臺灣高等法院102年度上訴字第2820號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院102年上訴字第2820號刑事判決

裁判日期：民國102年12月04日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例

臺灣高等法院刑事判決102年度上訴字第2820號上訴人即被告 蕭奉洲 指定辯護人本院公設辯護人 王永炫 上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新北地方法院102年度訴字第753號，中華民國102年8月22日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102年度偵字第5143號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
蕭奉洲未經許可，寄藏空氣槍，累犯，處有期徒刑壹年，併科罰金新臺幣貳萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之空氣槍壹支（槍枝管制編號：新北鑑第0000000000號）沒收。
事實
一、蕭奉洲前因妨害風化案件，經臺灣新北地方法院以99年度簡字第628號判決判處有期徒刑3月，如易科罰金，以新臺幣（下同）1千元折算1日確定，甫於民國99年4月14日徒刑易科罰金執行完畢。詎其仍不知警惕，明知非經中央主管機關許可，不得擅自寄藏槍砲彈藥刀械管制條例規定管制之空氣槍（起訴書均誤載為制式手槍），竟基於非法寄藏具殺傷力空氣槍之犯意，於101年11、12月間某日，在其所經營址設新北市○○區○○路○○○巷○○號之「捷特精緻汽車美容」店內，收受友人 陳照安 （業於101年12月21日死亡）所交付具殺傷力之空氣槍1支（槍枝管制編號新北鑑第0000000000號，下稱本案空氣槍）而代為保管之，並將本案空氣槍藏放在前址店內。嗣經警獲報因認蕭奉洲涉嫌違反毒品危害防制條例案件，遂於102年2月5日21時許，持臺灣新北地方法院102年度聲搜字第414號搜索票前往新北市○○區○○路○○○巷○○號進行搜索時，適在前址店內發現蕭奉洲，而經蕭奉洲自願同意警員在前址店內進行搜索後，為警當場在該店休息室之沙發下查扣本案空氣槍等物，始悉上情。
二、案經新北市政府警察局三重分局移請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：本案以下認定事實所引用之證據，檢察官、被告蕭奉洲及其指定辯護人於本院審理時均表示無意見，迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，可認為同意作為證據，本院審酌該證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，自得採為證據。
貳、實體部分：
一、事實之認定訊據被告蕭奉洲對於上開犯罪事實，迭於原審及本院審理時均坦承不諱，並有臺灣新北地方法院102年度聲搜字第414號搜索票、新北市政府警察局三重分局自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表及查獲現場暨扣案物照片共
6張（見臺灣新北地方法院檢察署102年度偵字第5143號卷第15、16、18頁）附卷可稽；另本案空氣槍（槍枝管制編號新北鑑第0000000000號）經送新北市政府警察局鑑定結果，認係氣體動力式槍枝，以拋棄式（12g）二氧化碳高壓鋼瓶內氣體為發射動力，經以金屬彈丸測試3次，其中彈丸（直徑4.49mm、重量0.37g）最大發射速度為162公尺/秒，計算動能約4.9焦耳，換算其單位面積動能為30焦耳/平方公分，而內政部警政署刑事警察局對活豬作射擊測試結果，彈丸單位面積動能達24焦耳/平方公分，則足以穿入豬隻皮肉層；依日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳/平方公分，即足以穿入人體皮肉層等情，亦有該局102年2月18日北警鑑字第0000000000號鑑驗書在卷可憑（見偵卷第63、64頁），是本案空氣槍所發射之彈丸既足以穿入豬隻或人體之皮肉層，自具有殺傷力無疑，足見被告出於任意性之自白核與事實相符，應堪採信。本件事證明確，被告未經許可寄藏空氣槍之犯行，洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪之說明㈠按寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必
先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之持有係受寄之當然結果（最高法院74年台上字第3400號判例意旨參照），是法律若規定應就寄藏行為加以處罰時，即不應另就持有部分予以論罪。本件被告蕭奉洲於原審及本院審理時均供稱本案空氣槍係一起玩生存遊戲之友人陳照安放在其經營之汽車美容店內請其幫他保管等語明確（見原審卷第42頁反面及本院102年11月21日審判筆錄），可見被告並非單純向陳照安借用把玩方持有本案空氣槍，而係為陳照安受寄代藏本案空氣槍無訛。是核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可寄藏空氣槍罪。
㈡刑之加重減輕事由
1.被告前因妨害風化案件，經臺灣新北地方法院以99年度簡字第628號判決判處有期徒刑3月，如易科罰金，以1千元折算1日確定，甫於99年4月14日徒刑易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷足憑，其於有期徒刑執行完畢5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
2.又被告所寄藏之本案空氣槍如前述雖足認具有殺傷力，惟該槍枝數量僅有1支，且單位面積動能亦非極強，復查無被告曾持本案空氣槍為其他不法犯行之情，堪認被告所為非法寄藏空氣槍之犯罪情節尚屬輕微，爰依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項規定減輕其刑，並因被告所犯前揭罪名同有刑之加重及減輕事由，應先加後減之。
3.按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法理由：科刑時原即應依第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準，本條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，自係指裁判者審酌第五十七條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用，最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第89
9號判例可資參照。本案空氣槍係與被告一起玩生存遊戲之友人陳照安放在被告店內請被告代為保管乙節，業如前述，且同時在被告經營之汽車美容店為警扣案另有2把空氣槍，經同時送請新北市政府警察局鑑定結果：「其中槍枝管制編號新北鑑第0000000000號之空氣槍，認係氣體動力式槍枝，以拋棄式（12g）二氧化碳高壓鋼瓶內氣體為發射動力，經以金屬彈丸測試3次，其中彈丸（直徑5.97mm、重量0.88g）最大發射速度為92公尺/秒，計算動能約3.7焦耳，換算其單位面積動能為13焦耳/平方公分」、「另槍枝管制編號新北鑑第0000000000號之空氣槍，認係氣體動力式槍枝，以拋棄式（12g）二氧化碳高壓鋼瓶內氣體為發射動力，經以金屬彈丸測試3次，其中彈丸（直徑5.97mm、重量0.88g）最大發射速度為97公尺/秒，計算動能約4.1焦耳，換算其單位面積動能為14焦耳/平方公分」，均不具殺傷力，有該局102年2月18日北警鑑字第0000000000號鑑驗書在卷可憑（見偵卷第63、64頁），衡諸一般空氣槍之外觀差異不大，市售空氣槍供人參與生存遊戲時使用亦所在多有，被告一時不察，代友人陳照安保管本案空氣槍，致觸法網，有情堪憫恕之情形。揆諸前揭說明，雖被告業因被查獲具殺傷力之空氣槍枝即本案空氣槍（槍枝管制編號新北鑑第0000000000號）數量僅有1支，動力非極強，亦查無被告曾持以為其他不法犯行之情，認被告所為非法寄藏空氣槍之犯罪情節尚屬輕微，業依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項規定減輕其刑，惟若對被告宣告處以未經許可寄藏空氣槍罪之法定最低刑度即有期徒刑3年，再減輕其刑之法定最低刑度之一半即有期徒刑1年6月，仍嫌過重，本件有情輕法重之情形，在客觀上足以引起一般同情無誤，是被告犯罪情狀尚堪憫恕，爰依刑法第59條之規定，再酌減被告之刑，並先加後減，再遞減之。
4.被告及辯護人雖主張本案空氣槍是被告自己從休息室的沙發下面拿出來交予警員查扣，得依刑法第62條前段自首規定減輕其刑云云。惟：證人即警員 陳益眾 於原審審理時結證稱：「102年2月5日（警方）到被告所經營精緻汽車美容店進行搜索，搜索票所載的搜索地點為21號，但現場精緻汽車美容店應該是19號，進行搜索前，被告口頭同意我們進行搜索，當時是先將其他不相干的員工控制在同一個地方，由我跟 陳品碩 負責搜索，進去看到桌上有毒品，我們就搜索其他地方，是我在沙發底下發現本案空氣槍，不是被告自己主動交給我的，被告是全程在旁邊觀看，我翻沙發拿出槍後，他才說這把槍是別人寄放的。」等語（見原審卷第67至71頁），衡諸證人陳益眾確本案負責實施搜索之警員，有前揭搜索扣押筆錄在卷可佐，其與被告間既原無任何仇恨怨隙，當無甘冒自身涉犯偽證罪責之風險，猶特意就本案空氣槍查扣經過情形，故為不利被告而虛偽證述之必要，是警員陳益眾之證詞自堪以採信，被告及辯護人就此徒以證人所述當場有無攝影或拍照、現場人員所在位置等語意細節參差，即空言爭執陳益眾所證情節不實，要無可採，是被告既非於警員未發覺其涉嫌非法寄藏本案空氣槍犯嫌前，即主動告知或交出本案空氣槍並表明願接受裁判，而係迨警員經搜索查得本案空氣槍後，警員對被告涉嫌槍砲彈藥刀械管制條例案件已有相當證據足生合理懷疑時，被告方承認該槍枝係友人寄放，自難認其符合刑法自首之要件，故被告及其辯護人主張本件符合自首云云，要不足採，併予說明。
三、本院之判斷㈠原審對被告上開犯行予以論科，固非無見，惟查：本件被告
確有情輕法重而情堪憫恕之情形，業經本院於理由欄第貳、
二、3.項說明綦詳，原審未及斟酌此情，依刑法第59條酌減其刑，於法即有未洽。被告上訴意旨以原判決未審酌上情，酌減其刑，而指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判。
㈡爰審酌被告蕭奉洲之素行，有本院被告前案紀錄表附卷可憑
，兼衡其犯罪動機、目符係一時圖便，手段、寄藏具殺傷力之空氣槍之數量僅1支、期間為2、3個月，未持以犯其他犯行之所生危害程度，暨被告於犯後尚知配合檢警辦案及坦認犯行之態度，及學歷為高中肄業，已婚，目前從事汽車美容業之正當工作，家有1歲餘之幼子賴其扶養等生活狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並就罰金部分諭知罰金如易服勞役，以新台幣1千元之折算1日之折算標準（此部分因本院業以原判決未適用刑法第59條規定予以撤銷改判，故本件雖僅被告上訴，惟並未違反不利益變更禁止原則，附此說明）。
㈢沒收部分：
1.扣案本案空氣槍係屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。
2.至同時於102年2月5日為警扣得之經鑑定不具殺傷力之空氣槍2支（槍枝管制編號新北鑑0000000000號、0000000000號）、二氧化碳瓦斯鋼瓶6支及鋼珠2包等物，惟被告於原審及本院審理時供稱：「另外2支不具殺傷力空氣槍是謝智詠的，鋼瓶及鋼珠是我跟陳照安一起去買的，但都是由陳照安出錢的，之後陳照安再將鋼瓶、鋼珠及本案空氣槍一起放在我店裡面。」等語；查被告既已坦承前揭非法寄藏空氣槍犯行不諱，衡情應無就此再為虛偽陳述之必要，遍查卷內亦無足認被告前揭所言與事實不符之積極證據，是前揭扣案不具殺傷力空氣槍、瓦斯鋼瓶及鋼珠等物，既均難逕認係屬被告所有之物，且前揭扣案物品經核亦與被告所為非法寄藏空氣槍之犯行間無直接關聯性，復非屬違禁物或本院應義務沒收之物，故爰皆不併予諭知沒收，併予說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第6項，刑法第11條前段、第47條第1項、第59條、第42條第3項、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官林秀濤到庭執行職務。
中華民國102年12月4日
刑事第十七庭審判長法官王炳梁
法官周明鴻法官黃雅芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官鄭雅云中華民國102年12月4日附錄本案論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。