裁判字號：臺灣高等法院102年上訴字第2686號刑事判決
裁判日期：民國102年12月04日
裁判案由：殺人未遂
臺灣高等法院刑事判決102年度上訴字第2686號上訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告陳惠賢選任辯護人謝心味律師上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣新北地方法院102年度訴字第178號，中華民國102年8月23日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署101年度偵字第29571號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、本件公訴意旨略以：被告陳惠賢為菲律賓籍看護工即告訴人ARRAHARRIANGARCIADIZON（中文暱稱「 阿蘭 」）雇主 陳惠美 之胞兄，而告訴人係受僱在新北市○○區○○路0段00巷0○0號（下稱本件住處）照顧被告之母 李新儀 。被告於民國101年11月9日17時許，在本件住處內因與告訴人發生爭執，且雙方語言不通，其明知人體之腹部內有許多重要臟器，且腹部並無骨骼保護，倘以尖銳刀械刺入腹部，將導致嚴重出血、臟器毀損並有死亡之虞，竟因氣憤難忍，而基於殺人之犯意，至廚房取出刀身尖銳之水果刀1把（下稱本件水果刀），在李新儀房間內持本件水果刀刺向告訴人之腹部，告訴人見狀隨即出手抓住被告之手腕，被告仍執本件水果刀往告訴人之腹部施壓，欲刺入告訴人之腹部，兩人僵持之間，告訴人因而遭本件水果刀割傷，而受有右前臂表前撕裂傷、右手掌撕裂傷1.5公分、左手掌撕裂傷1公分之傷害。嗣因告訴人成功奪下本件水果刀，並逃往本件住處外求救，始倖免於死。因認被告涉犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（參最高法院30年上字第816號判例意旨）。次按殺人與傷害之區別，以有無殺意為斷，審理事實之法院，應就案內一切證據詳查審認，視其犯罪之動機、殺傷之次數、所殺傷部位、傷勢程度、犯後態度等綜合判斷，俾為認定，至於被害人受傷處是否致命部位，及傷痕多寡、輕重為何等，僅得供審判者心證之參考，不能據為絕對之標準，有最高法院19年上字第718號判例、85年度台上字第5611號判決及93年度台上字第618號判決意旨可資參照。再按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告訴；又告訴經撤回者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第238條第1項、第303條第3款亦有明定。
三、公訴意旨認被告涉有殺人未遂罪嫌，係以被告於警詢及偵查中之供述、證人即告訴人於警詢及偵查中之證述、現場及告訴人受有傷勢之照片共10張、行政院衛生署雙和醫院（下稱雙和醫院）診斷證明書1份，以及扣案之本件水果刀為主要論據。訊據被告固坦承於案發時地與告訴人發生言語爭執後，至廚房拿取本件水果刀，前往告訴人所在之李新儀房間，先對告訴人揮舞本件水果刀，經告訴人與其爭搶本件水果刀後，告訴人之手部因而受有傷勢等情，惟仍堅決否認有何殺人未遂犯行，辯稱：其係一時氣憤之下，始持本件水果刀並造成告訴人手部受傷，其承認有傷害犯行，但無殺人之犯意等語。
四、證據能力部分：㈠供述證據部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述
，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；而當事人、代理人或辯護人於法院調查時，知有該等不符合同法第159條之1至第159條之4之不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序及審理時均表示沒有意見，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認前揭證據資料均有證據能力，均合先敘明。
㈡非供述證據部分：至於卷內所存經本院引用為證據之非供述
證據部分，與本件待證事實間均具有關連性，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，自有證據能力。
五、查本件被告係告訴人雇主陳惠美之胞兄，於101年11月9日17時許，被告與告訴人因細故於前述本件住處發生爭執，被告盛怒之下持本件水果刀至告訴人所在之李新儀房間，雙方發生搶奪本件水果刀，告訴人並因而受有右前臂表前撕裂傷（5公分×1，4公分×1）、右手掌撕裂傷1.5公分、左手掌撕裂傷1公分之傷害等情，除據證人即告訴人證述明確外，並有扣案水果刀一把、雙和醫院診斷證明書1份、案發當日告訴人送醫急診、救治之病歷資料，經雙和醫院以102年2月20日雙院歷字第0000000000號函及所附急診護理評估紀錄、急診病歷、急診醫矚單、新北市政府消防局救護紀錄表等件函覆在卷可稽（參原審卷第40至45頁）。另經原審依職權函請移送本件之司法警察機關即新北市政府警察局中和第一分局（下稱中和第一分局）將扣案之本件水果刀及被告所著衣物，送請鑑驗扣案物品上之血跡是否與告訴人血跡相符，經中和第一分局以102年3月20日新北警中一刑字第0000000000號函及所附內政部警政署刑事警察局102年3月13日刑醫字第0000000000號鑑定書回覆，載明編號2刀子（現場查扣）刀刃、刀柄處血跡、編號3衣物（涉嫌人陳惠賢衣物）標示00000000、00000000處血跡檢出同一女性DNA-STR型別，與被害人ARRAHARRIANGARCIADIZON）DNA型別相符（見原審卷第71至73頁），被告對此亦予承認（見本院卷第31頁），此情已足認定。從而，本件所應審酌者，乃被告是否有殺人之犯意（見本院卷第31頁）。經查：
㈠就殺人動機部分：
⒈就本件事發經過，被告已供述案發當日因浴室地面的水沒有
拖乾淨，告訴人去拿拖把，而被告在廚房內又向告訴人提及前一日晚間要她發誓沒有拿被告物品之事，告訴人就到被告母親房間，被告很生氣拿本件水果刀要告訴人說清楚，被告手持本件水果刀往前，手部距離告訴人約60公分，告訴人就往後退，並伸出雙手抓住被告之手部，後來本件水果刀遭告訴人搶走等語（參偵卷第29至30頁、第38至39頁）。
⒉證人即告訴人於偵查中證稱：案發當日其陪阿嬤（指李新儀
，下同）出去散步，回家後其到廚房準備晚餐，被告洗完澡叫其把浴室清乾淨，當時被告很生氣，其去浴室整理，後來其到廚房，被告來找其講話，其不明白就回房間找阿嬤，被告就走進來手上拿1把刀，朝著其肚子，其就雙手抓住被告雙手一直掙扎，其很用力阻擋，忍痛要把刀子搶下來，手上的傷都是遭被告拿的刀子割傷等語（參偵卷第35至40頁）；於原審審理中證稱：當日其等從公園回來，因為被告在洗澡，地板濕濕的，被告說了兩次要把地板拖乾淨，其就馬上把地板弄乾淨，被告有去廚房，其聽不太清楚被告說什麼，其去阿嬤房間，站在門口問阿嬤，被告拿刀要刺其肚子，其直至該房間衣櫃才搶到刀子，被告對其揮刀時，有說「我有小孩要養，不要刺我」之詞，只有其一人受傷等語（參原審卷第103頁反面至第109頁）。
⒊證人即被告之母李新儀於原審審理中證稱：告訴人在本件住
處與被告沒有仇恨、過節，任職期間對其照顧或從事家務事之情形普通，平日係其與被告、告訴人住在本件住處，被告沒有上班，係因生病在家修養，除本件之外，告訴人任職1年多，被告與告訴人並無發生任何衝突等語（參原審卷第
111頁反面至第112頁）。⒋經核被告與證人即告訴人所述於案發當日雙方言語、肢體衝
突發生之起因，概與被告上開供述之情節大抵相合，堪認被告持本件水果刀傷害告訴人之行為，僅係起於案發前被告質問告訴人物品疑似減少之事，未獲告訴人發誓表明清白之遠因，或被告案發當日自認告訴人未將浴室整理乾淨之近因。
均非極為重大之事，難認被告有何殺人之動機。
㈡就殺傷部位及殺傷次數與傷勢程度部分：
⒈本件被告原雖欲刺向告訴人之腹部，經告訴人奪取水果刀後
，告訴人終究僅受有右前臂表前撕裂傷（5公分×1，4公分×1）、右手掌撕裂傷1.5公分、左手掌撕裂傷1公分之傷害等情，已如前述。被告與告訴人係性別不同之男女，雖雙方身材、體格並無顯著差距（參原審卷第121至122頁之被告及告訴人全身照片共3張），惟就一般情形而言，身形相當之男女，在肢體氣力上，男性仍較女性佔有優勢，苟被告確有殺害告訴人之真意，且已持本件水果刀接近告訴人身體，當可針對告訴人肢體各個要害部位猛力揮刺或揮砍，藉以對告訴人生命造成極端危險之傷害，而遂其剝奪他人生命之目的，此際實難想像告訴人有何充分防衛之時間或能力，得以倖免於難，但現實上於雙方衝突過後，告訴人不僅只受前述數處手部表淺之撕裂傷，且所受傷勢經函詢雙和醫院，由雙和醫院即以102年3月27日雙院歷字第0000000000號函覆稱：病人（指告訴人）當日傷勢並未造成生命危害等語（參原審卷第77頁），甚至告訴人得以奪取被告持以行兇之本件水果刀，當可凸顯被告持本件水果刀前往告訴人所在之房間，應無手持本件水果刀持續猛力揮刺、揮砍告訴人各該要害部位，進而剝奪告訴人生命之真意，至為灼然。
⒉又被告割傷告訴人手臂後，並經告訴人奪取水果刀並逃離現
場後，被告並未拿其他物品（例如椅子，或從房間拿刀等）再行追殺告訴人，亦據證人即告訴人證述屬實（見原審卷第109頁），衡情，倘被告確實有殺人犯意，理當於水果刀經告訴人奪取後，再持其他（例如椅子，或從房間拿刀等）繼續追殺告訴人，方屬合理，然被告卻容任告訴人任意逃離現場，未再與追殺，足認被告並無殺人犯意。
⒊綜上，以告訴人經殺傷部分，及被告殺傷次數與傷勢程度觀之，實難認被告有殺人之犯意。
㈢至檢察官上訴書雖指由證人即告訴人於原審中之供述，以及
被告自己於偵查中之供述，堪認本件係被告質問告訴人其所有物品疑似減少，惟未獲告訴人發誓表明清白，又對告訴人平日家務處理積聚不滿，出於忿恨下而走至廚房，取出本件扣案之水果刀1把朝告訴人腹部用力刺擊，告訴人情急下抓住被告之水果刀，以中文向被告表示「我有小孩要養，不要刺我」等語，希冀獲得被告饒恕，惟被告竟置之不理，仍繼續以上開水果刀朝告訴人腹部刺擊。是依本件之案發經過，卷內證據資料均在在顯示被告視他人之人身安全於無物，即使告訴人畏懼求饒，其仍執意貫徹其殺人決意。再觀諸扣案之水果刀1把，刀身鐵製且質地堅硬，刀鋒極為尖銳，可為殺人兇器無疑，而人體腹部無骨骼保護，內有重要臟器，以尖銳刀械刺入將嚴重出血，此亦係被告可預見之事，被告卻持上開扣案水果刀之鋒利刀尖，直往告訴人腹部之要害部位刺擊，係因告訴人畏懼並奮力抵禦，徒手抓住水果刀才倖免於死，告訴人於抵抗過程中並受有右前臂表前撕裂傷、右手掌撕裂傷之傷害，可見被告於案發時刺擊力道之猛，而認被告應有殺人犯意等語。然如前述：
⒈被告當時雖因細故而對告訴人不滿，惟依卷內資料所述，尚
不足認定被告有非置告訴人於死地之深仇大怨，是不能僅以告訴人當時有以中文向被告表示「我有小孩要養，不要刺我」等語，希冀獲得被告饒恕，惟被告竟置之不理，即認被告有殺人之犯意。
⒉至本件被告雖持水果刀往告訴人腹部刺擊，然如前述，倘被
告確實有殺人犯意，當不致遭體力較弱小之告訴人奪取水果刀後，不繼續以其他物品攻擊告訴人或任由告訴人離去不予繼續追殺之理，是亦難以被告係往告訴人腹部刺去，即認為被告有殺人之犯意。
㈣綜上所述，依卷內所存證據，當認被告並無殺人犯意，僅存有傷害犯意，此情已足認定。
六、本件原審於審酌一切情事後，認被告持本件水果刀傷害告訴人之行為，犯係刑法第277條第1項之傷害罪等，並無違誤。
又刑法第277條第1項之傷害罪，依同法第287條前段之規定，須告訴乃論。茲據被告與告訴人於原審言詞辯論終結前成立調解，並經告訴人於原審審理中表明撤回傷害之告訴，有原審102年度附民移調字第74號調解筆錄、102年8月6日審判筆錄各1份在卷可佐（參原審卷第55頁、第116頁反面），揆諸上開說明，自應就此部分諭知不受理之判決。從而原審就此為被告公訴不受理之諭知，並說明本案被告此部分犯行既非屬科刑或免刑判決，尚無變更起訴法條之問題（參最高法院71年度台上字第6600號判決意旨），其認事用法均屬正確，應予維持。檢察官上訴主張本件被告應係成立殺人未遂罪，則如前述，並無理由，其上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳明光到庭執行職務。
中華民國102年12月4日
刑事第十五庭審判長法官沈宜生
法官楊貴雄法官吳冠霆以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官梁駿川中華民國102年12月4日