裁判字號：臺灣臺北地方法院97年訴字第124號刑事判決
裁判日期：民國97年04月24日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決97年度訴字第124號
公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（現另案在臺灣臺北監獄臺北分監執行中）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十六年度毒偵字第三五一九號），因被告於準備程序中就犯罪事實為有罪陳述，經合議庭裁定依簡式審判程序審理，本院判決如下：
主文甲○○施用第一級毒品，處有期徒刑柒月，扣案之第一級毒品海洛因壹包（驗餘淨重零點貳陸伍壹公克），沒收銷燬之；又施用第二級毒品，處有期徒刑參月，扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（驗餘淨重零點肆玖玖貳公克），沒收銷燬之；應執行有期徒刑捌月，扣案之第一級毒品海洛因壹包（驗餘淨重零點貳陸伍壹公克）、第二級毒品甲基安非他命壹包（驗餘淨重零點肆玖玖貳公克），均沒收銷燬之。
事實
一、甲○○前於民國九十五年間因施用毒品案件，經本院以九十五年度毒聲字第九○四號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於九十六年八月二十七日執行完畢釋放出所，並經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以九十六年度毒偵緝字第一八三、一八四號、九十六年度毒偵字第一五九
二、二三九八號為不起訴處分確定。詎甲○○仍不思戒除毒癮，分別基於施用第一級、第二級毒品之犯意，於九十六年十月二十九日二十二時許，在臺北縣新店市○○路某網咖之廁所內，分別以滲入香煙中吸食煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因一次，及以打火機燒烤粉末吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命一次。嗣於九十六年十月三十日十五時四十分許，在臺北市○○路○段、景華街口為警查獲，並扣得第一級毒品海洛因一包（驗餘淨重○點二六五一公克）、第二級毒品甲基安非他命一包（驗餘淨重○點四九九二公克）。
二、案經臺北市政府警察局中山分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴，因被告於準備程序中就犯罪事實為有罪陳述，經合議庭裁定依簡式審判程序審理。
理由
一、上揭事實，業據被告甲○○於警詢、偵查及審理中均坦承不諱，而被告為警查獲後所採集之尿液檢體，經送驗以「ＥＩＡ酵素免疫分析法」初步檢驗，再以「ＧＣ／ＭＳ氣相層析／質譜儀法」確認檢驗結果，呈嗎啡及可待因、甲基安非他命陽性反應，有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司九十六年十一月九日濫用藥物檢驗報告一紙附卷可稽（見臺灣臺北地方法院檢察署九十六年度毒偵字第三五一九號偵查卷第四一頁）；又扣案物二包經鑑驗結果，各含海洛因、甲基安非他命成份，亦有交通部民用航空局九十六年十一月十三日毒品鑑定書一紙在卷可考（見同上卷第五四頁），此外，並有扣案之海洛因一包（驗餘淨重○點二六五一公克）、甲基安非他命一包（驗餘淨重○點四九九二公克）可憑；另查被告前於九十五年間因施用毒品案件，經本院以九十五年度毒聲字第九○四號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於九十六年八月二十七日執行完畢釋放出所，並經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以九十六年度毒偵緝字第
一八三、一八四號、九十六年度毒偵字第一五九二、二三九八號為不起訴處分確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，足認本件被告確有於觀察、勒戒執行完畢釋放後，五年內再施用第一、二級毒品之犯行。綜上，本件被告犯罪事證明確，應依法論科。
二、按海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款所規定之第一級、第二級毒品。核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪，及同條第二項之施用第二級毒品罪，被告因施用第一級、第二級毒品而持有第一級、第二級毒品之低度行為，應分別為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯前開二罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。爰審酌被告前已因施用毒品案件，經觀察、勒戒執行完畢而由檢察官為不起訴處分在案，竟仍再犯本件施用毒品犯行，足見其未決心改過，惟念其於犯罪後坦承不諱，暨被告之生活狀況、品行、智識程度等一切情狀，就其施用第一級、第二級毒品之犯行，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑。末查扣案之海洛因一包（驗餘淨重○點二六五一公克）、甲基安非他命一包（驗餘淨重○點四九九二公克），為查獲之第一級、第二級毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，宣告沒收銷燬。
三、退併辦：
㈠、檢察官移送併辦意旨（臺灣臺北地方法院檢察署九十七年度毒偵字第二一六號）略以：被告基於施用第一級、第二級毒品之犯意，於九十六年十月二日為警採尿前回溯二十四小時及九十六小時內之某時，在其位於臺北縣新店市○○路○○○巷○弄○○○號二樓之住處，施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命各一次，嗣於九十六年十月二日四時十七分許，為警在臺北縣中和市查捕通緝犯時在場，經其同意採尿送驗而查悉上情，因認被告涉犯毒品危害防制條例第十條第一項、第二項之施用第一級、第二級毒品罪嫌，且與本案有法律上一罪關係，而移送本院併辦。
㈡、按刑法第五十六條連續犯之規定，於九十四年二月二日經修正公布予以刪除，自九十五年七月一日起施行，而連續犯在本質上原屬數罪，於連續犯之規定廢除後，對於先前實務上以連續犯予以處理之案件，應視具體個案，除對於合乎接續犯或包括的一罪之情形，認其構成單一之犯罪外，應認係數罪併罰（最高法院九十五年度臺上字第四一一二號裁判參照）。關於上開判決所提及之「包括一罪」，雖未曾明文於刑法條文上出現，然依我國實務判決近年來均認為其範圍應係涵蓋「接續犯」及「集合犯」之二概念。而接續犯之定義，應指該項犯罪，係由行為人以單一行為接續進行，縱令在犯罪完畢以前，其各個舉動已與該罪之構成要件相符，但在行為人主觀上，各個舉動不過為其犯罪行為之一部分，且該數舉動於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，亦以視為數個舉動之接續進行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，始論為包括一罪之接續犯（最高法院九十五年度臺上字第一三三一號、九十五年度臺上字第三一九○號裁判意旨參照）；另就集合犯之觀念而言，若該犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於該罪之犯意，在密切接近之一定時間及空間內複次實行之該特定構成要件行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等具有職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪，均屬包括一罪之集合犯概念（最高法院九十五年度臺上字第四五三六號、九十五年度臺上字第四六八六號、九十五年度台上字第五三一五號裁判意旨參照）。
㈢、查檢察官移送併辦被告施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命行為之時間，與本案時間相隔已數星期，非屬密接，與本案施用地點亦不相同，而行為人係在各施用時點前或因毒癮發作施用毒品犯行，本係分別作成之行為，其個別之獨立性極強，於刑法評價上原難視為數個舉動之接續進行，與上開接續犯之定義即有出入；又被告所違反之毒品危害防制條例第十條施用毒品罪，其構成要件性質上並不必然具有反覆、延續實行之特徵，而行為人施用毒品之行為型態，並不如經營特定業務般，必須於在密切接近之一定時間及空間內複次從事該特定構成要件行為，縱使施用毒品之行為時有所謂成癮性或慣常性之形成，然此與該施用者自我行為控制犯罪慾念之能力強弱有關，並非施用毒品犯罪所獨有，僅屬程度之區別而已，與本罪之犯罪構成要件之本質無涉，尚非概念涵攝時應予考量之要素，是縱因毒品之施用易使行為人獲致愉悅快感而導致依賴性一再施用，然此現象係源於該行為人之因素所造成，並非施用行為本身使然，故此情形並無成立集合犯之餘地。是檢察官移送併辦被告分別施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之事實，於新法施行後，在刑法評價上，並不符合係在密切接近之一定時空，持續實行之一個延續性之行為觀念，而施用毒品之本質亦非具反覆性與延時性等特徵，是其上開之行為與本案應屬犯意各別，應予分論併罰，與本案起訴之犯罪事實並無法律上一罪關係，本院無從併予審酌，應退回由檢察官另為適法之處理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段，第五十一條第五款、第九款、第十款，判決如主文。
本案經檢察官侯靜雯到庭執行職務中華民國九十七年四月二十四日
刑事第八庭法官孫曉青上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於送達後十日內向本院提出上訴狀。
書記官郭錦賢中華民國九十七年四月二十四日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。