裁判字號：臺灣高等法院臺南分院89年重上字第29號民事判決
裁判日期：民國89年05月02日
裁判案由：遷讓房屋
臺灣高等法院臺南分院民事判決八十九年度重上字第二十九號Ｋ
上訴人即附帶被上訴人甲○○附帶上訴人乙○○右當事人間請求遷讓房屋事件，上訴人對於中華民國八十八年十二月三日臺灣嘉義地方法院第一審判決（八十八年重訴字第七○號）提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，本院判決如左：
主文原判決關於命上訴人自附圖所示建物遷出部分，暨該部分假執行之宣告，並訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
被上訴人即附帶上訴人之附帶上訴駁回。
第一審（除確定部分外）及第二審訴訟費用關於上訴部分由上訴人負擔。第二審訴訟費用關於附帶上訴部分，由附帶上訴人負擔。
事實
甲、上訴人即附帶被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）如主文第一、二項所示。（二）附帶上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）按「除別有規定外，法院不就當事人未聲明之事項為判決」此依民事訴訟法第三百八十八條定有明文。本件被上訴人之起訴聲明為「被告應將坐落．．地上門牌嘉義市○○○路○○號鐵骨烤漆板平房乙棟連同基地全部『遷讓交還』原告．．．」，被上訴人係分別請求遷讓交還房屋及遷讓交還土地，請求權基礎前者為所有物返還請求權，後者則為租賃物返還請求權，並未請求上訴人「遷出」系爭建物。然原審判決之主文卻為「被告應自坐落．．．．．所示點線部分面積二五六０．一０公平方公尺之鋼鐵造建物（即門牌號碼嘉義市○○○路○○號平房乙棟）／『遷出』，將上開土地交還原告．．．」，依民事訴訟處分權主義及辯論主義之精神，被上訴人（即原告）訴之聲明既未請求「遷出」，則法院審理之範圍即應與當事人聲明之範圍一致，原審判決難謂無訴外裁判之違法，茲詳述理由如下：
１、查被上訴人起訴主張本於所有權之作用，請求遷讓房屋，請求權基礎係為所有物返還請求權，惟原審判決認定上訴人為系爭建物之實際出資興建者，應原告始取得系爭建物所有權，被上訴人請求上訴人交還系爭建物部分之請求不應准許。亦即上訴人為建物所有權人占有系爭建物即有正當權源，被上訴人依所有物返還請求權主張上訴人應遷讓交還房屋為無理由。
２、再者上訴人占有系爭建物有正當權源，即無遷出系爭建物之理由。實則上訴人承租系爭土地之目的在於興建並經營保齡球館，而球館之興建籌劃需龐大資金，上訴人之所以願意投下鉅資，乃係因被上訴人於八十一年十一月十日及同年十二月十日所訂租約中，均同意上訴人租期至少可長達十二年，只是每三年換約乙次而已，是兩造訂立租賃契約之始，即有於系爭土地及建物上長期經營保齡球館之合意存在，被告因此信賴本件租賃契約可以存續，始募集鉅資繼續投入改善系爭建物之設施裝備，總計超過新台幣（下同）五千萬元，故有關球館建物之產權歸屬，即應與土地租賃年限相互配合，因此雙方才會在租約第八條第三項中，並未明定上訴人應為被上訴人辦理系爭建物保存登記之時間，唯有如此，雙方權益始得衡平，而上訴人也願意於完成本件租賃契約目的後（即起初兩造合意延長租賃之期限，再續約六年後），將系爭建物以被上訴人名義為保存登記，乃被上訴人竟無故不與上訴人續約，又依租約第八條第三項約定主張其有系爭建物所有權，使上訴人投下鉅資卻不能達到原租賃契約之目的，顯係權利濫用。
三、證據：除援用第一審所提證據。
乙、被上訴人即附帶上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
（一）原判決關於被上訴人即附帶上訴人敗訴部分廢棄。
（二）前開廢棄部分，附帶被上訴人應將坐落嘉義市○○○段一小段二四八號、同段二四九號及同段二五二號土地上如附圖點線所示部分門牌嘉義市○○路○○號、面積二五六０．一０平方公尺之鐵骨烤漆板平房遷還讓交附附帶上訴人，並自八十八年一月十一日起至遷讓交還之日止，再按日以四千五百元計算給付違約金予附帶上訴人。
（三）願供擔保請准宣告假執行。
（四）上訴人之上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）按最高法院七十年台上字第一九七０號判決「以所有之意思興建房屋，即為原始築人而取得該房屋所有權，其取得所有權非以登記為要件，至究以何人名義請領建築執照，在所不問」及最高法院七十二年台上字第一二八二號判決謂「建築執照所登載之起造名義人，僅係建造該建物之申請人而已（建築法第十二條第一項），並不得執為建築物所有權之唯一證據」，然該判決係以當事人未有特別約定情況下，出資興建者，假借他人名義申請建築執照，興建房屋為前提，依一般客觀事實及經驗，倫理法則所為論斷。倘契約當事人間另有默契及約定，依契約自由原則，應尊重當事人之意思及約定，不得另作解釋或主張，違背當事人初議，事理、法理甚明。查
１、兩造八十一年十二月十日租賃契約第八條第三項約定，：「乙方（附帶被上訴人）．．．．在租賃物地上增建硬體建築應用甲方（附帶上訴人）名義申請起造人，並由甲方無條件取得完整所有權及辦理建築改良物保存登記，乙方須提供申報房捐稅所需要之有關憑證及資料予甲方，乙方應無條件提供申請建造執照、使用執照之有關憑證及資料．．．．．」，為附帶被上訴人所未爭執之事實。
２、兩造土地租賃契約之所以有上開約定，實因系爭嘉義市○○○段土地價昂貴，以疄近同段二小二七八號土地租賃條件：面積０．００九六一公頃，每半年租金五十二萬七千四百元計算，每月租金為八萬七千九百元，系爭同段一小段二
四八、二四九、二五二號土地面積共０．二九四五公頃，比例核算，每月租金應為二十六萬九千三百七十一元。因附帶被上訴人允諾租地建屋營業，所建房屋悉歸附帶上訴人所有，附帶上訴人有始允以每月金十五萬元出租，每月差額十一萬九千三百七十一元乘以十二個月及六年租賃期間所減收租金八百五十九萬四千七百十二元，即為附帶被上訴人建築系爭房屋資金，併此敘明。
３、附帶被上訴人在系爭土地上出資興建房屋，既遵照租賃契約約定，供為附帶上訴人所有意思而出資，以附帶上訴人為原始建築人名義，申請系爭地上原始建築，興建房屋，附帶上訴人即為原始建築人，亦即取得系爭地上建物所有權；附帶被上訴人雖實際出資興建，既係依約以附帶上訴人所有之意思，進而出資以附帶上訴人名義申請原始建築，並約定產權歸屬附帶上訴人，顯與上開判決情況不同，自不容附帶被上訴人反悔藉詞否認附帶上訴人就系爭地上建物之產權。
４、依租賃契約第八條第三項約定，附帶被上訴人應就系爭地上房屋辦理建築改良物保存登記，並提供有關文件。惟建築物保存登記，須由原始建築人即附帶上訴人，提出申請建造執照、使用執照．．．．等，始得為之。茲附帶上訴人既已請經原審命附帶被上訴人應交付系爭土地上建物建造執照、使用執照（此部分已確定），裨資辦理建物保存登記，本於所有權之作用請求附帶被上訴人將上開房屋遷讓交還附帶上訴人，洵無不合。
（二）兩造於訂約時斟酌附帶被上訴人違約時，附帶上訴人實際所受損害附帶被上訴人實際可獲利益，訂定違約金計算標準：每日違約賠償五千元，顯示金額相當，並無過高情事，且為兩造所合意接受。原審判決以其為過高核減為每日五百元，實不相當。
三、證據：援用第一審所提證據。
理由
一、本件被上訴人起訴主張：上訴人於八十一年十二月十日向被上訴人承租坐落嘉義市○○○段一小段二四八、二四九、二五二號土地（以下簡稱系爭土地），興建房屋經營保齡球館，兩造租約於八十八年一月十日屆期，租賃關係當然終止。爰依契約關係及民法第四百五十五條規定，請求遷讓交還租賃物即系爭土地；又上訴人在系爭土地上所興建如附圖所示建物，雖係由上訴人出資興建，惟依兩造所簽訂契約之約定，應以被上訴人名義申請起造人，並由被上訴人無條件取得完整所有權及辦理建築改良物保存登記，上訴人應提供所需一切有關憑證及資料予被上訴人，本件上訴人既以被上訴人名義申請起造人，被上訴人即為原始建築人，亦即取得系爭建物所有權之所有人，爰依所有物返還請求權，請求上訴人遷讓交還系爭建物；另上訴人因負有提供相關文件使被上訴人得以辦理建築改良物保存登記之義務，爰依契約關係請求交付建造執照及使用執照；並依契約關係請求給付八十八年一月十一日起至遷讓交還系爭土地及建物之日止，按月以十五萬元計算之損害金，及按日以五千元計算之違約金等語。（原審法院判命上訴人應自系爭建物「遷出」，交還系爭土地、交付系爭建物之建造執照與使用執照，並應給付自八十八年一月十一日起至遷出交還系爭土地之日止，按月以十五萬元計算之損害金，暨按日以五百元計算之違約金，而駁回被上訴人請求上訴人「交還」系爭建物及超過前述違約金金額請求之訴，上訴人僅就其敗訴中之自系爭建物遷出部分提起上訴，而被上訴人則就其敗訴部分提起附帶上訴，是則本院審判之範圍，以上訴人上訴及被上訴人附帶上訴部分，至交還土地、交付系爭建物之建造執照與使用執照，並應給付按月以十五萬元計算之損害金，及按日以五百元計算違約金部分，均未據兩造上訴，已告確定，自不在本審審判範圍，併予敘明）。上訴人則以系爭建物係其出資興建，原始取得系爭建物之所有權，上訴人既為所有權人占有系爭建物即有正當權源，被上訴人依無權占有請求遷讓交還房屋，自屬無據等語資為抗辯。
二、被上訴人主張上訴人於八十一年十二月十日向其承租系爭土地，並由上訴人出資興建系爭建物，兩造之土地租賃契約，已於八十八年一月十日因租期屆滿，而告終止，上訴人仍占有使用系爭建物之事實，業據被上訴人提出八十一年十二月十日租賃契約書一份、存證信函及回執各二份、土地登記謄本三份為證（附於原審卷第八－二九頁），並經原審勘測屬實，製有勘驗筆錄（原審卷六二－六三頁）在卷可查，並囑託嘉義市地政事務所鑑測，製有複丈成果圖可按（原審第七八頁），復為兩造所不爭執，自堪信為真實。至被上訴人主張系爭建物係其所有，為上訴人無權占有等情，為上訴人所否認。是本件所應審究者，厥為系爭建物為何人所有？被上訴人是否得本於所有物返還請求權之法律關係，請求上訴人遷讓交系還系爭建物？經查：
（一）按未經辦理建物所有權第一次登記（俗稱保存登記）之房屋，其所有權屬原始建築人。又以所有之意思興建房屋，即為原始建築人而取得該房屋之所有權，其取得所有權非以登記為要件，至究以何人名義請領建造執照，在所不問。（最高法院七十年台上字第一九七０號判決參照）；又建築法第十二條第一項明定，本法稱建築之起造人，為建造建築物之申請人，準此，在建築執照所登載之起造人，僅係建造該建物之申請人而已，並不得執為建築物所有權之唯一證據。查被上訴人雖主張依兩造所不爭執之八十一年十二月十日租賃契約第八條第三項約定：「乙方（上訴人即附帶被上訴人）．．．．在租賃物地上增建硬體建築應用甲方（附帶上訴人）名義申請起造人，並由甲方無條件取得完整所有權及辦理建築改良物保存登記，乙方須提供申報房捐所需要之有關憑證及資料予甲方，乙方應無條件提供申請建造執照、使用執照之有關憑證及資料．．．．．」，應認上訴人即附帶被上訴人係為被上訴人即附帶上訴人所有意思而出資，而以被上訴人即附帶上訴人為原始建築人名義申請在系爭土地上興建房屋，被上訴人應為原始建築人等情。然查系爭建物為上訴人出資興建，僅以被上訴人為起造人乙節，業據上訴人於原審提出義美保齡球館會計帳本、建造執照、使用執照各一份為證，且為兩造所不爭執，是該建物既為上訴人出資興建，上訴人為原始建築人至明，縱其以契約約定「由被上訴人無條件取得完整所有權及辦理建築改良物保存登記」等項，然依該約定，亦僅能認上訴人對被上訴人負有辦理保存登記使被上訴人取得建物所有權之義務，在被上訴人未為保存登記取得系爭建物之所有權之前，物權並未發生變動，是上訴人既為原始建築人，依首揭說明，其為該建物之所有權人，應可認定。
（二）次按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，固為民法第七百六十七條所明定。則主張所有物返還請求權者，其請求權主體須為所有人，其相對人須現為無權占有之人，此為當然之解釋。查系爭建物並非被上訴人所有，而為上訴人所有，前已詳述，則被上訴人本於所有物返還請求權，請求上訴人遷讓交還系爭建物，自屬無據。又系爭土地之租賃關係業已消滅，於租賃關係消滅時，該房屋所有權人雖無繼續占有使用該基地之權利，出租人固得本於所有物返還請求權請求承租人拆屋還地，然本件被上訴人於原審請求交還土地部分，係本於租賃物返還請求權，而非本於所有物有返還請求權之法律關係，自無從由租賃物返還請求權，而推認上訴人係無權占有系爭土地，而應自該建物遷出（交還土地部分被上訴人業已勝訴確定），另就建物部分被上訴人於原審及本院均明白主張係依所有物返還請求權之法律關係，請求上訴人遷讓交還系爭建物，則被上訴人既非建物所有權人，其本於所有物返還請求權之法律關係，請求上訴人遷讓交還系爭建物，自屬無理由，應予駁回。
三、另按民法第二百五十二條規定：「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。」故約定之違約金苟有過高情事，法院即得依上開規定核減至相當之數額，並無應待至債權人請求給付後始得核減之限制。法院得以職權為之，亦得由債務人訴請法院核減。（最高法院七十九年台上字第一六一二號判例參照），而核減之標準係依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人實際所受之損失為斟酌之依據。經查兩造於租賃契約第九條２明訂「乙方（即上訴人即附帶被上訴人）如不依約給付租金或租期屆滿或中途解約或違約時，不即刻遷讓租賃物時，自通知終止之日起，乙方除仍應給付甲方（被上訴人即附帶上訴人）相當於租金之損害金外，延遲每逾一日應付甲方五千元整之賠償金」。則由上開約定之內容觀之，係兩造約定，上訴人即承租人於租約終止後，未即刻遷讓租賃物，即負有支付相當租金（即每月十五萬元）之損害金及按日計算之賠償金，核其性質，前者，為賠償額預定性，後者為懲罰性之違約金。本院審酌當事人未使用系爭土地所受之損害及使用所受之利益，已可由按月以十五萬元之損害金獲得平衡，再參以一般金融機關於借款期屆至後，按原約定利率計算遲延利息，以補其該期間無法使用本金之損害，並加計按原約定利率百分十計算之懲罰性違約金，用資懲罰之社會經濟狀況等情狀，認兩造約定懲罰性違約金即按日給付五千元之賠償金部分，確屬過高，應核減為按日給付五百元為適當，被上訴人逾此範圍之違約金請求，為無理由，應予駁回。
四、綜上所述，系爭建物既非被上訴人所有，則其本於所有物返還請求權之法律關係，請求上訴人遷讓交還系爭建物，為無理由，不應准許。原判決判命上訴人應自該建物遷出，自非允洽，上訴意旨聲明廢棄改判，為有理由，爰將之廢棄改判，就該部分駁回被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請，被上訴人就其敗訴即駁回交還系爭建物部分提起附帶上訴，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由。至被上訴人請求之違約金（賠償金），其金額超過自八十八年一月十一日起至遷出交還上開土地之日止，按日以五百元計算之違約金部分，於法不合，原審為被上訴人敗訴之判決，並駁回該部分假執行之聲請，經核並無不當，被上訴人提起附帶上訴，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻繫防禦方法，與判決結果無影響，無庸一一論列。
六、據上論結，本件上訴為有理由，附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十八條但書，判決如主文。
中華民國八十九年五月二日
臺灣高等法院臺南分院民事第二庭~B1審判長法官吳志誠~B2法官葉居正~B3法官李素靖右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後廿日內，向本院提出理由書。
中華民國八十九年五月四日~B法院書記官林鈴香