號建迪企業有限公司執行拘提,並扣得高政堂所有供販賣毒品聯絡使用之廠牌WIN2行動電話機具(內含門號0000000000號SIM卡壹枚及電池壹個)壹具。
三、案經新竹市警察局移送臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、本案首予說明部分:「安非他命」(Amphetamine,即毒品危害防制條例第2條條文附表二編號12)係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品,「甲基安非他命」(Methamphetamine)亦屬同條項款附表(即同條文附表二編號89)所載之第二級毒品,依行政院衛生署食品藥物管理局之相關函釋,二者均多為硫酸鹽或鹽酸鹽,可溶於水、白色、略帶苦味之結晶,甲基安非他命係安非他命之衍生物,甲基安非他命作用之強度較安非他命強;又初步檢驗結果,尿液中安非他命類藥物及其代謝物之濃度大於500NG/ML時,應再以氣相層析質譜分析方法進行確認,確認檢驗結果尿液中甲基安非他命濃度大於500NG/ML且其代謝物安非他命之濃度在200NG/ML以上時,始會判定為甲基安非他命;而施用甲基安非他命,尿液中可檢出甲基安非他命及安非他命,另施用安非他命,尿液中則僅可檢出安非他命(見行政院衛生署管制藥品管理局濫用藥物檢驗相關解釋彙編第71、72、99、100頁)。又二者雖使用劑量及致死劑量有別,惟目前國內發現者絕大多數都為「甲基安非他命」之鹽酸鹽,且本件同時遭警移送之被告余興城(原審另行審理),於遭查獲之透明結晶,經送檢驗結果,係檢出甲基安非他命乙事,有行政院衛生署草屯療養院草療鑑字第0990200039號鑑定書足參(詳臺灣新竹地方法院檢察署99年度偵字第942號偵查卷〈下稱偵查卷〉第391頁),,顯見被告在本案所販賣之第二級毒品應係「甲基安非他命」。而現行司法實務通俗所稱之「安非他命」本係不精確之稱謂,實際上皆係指「甲基安非他命」,因此本案警詢、偵訊、原審及本院先後分別於訊(詢)問或交互詰問之過程中,雖將甲基安非他命之名稱簡化為「安非他命」一詞,惟並不影響被告犯罪事實之認定,合先說明。
貳、證據能力方面:
一、證人謝慧雲於偵查中向檢察官所為陳述,應有證據能力:
(一)按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述,除顯有不可信之情況外,得為證據,刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。次按,證據能力係指符合法律所規定之證據適格,而得為認定犯罪事實存在與否之證據資格,核與詰問權係指訴訟上當事人有在審判中輪流盤問證人,發現真實,辨明供述證據真偽之權利不同。又刑事訴訟法第159條之5所稱:被告以外之人於審判外之陳述,經當事人於審判程序同意作為證據,法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況,認為適當者,得為證據。或當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時,知有第159條第1項不得為證據之情形,而未於言詞辯論終結前聲明異議者,視為有前項之同意,係專究指被告以外之人於審判外之陳述,不合於同法第159條之1至第159條之4之情形者而言。如被告以外之人於審判外之陳述合於刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形,即應依上開各規定認定其證據能力之有無。是未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述,依上引刑事訴訟法第159條之1第2項之規定,原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據,於例外顯有不可信之情況,始否定其得為證據(最高法院100年度台上字第89號判決意旨參酌)。
(二)本件證人謝慧雲於檢察官偵查中之證述,業經具結(偵查卷第379頁至第381頁),依上開說明,係屬法定原則上有證據能力之傳聞證據,而卷內並無上開供述證據有顯不可信之資料存在,且其事後亦於原審法院審理時以證人之身分到庭接受被告辯護人之詰問。則揆諸前開說明,證人謝慧雲於檢察官偵查中之證述,得作為認定犯罪事實之證據。被告之辯護人於本院爭執其證據能力,尚無可採。
二、關於其他部分證據方法之證據能力:
(一)按刑事訴訟法第159條第1項雖規定,被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述,除法律有規定者外,不得作為證據。惟同法第159條之5第1、2項已規定,經當事人於審判程序同意作為證據,法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況,認為適當者,亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時,知有第159條第1項不得為證據之情形,而未於言詞辯論終結前聲明異議者,視為有前項之同意(指同條第
1項之同意作為證據),此乃第159條第1項所容許,得作為證據之例外規定之一。
(二)經查,本案被告及辯護人於本院100年11月7日準備程序中就檢察官所提出證明被告犯罪事實之證據方法(詳後述所引之證據),除前開證人謝慧雲之審判外陳述外,就其他部分之證據能力均不爭執(本院卷第33頁),復未於本院言詞辯論終結前聲明異議,是本院審酌該等證據作成時之情況,並無違法取證或證據力明顯偏低之情形,以資為證據並無不當,是該等證據,應均有證據能力,併此敘明。
叁、實體方面:
甲、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、被告高政堂於98年11月1日13時56分42秒,經謝慧雲以00000
00000號行動電話撥打高政堂所持用之0000000000號行動電話連繫後,即於98年11月1日下午14時19分許,至謝慧雲位於新竹縣○○鄉○○路○○巷○號5樓之住處,向謝慧雲收取現金2000元,被告高政堂並交付重量1公克之甲基安非他命予謝慧雲等事實,業據被告高政堂於原審及本院審理中供承不諱(詳原審卷一第77頁反頁、卷二第18頁、本院卷第33頁正反頁、第102頁)。
二、又,證人謝慧雲所持用之0000000000號行動電話與被告所持用之0000000000號行動電話,分別於98年11月1日13時56分
42秒、98年11月1日14時19分20秒、98年11月1日16時35分46秒及98年11月1日18時33分46秒,均有如偵查卷第25頁至26頁通訊監察譯文所載通話乙情,除經被告坦承屬實外(原審卷一第77頁反頁、本院卷第33頁正反頁),並經證人謝慧雲於原審審理中證述無訛(原審卷二第12頁反頁至第14頁反頁),且據原審當庭勘驗通訊監察錄音光碟無誤,有該勘驗筆錄足佐(詳原審卷二第12頁反頁至第14頁反頁)。爰將各該通話內容分別詳載如下(以下A均為證人謝慧雲;B均為被告):
⑴98年11月1日13時56分:
「A:你在哪裡啊?B:工業區啊…怎樣?A:人家要跟你
拿1克啦!B:1克是嗎?A:對啊!B:妳準備多少錢?
A:你不是跟我講說算我2千。B:對嘛!妳要準備好啊,不然我怎麼給妳…。A:有啊!當然有啊!B:好啦!我幫妳送過去啦!A:啊!B:我幫妳送過去,妳要放魚線下來喔!A:你就跑上來嘛!B:有誰在那邊?A:沒人啦!B:好」⑵98年11月1日14時19分20秒:
「B:妳門哪有開?A:樓下的門沒開?B:進不去啦。(叩叩聲),沒聽到聲音喔。A:再按一下,你還在樓下」。
⑶98年11月1日16時35分46秒:
「B:我跟妳講,我不是說400塊要給我嘛…對不對?A:你
不是說明天?B:你看怎樣,因為我拿光了,等一下上班沒錢,等一下我5點半左右會到妳那邊,可以嗎?A:可以啊…你要拿給我是嗎?B:對啊。A:喂,你那個蹺蹺板會拿嗎?B:明天。A:明天?B:對。」⑷98年11月1日18時33分46秒:
「A:你後面補給我那包裝是多重?B:後面那個?我叫小孩子裝的,我沒有問他。A:你叫小孩子裝的?B:應該相差不會太多啦,怎樣,有問題嗎?A:不是啊,這樣你算我的1個是多重?B:什麼?A:算我的1克是多重?是含袋還是實重?B:絕對是有超過實重的啦。A:實重多重你知道嗎?B:1啊。A:對啊!B:含袋是12啊!有的袋子是0.15的話就是,對啊,你要看你袋子多重,…。妳有什麼問題妳直接講。A:好,反正明天會拿嘛!B:我明天會過去啊,我下班我就會過去啦。A:好,你是直接過來嗎?B:我也要回去拿東西,拿一些有的沒的,白痴啊,還是昏頭了?A:昏頭了。B:還是東西太好了。A:剛紅豆講說有點不是很耐操哦!B:那我拿給妳,我們在那邊弄,妳自己知道的哦,個人感官不同哦!妳不能這樣子講哦!A:是技術問題呢?還是東西問題呢?B:啊妳那個球該換了啦!A:現在剛才換一個,好啦。」
三、關於前開⑴98年11月1日13時56分通話內容,確係證人謝慧雲欲以2000元向被告購買甲基安非他命1公克,被告應允並送至謝慧雲住處;而前開⑵98年11月1日14時19分20秒之通話,則係被告抵達謝慧雲住處樓下,且上樓進至謝慧雲住處販售1公克2000元之甲基安非他命予謝慧雲;另關於前開⑷
98年11月1日18時33分46秒之通話,謝慧雲與被告亦係在談論甲基安非他命,因謝慧雲認被告給其的甲基安非他命的量沒有1公克,但被告保證有達1公克,且其通話中,有關被告說謝慧雲昏頭了,是否東西太好了等語,所稱的東西,即係指被告所交付的毒品等情,並據證人謝慧雲於原審審理時證述 綦詳 (原審卷二第12頁至第15頁)。
四、承上,依被告與證人謝慧雲上開監聽譯文,足見證人謝慧雲係先向被告表明要拿1公克(甲基安非他命),並詢問價錢是否算2,000元,被告於電話中並未表明需另外再向其他賣家確認,反而直接應允,嗣並在10餘分鐘後即到達證人謝慧雲住處而交付甲基安非他命並收取2,000元價金,更在證人謝慧雲稍後再次來電詢問甲基安非他命重量等細節時,被告除詳加說明其係叫何人包裝、甲基安非他命含袋重量為1.2公克,袋子重0.15公克,甲基安非他命有達1公克以上,更揶揄證人謝慧雲是否因為甲基安非他命品質太好而昏頭了等情,在在顯示被告係以甲基安非他命之出賣人自居,否則焉有於證人謝慧雲質疑其所交付之甲基安非他命是否足量時,有須極力詳予解釋之必要。況依前開⑷98年11月1日18時33分46秒之通話中「A:不是啊,這樣你『算』我的1個是多重?B:什麼?A:算我的1克是多重?是含袋還是實重?
B:絕對是有超過實重的啦。」等對話,若被告僅單純代證人謝慧雲向他人拿取甲基安非他命,為何證人謝慧雲在電話中係問被告「算」我的1個是多重?而被告何以回答「絕對是有超過實重」?另就前開⑶98年11月1日16時35分46秒通話中所稱「蹺蹺板」,亦據證人謝慧雲於原審具結證稱:「係指磅秤;(問:被告賣毒品給你,為何要帶翹翹板即磅秤給你?)怕不夠,如果毒品量不足的話,就不拿,我拿多少錢,就應該有多少量的貨。(問:如果量不足的話,事後再補就好,為何就不拿?)怕麻煩。(每次交易要銀貨兩訖?)對」等語至明(原審卷二第13頁反頁至第14頁)。則證人謝慧雲上開證述,衡情,與需求毒品者要求價錢與數量相當,且為免節外生枝,均以一手交錢一手交貨之銀貨兩訖方式交易情形相符。綜上,本件應係被告直接販賣甲基安非他命予證人謝慧雲,當可是認。
五、末按販賣第二級毒品甲基安非他命係違法行為,非可公然為之,不論是瓶裝或紙包之毒品,均可任意分裝增減份量,而每次買賣之價格、數量,亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求程度及對行情之認知等因素,機動調整,故販賣毒品之利得,除行為人坦承犯行,或毒品交易之價格、數量俱臻明確以外,委難查得其情。惟不論販賣之人究係從價差或量差中牟取販賣毒品之不法利益,然營利之不法意圖,則無不同,且販賣第二級毒品之罪刑甚重,若非無利可圖,何以甘冒風險,將毒品出售予他人,且由證人謝慧雲前揭所證,被告交付毒品時會攜帶磅秤秤重是否足量,而證人謝慧雲於事後曾質疑被告所交付之甲基安非他命是否足量等情,可知無論被告或證人謝慧雲對所交易之甲基安非他命重量,甚是計較,若非涉及己身之獲利,何以至此?凡此,足以認定被告確實有從中獲利,其主觀上有營利之意圖,至堪認定。
六、此外,扣案廠牌WIN2行動電話機具(內含門號0000000000號SIM卡壹枚及電池壹個)1支,係被告所有乙節,業據被告自承在卷(本院卷第101頁反頁),而該WIN2行動電話機具所搭配之門號0000000000號,係被告用以連絡證人謝慧雲販賣第二級毒品甲基安非他命者,既如前述,是該扣案廠牌WIN2行動電話機具及內含門號0000000000號SIM卡1枚並電池1個,應均屬被告所有供本案販賣第二級毒品犯行所用之物,亦無置疑。
七、被告辯解不可採之理由
(一)訊之被告否認有何營利之販賣意圖,於原審辯稱:伊是受謝慧雲之託以2,000元向綽號「小烏龜」之友人購買1公克甲基安非他命,伊先以2,000元向「小烏龜」買到1公克甲基安非他命後,旋即至謝慧雲住處將甲基安非他命全數交予謝慧雲,並收取代墊之2,000元,伊未從中賺取差價或扣留部分甲基安非他命云云;於本院則辯稱:當天謝慧雲先拿2000元給伊,伊再幫她去拿甲基安非他命,伊不知道是否1公克云云。
(二)惟查:⒈揆諸前開被告所辯,就其究係先向「小烏龜」以2000元購得
甲基安非他命,而於交付證人謝慧雲甲基安非他命時再收取代墊之款項,抑或向證人謝慧雲先取2000元,再持以向他人購買甲基安非他命乙節,先後陳述不一,是否屬實,已值懷疑。況依前開二之⑴⑵被告與證人謝慧雲間之通訊監察譯文,顯示於證人謝慧雲與被告電話連繫時,經證人謝慧雲詢以是否算2000元後,被告於電話中並未表明需另外再向其他賣家確認,反而直接應允,嗣並在10餘分鐘後即到達證人謝慧雲住處等,已如前述,故實難認有被告高政堂所辯係向他人調取甲基安非他命後再原價原量讓售予證人謝慧雲之情事可言。是以,益證被告此部分辯解與事實不合,尚難採信。且,依前開二之⑷所載通話內容,被告於證人謝慧雲質疑被告所交付之甲基安非他命重量時,被告猶明確告知「係1(公克)啦」「絕對是有超過實重」等語,足認被告對其交付予證人謝慧雲之甲基安非他命重量知之綦詳,其於本院辯稱不知是否為1公克云云,圖以卸責之詞灼然甚明,更徵其所辯不足為採。另證人謝慧雲於原審所證稱係請被告幫忙調甲基安非他命云云(原審卷二第15頁),亦與前開證據資料所示事實有悖,容係事後迴護被告之詞,亦非可採。
⒉至被告就證人謝慧雲來電詢問甲基安非他命重量之該則通話
,雖辯稱通話中所指涉之甲基安非他命係「小烏龜」之前積欠謝慧雲要另外補給謝慧雲的云云,然被告交付第二級毒品甲基安非他命予證人謝慧雲時,會攜帶磅秤以秤量甲基安非他命之重量,以確定價錢與數量相當,且均銀貨兩訖,未曾欠款等節,亦據證人謝慧雲於原審審理中證述在卷,並如上所述,是被告此部分辯解,純係諉責之詞,難以採信。
⒊雖證人謝慧雲於偵查中曾證稱:「(你有無向高政堂調過(
甲基)安非他命?)有。一次。但是忘記時間。是調2,500元的(甲基)安非他命,不知道多重。他到我千禧路居處樓下拿錢後,他再自己去跟別人拿,一個小時後他就拿(甲基)安非他命給我」等語(偵查卷第379頁),然證人謝慧雲此部分所述,除金額、通話距交易時間間隔、價金交付時間點等均與本件有關之前開譯文不符外,復因證人謝慧雲本身亦涉及多次毒品案件,其已不清楚偵查中所稱此2,500元與本件相關譯文是否同一件事情一節,業經證人謝慧雲於原審供證在卷(原審卷二第15頁),故證人謝慧雲於偵查中所述,已無法資為認定被告有無本件犯行之有利或不利之證據。且按,證人之供述證言,前後雖稍有參差或互相矛盾,事實審法院非不可本於經驗法則,斟酌其他情形,作合理之比較,定其取捨,此有最高法院97年台上字第96號判決意旨可資參照。故,證人謝慧雲於偵查中所述雖與其於原審中之證述未盡一致,然證人謝慧雲既稱其不清楚於偵查中所言之2,500元與本件相關譯文是否同一件事,另由前開通訊監察譯文內容以觀,證人謝慧雲於原審審理中所述各情,核與通訊監察譯文所示事實較屬相符,從而,審酌上揭各情,其於原審審理中之證言,自較可採,且不能徒以證人謝慧雲於偵查及原審審理中,就購買之金額陳述不一,即遽謂證人謝慧雲所述均不可採信。被告辯護人以此質疑證人謝慧雲證言之可信性,亦無足取。
八、綜上所述,本件被告販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行,事證明確,堪予認定。
乙、論罪及撤銷改判之理由
一、核被告所為,係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣前後持有第二級毒品之低度行為,為其販賣之高度行為所吸收,均不另論罪。又被告有事實欄一所載之前案及執行完畢紀錄,有本院之被告前案紀錄表1份在卷可稽,其於有期徒刑執行完畢後,5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪,為累犯,除法定刑為無期徒刑部分,依法不得加重外,其餘均應依刑法第47條第1項之規定,加重其刑。
二、原審認被告販賣第二級毒品之犯行,事證明確並予論罪科刑,固非無見,惟查:⒈按販賣毒品,行為人須有營利之意圖始克相當,原審於事實欄既未認定被告有營利之意圖,於理由內復未說明被告意圖營利所憑之證據,自欠允當;⒉又,依刑法第65條第1項規定,無期徒刑不得加重,而本件被告所犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品之罪,其法定本刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑,及得併科新臺幣1千萬元以下之罰金,是其法定本刑「無期徒刑」部分,自不得加重,乃原判決就被告累犯加重其刑之理由中,就此部分未加排除,於法亦有未合;⒊扣案廠牌WIN2行動電話機具1支及電池1個,亦均屬被告所有供本件販賣毒品所用之物,已如前述,原判決未諭知沒收,亦有疏漏。從而,被告上訴意旨猶執陳詞否認有販賣第二級毒品之犯行,固為無理由,但原判決既有上揭瑕疵,仍難以維持,本院自應撤銷改判。
三、查被告前於84年間因違反麻醉藥品管理條例案件,經臺灣新竹地方法院判處應執行有期徒刑5年6月確定,於90年7月10日縮刑期滿執行完畢,復於93年間有如事實欄一所載之前科情形,此有本院之被告前案紀錄表在卷可按,顯見被告素行不佳,故爰審酌上情及除被告自己施用毒品外,又販賣毒品他人施用牟利,使他人沉迷於毒癮,無法自拔,輕則戕害身心,重則引發更多各種犯罪,危害社會至深,兼衡其於本次販賣所得利益為2000元,與證人謝慧雲曾為姻親關係,原即均係甲基安非他命毒品施用人口,彼此間之毒品交易不難想見,惟其犯後否認犯行,未見悔意,態度難謂良好,並原審檢察官具體求處有期徒刑7年2月尚嫌過輕等一切情狀,量處如主文第2項所示之刑,以資懲儆。扣案廠牌WIN2行動電話機具(內含門號0000000000號SIM卡壹枚及電池壹個)1支,係被告所有,且係供其販賣第二級毒品予證人謝慧雲所用以聯絡之物,應依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定宣告沒收。至被告本次販賣甲基安非他命之所得2000元,雖未扣案,然係因犯罪所得之財物,亦應依同條例第19條第1項之規定沒收之,如全部或一部不能沒收時,以其財產抵償之。
據上論斷,應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段,毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項,刑法第11條、第47條第1項,判決如主文。
本案經檢察官侯名皇到庭執行職務。
中華民國100年12月20日
刑事第九庭審判長法官許仕楓
法官劉興浪法官蔡守訓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決,應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀,其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官陳雅加中華民國100年12月21日附錄本判決論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者,處死刑或無期徒刑;處無期徒刑者,得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者,處無期徒刑或7年以上有期徒刑,得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者,處5年以上有期徒刑,得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者,處3年以上10年以下有期徒刑,得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者,處1年以上
7年以下有期徒刑,得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。