高雄高等行政法院97年度訴字第832號判決

裁判字號：高雄高等行政法院97年訴字第832號判決

裁判日期：民國98年11月10日

裁判案由：原住民保留地

高雄高等行政法院判決
97年度訴字第832號民國98年10月27日辯論終結原告甲○○被告台東縣延平鄉公所代表人乙○○鄉長訴訟代理人 邱聰安 律師
丙○○上列當事人間原住民保留地事件，原告不服台東縣政府中華民國97年8月19日府行法字第0970020591號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要︰緣原告以其父 田惠民 自民國58年起即於台東縣○○鄉○○段
479、593及761地號土地（如附圖所示之土地，下稱系爭土地）上墾植，面積約2、3公頃，並繼續耕作逾30年。田惠民於86年向被告申請於系爭土地上設定耕作權，經被告分別以「依原住民保留地開發管理辦法(下稱開發管理辦法)第8條第1項之規定乃適用於農牧用地、養殖用地，並不適用於林業用地」及「系爭土地係屬國有林地且屬河溝，不適宜分配，本案予以保留」等由，駁回其申請。田惠民遂於87年向台灣台東地方法院檢察署(下稱台東地檢署)自首竊佔國有土地，經檢察官傳訊系爭土地四鄰證人，確認竊占事實，惟因追訴時效已完成，作成不起訴處分。 嗣田惠民 於93年4月9日死亡，原告因繼承於95年4月1日再度向被告提出於系爭土地設定耕作權等之申請，經被告以96年2月9日延鄉產字第0960001319號函及96年5月10日延鄉產字第0960003602號函復略以：「有關紅葉段593、479號．．．屬違規使用，經本所制止在案，另該土地涉及本鄉規劃紅葉部落污水處理及部落溫泉設施用地，在土審委員權衡法理及公私益考量下，該兩筆土地不准予設定」及「紅葉段593號非法建築農舍及開挖漁池，請停工並回復原狀；紅葉段761及479地號，均屬原始林地及河防保安，不宜人工造林，故不宜分配。」等語，駁回原告申請。原告不服，提起訴願，經台東縣政府96年9月3日府行法字第0960051228號訴願決定以原處分有違明確性原則為由，將原處分予以撤銷，由原處分機關於收到本決定書之日起1個月內另為適法之處分。被告據此於96年9月13日函請原告檢送相關文件資料，俾便辦理審查事宜。原告於96年10月11日提送原住民保留地使（租）用申請書，申請就系爭土地上設定耕作權。被告經現場會勘後，復於97年2月29日以延鄉產字第0970001673號函駁回原告申請，原告不服，提起訴願，經遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張︰
(一)本件原告有耕作事實部分：原告父親及家人在開發管理辦法施行(79年3月27日)前，即在系爭土地開墾完竣並繼續耕作迄今，種植農作物，並經被告承辦人員數次未通知原告自行前往勘測屬實，並以紅或白漆標示，清楚看見原告父親及家人在系爭土地種植之農作物、竹林，與慣用工法所砌石堆，此有會勘紀錄、相片、土地四鄰證人證明書、台東地檢署不起訴處分書可憑。系爭土地既於85年5月17日公告為加強保育地，被告於76年、77年間顯然早已知悉系爭土地已為原告父親與家人墾耕供作農業使用，並非如被告所稱為原始林地。原告父親及家人於開發管理辦法施行前，即在系爭土地開墾完竣並自行耕作，自得依開發管理辦法第8條第1款規定申請設定登記。基於相同原因事實作成之行政處分，不得作不公平之差別待遇，行政程序法定有明文，被告已同意原告就系爭593地號土地在造林後提出申請，又查無其它不能申請之法定事由，卻不准原告就同時已開墾完竣之系爭479、761地號土地申請設定，其標準不一，難令原告折服。
(二)有關本件耕作權設定部分：
1、依據開發管理辦法第8條規定即揭示原住民保留地耕作權之申請，除第1款規定於本辦法施行前即由原住民開墾完竣並自行耕作之土地外，同條第2款則為政府以特定使用分區(類別)土地分配予提出申請之原住民為前提，該條第1款並未明定開墾完峻並自行耕作之土地，必須符合同條第2款所訂之土地。該辦法第8條第1款之規定，係採條件完成說，其目的在於輔導原住民在既有墾殖之事實下，能取得法律上之耕作權利，而保障原住民之權益(台北高等行政法院96年度訴更一字第00190號判決參照)，亦即原住民在完成法定條件(本辦法施行前開墾完竣並自行耕作)後即可申請耕作權之設定登記；至於第8條第2款則採分配計畫說，即由鄉(鎮)公所擬定分配計畫，配與原住民依區域計畫法編定為農牧用地、養殖用地或依都市計畫法劃定為農業區、保護區並供農作、養殖或畜牧使用之土地。
2、依據原住民保留地各種用地申請作業須知「申請種類：(一)耕作權之申請。第2欄：申請要件：要件一、本法實施前由原住民開墾完峻並自行耕作之土地。要件二、由政府配與依區域計畫法編定為農牧用地、養殖用地或依都市計畫法劃定為農業區、保護區並供農作、養殖或畜牧用地之土地。第3欄：審查或辦理注意事項：一、申請標的土地，應符合原住民保留地開發管理辦法第八條規定。二、辦理申請要件二時應就該等土地究屬都市計畫土地，或非都市土地，及其都市計畫使用分區別或非都市土地編定使用類別判定准否設定耕作權之依據。．．．」之規定，原告依申請要件一之案件，究否符合開發管理辦法第8條第1款申請耕作權設定之要件，應由被告本於權責依該條款即「本辦法實施前由原住民開墾完峻並自行耕作之土地」之要件進行審查核定，至辦理申請要件二時，始就該等土地使用分區(類)別判定准否設定耕作權之依據。
3、被告認系爭土地地目屬林業用地，故僅得申請設定地上權，經訴願決定書載明「地籍謄本地目等則之記載係日據時期為課徵土地賦稅，依土地使用現況所銓定，沿襲迄今，該記載與土地使用現況不符，且與法定用途(使用分區及編定)重複，並無實際意義，故原處分機關認系爭土地屬林業用地僅得申請設定地上權一節，洵屬無據」之解釋，足徵系爭土地地籍謄本上地目等則之記載係日據時期之產物，已不復適用，系爭土地於76年2月17日為台東縣政府依都市計畫法劃定為紅葉溫泉特定區之保護區，屬都市計畫土地，依據都市計畫法臺灣省施行細則第27條第1項第14款規定，系爭土地於都市計畫發布實施前，原已供作農業使用，在不妨礙保護區之劃定目的下，得比照農業區之有關規定及條件，申請設定耕作權。
4、被告就本件究應設定耕作權或地上權疑義，曾報請台東縣政府轉行政院原住民族委員會(下稱原民會)作出釋示，原民會於96年11月30日以原民地字第0960048567號函復「本案延平鄉公所為相關個案函請釋疑部分，仍請依本會96年10月8日原民地字第0960043224號函意旨，查明並詳敘案情經過，擬具體意見報會憑辦」，台東縣政府於96年12月4日以府原地字第0960096723號函請被告「請依行政院原住民族委會函示辦理」，被告竟不從授權及上級機關指示，堅不將本件報請原民會審查，逕自變更申請法令依據為開發管理辦法第9條第2款，居心叵測，且嚴重影響原告權益。
5、系爭土地為順時鐘方向，四週分別與同段759-2、760、481、484、482、483地號相鄰，同段759-2地號原繼承地主余進功、余海路兄弟，長期在外謀生居住， 江治平 是同段760地號原地主， 邱成元 為同段481地號原地主， 邱朝榮 與 邱朝國 係兄弟，長期使(租)用同段484(地主 胡清山 )、482(原地主 胡永昌 )地號耕作，同段483地號即原告父親生前與地主胡清山互換耕作之土地(後經收回)，上開地號地目均係旱地，唯獨系爭土地地目是林地，究其主因係原告父親及家人不諳土地相關法令，未及時申請設定耕作權而無權申請變更。
6、被告採用原民會96年12月11日原民地字第0960051797號函說明第2項後段「．．．本辦法施行前已由原住民開墾完峻之認定，係依該土地所轄鄉公所留存之山地保留地清冊、土地歸戶表證明或相關可資證明土地清冊所登載之資料予以認定，如無上述相關文件可資證明，應依上開第8條、第9條第2款規定，由鄉(鎮)公所擬定分配計畫．．．配與原住民．．
．」之釋示，遽認原告申請案件應依開發管理辦法第9條第2款規定，惟被告95年12月19日延鄉產字第0950009493號函指「．．．本鄉原住民保留地總清查於58年展開登記．．．」，對照上開原民會釋示，設被告自58年起至59年間清查登記結束，那麼，自59年起至79年即開發管理辦法施行前期間，或原住民不諳法令、或公務員清查與宣導不力之土地，豈不全然排除在外，則立法者明定「依登記清冊認定」即可，何須訂立「本辦法施行前」，原民會釋示顯難謂週全；況被告並未擬具任何分配計畫，逕認原告申請案件適用本辦法第9條第2款，自有未合。
(三)被告主張系爭土地經劃定為紅葉溫泉特定區之保護區部分：
1、系爭土地於76年2月17日為台東縣政府依都市計畫法劃定為紅葉溫泉特定區之保護區，屬都市計畫土地，惟觀之系爭土地地籍謄本上記載之使用分區為(空白)，使用地類別為(空白)，顯見系爭土地尚未編定使用分區及使用地類別，並非不能准許為耕作權設定之申請。
2、依據台東縣綜合發展計劃部門發展計畫(土地使用部門)第二節、壹、一、(六)、5、載有「(1)都市計畫保護區屬於消極性的管制分區劃分。．．．(2)、前述情況在中央全力推動農地釋出方案的政策下已逐漸轉變，都市計畫保護區的開發限制因此可能逐漸鬆綁，使山坡地也可作有限度的低密度住宅使用」內容；另依據都市計畫法臺灣省施行細則第27條第1項第14款規定：「都市計畫發布實施前，原有作農業使用者，在不妨礙保護區之劃定目的下，得比照農業區之有關規定及條件．．．。」(摘自網路http://gisapsrv01.cpami.g
ov.tw/cpis/cprpts/taitung/index.htm)。是保護區土地只要經主管機關核准，仍可供農業或其它用途。依都市計畫法第1條、第32條、第33條之規定，原告耕墾系爭土地供作農業使用，並無妨礙主管機關劃定紅葉溫泉特定區之目的，況都市計畫並非一成不變，76年2月17日所訂之紅葉溫泉風景特定區計畫書，即為「資料殘缺複雜」「執行諸多缺失」「與現況嚴重不符」等原因，於92年12月25日第1次通盤檢討後變更。依據都市計畫法第32條第2項規定，前項使用區，得視實際需要，再予劃分，分別予以不同程度之使用管制。又依開發管理辦法第8條第2款之規定，揭示都市計畫劃定為農業區、保護區之土地，仍應區分該土地係供農作、養殖或畜牧之用，然系爭土地迄今均未編定，行政機關顯有怠惰，既未經明定，被告即應尊重原告依原住民族基本法第23條所賦予土地擁有利用與管理模式之權利。
(四)被告主張系爭土地經公告為加強保育地部分：
1、系爭土地因原告父親及家人從事農業，台東縣政府與被告於85年5月17日依據山坡地保育利用條例第16條規定，公告為加強保育地，及依據水土保持法規定，認原告有違法、超限利用而不准許申請耕作權設定。惟查，山坡地保育利用條例於65年4月29日公布施行，水土保持法亦始於83年5月27日頒布實施，原告父親及家人早於57年、58年間起，即在系爭土地開墾完竣並種植農作物，行為時上開二法均未頒定施行，法規有明定主義與不溯及既往之原則，被告自不能以頒定在後之法規溯及適用而作不利原告之認定。
2、70年至80年間，國內房地產業正值興盛時期，土地利用一日千里，台東縣政府及被告引用76年、77年度與公告日相距近達10年之陳舊查定結果，公告系爭土地為加強保育地，土地利用情形恐與現況不符，作法顯有瑕疵。
3、台東縣政府於85年5月17日將系爭土地公告加強保育地時，函示被告：「二、．．．查定結果通知書，應即行核對土地所有權人或土地現使用人住址，並郵寄通知土地所有權人或土地現使用人．．．三、公告期間土地所有人或土地現使用人，對查定結果如有異議，請依式(格式四)填妥提出申請複查，．．．。」原告父親及家人當時為土地現使用人，卻始終未接獲查定結果通知書，致未及提出異議申請復查，被告顯有疏失。
4、依據山坡地土地可利用限度分類標準所稱「加強保育地」，係沖蝕極嚴重、崩坍、地滑、脆弱母岩裸露等，須加強保育處理，減免災害發生之土地，系爭土地究否合前述條件，恐有疑義，被告應明知系爭土地於85年5月17日已經台東縣政府依府民山經字第49507號函公告為加強保育地，竟仍於95年12月19日依延鄉產字第0950009493號函指「紅葉段761地號1筆為本鄉部落污水及部落溫泉規劃用地」；又於96年2月9日依延鄉產字第0960001319號函指「．．．593、479地號．．．土地涉及本鄉規劃紅葉部落污水處理及溫泉設施用地」，如此惡地，怎可輕易規劃建造公共設施，合理懷疑系爭土地公告為加強保育地係公務員清查不實。
5、山坡地範圍內之山地(原住民)保留地，已為山坡地保育利用條例第37條授權予行政院另訂開發管理辦法管理，系爭土地係山地(原住民)保留地內之山坡地，其開發與管理自應受原住民保留地開發管理辦法規範，設若再依山坡地保育利用條例相繩，居住在山坡地，經濟命脈全繫山林間之原住民，將無以生存。
(五)綜上，因取得時效制度而取得之財產權，依司法院釋字第291號解釋之意旨，應為憲法所保護，是原告依開發管理辦法第8條第1款之規定，申請取得系爭土地之耕作權，應予准許等情，並聲明求為判決：(1)訴願決定及原處分均撤銷。(2)被告對於原告95年4月1日申請之系爭土地，應作成准予設定耕作權之行政處分。
三、被告則以︰
(一)本件系爭土地，經被告原住民保留地土地審查委員會(下稱土地審查委員會)會勘現場結果，發現原告家人在系爭593地號林地內種植非林木之龍眼、梅樹及釋迦等果樹，並設置漁池、工寮，作農漁業之墾植、經營及使用，並無造林之事實，極為明顯，而系爭479地號及761地號林地並無所謂開墾完竣及完成造林之事實，此有會勘紀錄可稽。且原告主張上開系爭土地早經其先父田惠民於58年、59年開墾完畢，果若如此，何以被告所留存之山地保留地使用清冊等資料並無田惠民之租用使用資料。依據原民會96年12月11日原民地字第0960051797號函釋，有關開發管理辦法於79年3月27日施行前已由原住民開墾完竣之認定，應依該土地所轄鄉公所留存之山地保留地使用清冊、土地歸戶表證明或相關可資證明土地清冊所登載之資料予以認定之。而被告所留存之山地保留地使用清冊，並無田惠民於58年、59年間墾植之資料，則依原民會前揭函釋，自難資為田惠民於79年3月29日前有開墾完竣之證明。
(二)系爭四鄰證明並不適用開發管理辦法第8條、第9條第1款之規定，僅可適用在鄉公所對系爭土地有具體分配計畫並呈報原民會核定時，再依土地使用編定，適用開發管理辦法(被告誤載為原保法)第8條、第9條第2款辦理設定審查。
(三)系爭土地經台東縣政府於76年2月17日依都市計畫法發布為紅葉溫泉風景特定區之保護區，92年8月第一次通盤檢討，其使用應依都市計畫法台灣省施行細則第27條及第28條規範使用。保護區內之各項設施，原則上應依台東縣政府訂立之「台東縣都市計畫保護區農業區土地使用審查要點」(下稱審查要點)規定申請土地核准使用。故系爭土地並不得作為農、牧及養殖用地。
(四)又系爭土地經台東縣政府於85年5月17日府民山經字第49507號函公告為加強保育地，依據行政院核定及經濟部發布之「山坡地土地可利用限度分類標準」第2點規定其土地特性為土地甚不穩定，沖蝕極嚴重，崩塌地滑、脆弱母岩裸露等，政府應加強保育，實施水土保持，避免災害發生之土地。且依山坡地保育利用條例第16條之規定，山坡地供農業使用者，應實施土地可利用限度分類，土地經營人或使用人，不得超限利用。經查系爭土地屬山坡地範圍，並經台東縣政府以85年5月17日府民山經字第49507號函公告為加強保育地。依行政院農業委員會訂定發布之「山坡地土地可利用限度分類標準」第2點規定，加強保育地土地特性屬沖蝕極嚴重、崩坍、地滑、脆弱母岩裸露等，應加強保育處理，避免災害發生之土地。
(五)水土保持法施行細則第26條復規定，加強保育地不得從事農、漁、牧業之墾植、經營或使用，否則即屬超限利用，違者應依山坡地保育利用條例第25條第1項、第35條、水土保持法第22條第1項及第33條規定處理。是以，開發管理辦法第9條第1款雖規定「本辦法施行前已由原住民租用造林，並已完成造林之土地，原住民得會同中央主管機關向當地登記機關申請設定地上權登記」，惟開發管理辦法係依山坡地保育利用條例第37條規定授權訂定，依法律優位原則，其內容不得牴觸母法規定。系爭土地既為加強保育地，不得作為耕作使用，原告申請為耕作權之設定，依法不應准許。
(六)又查，原告申請系爭土地設定權利賦予時間係於96年間，亦即在紅葉溫泉風景特定區公告之後，該系爭土地經劃定為「紅葉溫泉風景特定區計畫內之保護區」，依都市計畫法台灣省施行細則第27條之規定，保護區為國土保安而劃定，經縣市政府審查核准得為造林及水土保持設施之使用。又同細則第28條規定，保護區土地禁止砍伐、破壞地形地貌。另依區域計畫施行細則第12條規定，區域土地之使用管制，如為都市土地，應依都市計畫法管制之，如屬非都會土地，依非都市土地使用管制規則管制之。
(七)綜上有關法令規定，原住民於原住民保留地地上之使用，仍應符合該使用地之目的事業主管機關所管之法律或法規規定。本件系爭土地係屬保護區域範圍，受都市計畫目的事業主管機關所管法律約束，除經縣政府審查核准始得造林，而造林是地上權賦予，故系爭土地不得依開發管理辦法第8條設定耕作權已明確，並請駁回原告之申請案等語，資為抗辯，並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、上揭事實概要欄所載之事實，已經兩造分別陳述在卷，並有原告96年10月11日原住民保留地使(租)用申請書、被告97年2月29日延鄉產字第0970001673號函附於原處分卷可稽，應堪認定。茲本件兩造爭點在於原告對系爭土地是否符合開發管理辦法第8條第1款規定申請設定耕作權之要件?經查：
(一)按「山坡地範圍內山地保留地，輔導原住民開發並取得耕作權、地上權或承租權。其耕作權、地上權繼續經營滿五年者，無償取得土地所有權，除政府指定之特定用途外，如有移轉，以原住民為限；其開發管理辦法，由行政院定之。」「本辦法依山坡地保育利用條例第37條規定訂定之。」「原住民保留地合於下列情形之一者，原住民得會同中央主管機關向當地登記機關申請設定耕作權登記：一、本辦法施行前由原住民開墾完竣並自行耕作之土地。」為山坡地保育利用條例第37條、開發管理辦法第1條、第8條第1款分別定有明文。次按「山坡地供農業使用者，應實施土地可利用限度分類，並由中央或直轄市主管機關完成宜農、牧地、宜林地、加強保育地查定。土地經營人或使用人，不得超限利用。」「山坡地超限利用者，或從事農、林、漁、牧業，未依第10條規定使用土地或未依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護者，由直轄市或縣(市)主管機關會同有關機關通知水土保持義務人限期改正；屆期不改正或實施不合水土保持技術規範者，得通知有關機關依下列規定處理：．．．。」「本法第22條所稱山坡地超限利用，係指於依山坡地保育利用條例規定查定為宜林地或加強保育地內，從事農、漁、牧業之墾殖、經營或使用者。」亦經山坡地保育利用條例第16條第1項、水土保持法第22條第1項及水土保持法施行細則第26條所明定。復按「依原住民保留地開發管理辦法第8條第1項規定，原住民會同本會向當地登記機關申請設定耕作權登記之申請案件，由鄉（鎮、市、區）公所核定。．．．」亦為原民會所訂定「原住民保留地各種用地申請案授權事項及申請作業要點」第2條所明定。另按「二、依原住民保留地開發管理辦法(以下簡稱管理辦法)第8條、第9條及第20條規定:．．．有關本辦法施行前(民國79年3月27日以前)已由原住民開墾完峻之認定，係依該土地所轄鄉公所留存之山地保留地清冊、土地歸戶表證明或相關可資證明土地清冊所登載之資料予以認定，如無上述相關文件可資證明，應依上開第8條、第9條第2款規定，由鄉(鎮)公所擬定分配計畫，並參酌上開管理辦法第20條第1項規定研訂分順序，提經原住民保留地土地權利審查員會(以下簡稱土審會)審查，後經層報縣(市)政府核轉本會核定後據以分配與原住民，合先敘明。」並經原民會96年12月11日原民地字第0960051797號函釋明確，而原民會前揭函釋係為執行山坡地保育利用條例第37條、開發管理辦法第8條第1款之規定，基於中央主管機關所為之細節性、技術性之解釋性行政規則，其內容甚為明確易行，杜絕爭議，並與前述法令之目的無違，本院自得援用。
(二)經查，依被告所提出之其自58年起清查所建立之山地保留地使用清冊，系爭土地之「租使用人」欄均記載為國有，並無原告之父田惠民之記載，此有被告所提出之山地保留地使用清冊影本附卷可稽。另依被告所製作原告家人戶籍資料簿所載，在山地保留地部分，均無原告及其家人有無償使用或租用系爭土地之記載，僅於未登記租用土地部分，有其戶長田秀傳為系爭紅葉段726號、1152號林地之使用人之記載，亦有被告所製作前述原告家人戶籍資料簿影本附足憑。揆諸前揭原民會96年12月11日原民地字第0960051797號函釋意旨，自難認定系爭土地係於前述開發管理辦法施行(79年3月26日)前，由原告之父或其家人開墾完竣並自行耕作之土地。次查，依被告土地審查委員會於97年2月19日至系爭土地會勘現場結果，系爭479地號及761地號土地並無所謂開墾完竣之事實，亦有被告土地審查委員會前述會勘紀錄附卷可證，可知系爭479地號及761地號土地，確無原告或其家人於前述開發管理辦法施行前開墾完竣並自行耕作之事實。另系爭593地號土地內雖有種植龍眼、梅樹及釋迦等果樹，並設置漁池、工寮，作農漁業之墾植、經營及使用之事實，惟如前述，被告係自58年起建立該鄉之山地保留地使用清冊，且均不斷更新其資料，則原告或其家人若係於79年3月26日前已開墾完竣系爭土地，則前述山地保留地使用清冊必有登載，又被告所製作前述原告家人戶籍資料簿，至79年7月17日仍有原告之母 李新妹 遷出之紀錄，是原告或其家人若係於79年3月26日前已使用並開墾完竣系爭土地，亦當登記於前述戶籍資料簿，惟前揭被告正式建立之公文資料，既均無原告或其家人使用系爭土地之紀錄，自難僅憑時隔甚久之被告土地審查委員會前述會勘紀錄，遽認系爭593地號土地確經原告或其家人於79年3月26日前已開墾完竣並自行耕作屬實。復按，前述開發管理辦法第8條係規定申請設定耕作權之要件，同辦法第9條係規定申請設定地上權之要件，兩者要件不同，是縱被告97年2月29日延鄉產字第0970001673號函認系爭593地號土地於具備其他要件後，得依同辦法第9條第2款、第10條第1項第2款之規定申請設定地上權1．5公頃，亦與本件原告係依同辦法第8條第1款申請於系爭土地設定耕作權是否符合上述規定之要件無涉。是原告主張系爭土地早經其父田惠民於58年、59年開墾完畢，被告已同意原告就系爭593地號土地在造林後提出申請，又查無其它不能申請之法定事由，卻不准原告就同時已開墾完竣之系爭479、761地號土地申請設定，其標準不一，難令原告折服云云，自非有據。
(三)況查，系爭土地屬山坡地範圍，並經台東縣政府於85年5月17日府民山經字第49507號函公告為加強保育地乙節，有台東縣政府前揭函及所附公告清冊等影本附足佐。另依行政院農業委員會訂定發布之「山坡地土地可利用限度分類標準」第2點規定，加強保育地土地特性屬沖蝕極嚴重、崩坍、地滑、脆弱母岩裸露等，應加強保育處理，減免災害發生之土地。另揆諸前揭水土保持法施行細則第26條之規定，加強保育地不得從事農、漁、牧業之墾殖、經營或使用，否則即屬超限利用，違者即應依山坡地保育利用條例第25條第1項、第35條及水土保持法第22條第1項及第33條規定處理。按開發管理辦法係依山坡地保育利用條例第37條規定授權訂定，其內容自不得牴觸母法之相關規定。系爭土地既自85年5月17日經台東縣政府公告為加強保育地，則自上揭公告後，自不得作為耕作使用，否則即與前述山坡地保育利用條例第25條第1項、第35條及水土保持法第22條第1項、第33條等規定有違。又本件係屬課予義務訴訟，應以事實審行政法院言詞辯論終結之際為法律及事實狀態之基準時，而原告始於95年4月1日提起本件耕作權設定之申請，被告否准其申請，仍無不合。是原告訴稱：山坡地保育利用條例於65年4月29日公布施行，水土保持法亦始於83年5月27日頒布實施，原告父親及家人早於57年、58年間起，即在系爭土地開墾完竣並種植農作物，被告自不能以頒定在後之法規溯及適用而作不利原告之認定，且山坡地範圍內之山地(原住民)保留地，已為山坡地保育利用條例第37條授權予行政院另訂開發管理辦法管理，系爭土地係山地(原住民)保留地內之山坡地，其開發與管理自應受原住民保留地開發管理辦法規範，設若再依山坡地保育利用條例相繩，居住在山坡地，經濟命脈全繫山林間之原住民，將無以生存乙節，亦非可採。
(四)原告復稱：被告就本件究應設定耕作權或地上權疑義，曾報請台東縣政府轉原民會作出釋示，原民會於96年11月30日以原民地字第0960048567號函復「本案延平鄉公所為相關個案函請釋疑部分，仍請依本會96年10月8日原民地字第0960043224號函意旨，查明並詳敘案情經過，擬具體意見報會憑辦」等語，台東縣政府於96年12月4日以府原地字第0960096723號函請被告「請依行政院原住民族委會函示辦理」，被告竟不從授權及上級機關指示，堅不將本件報請原民會審查，逕自變更申請法令依據為開發管理辦法第9條第2款，居心叵測，且嚴重影響原告權益云云。惟查，原告本件申請事件，其准駁與否本屬被告之職權，被告雖未依原民會前揭函釋意旨，查明並詳敘案情經過，擬具體意見報原民會辦理，惟其參酌被告土地審查委員會於97年2月19日至系爭土地會勘紀錄，及原民會前揭函就有關開發管理辦法第8條、第9條適用疑義之解釋結果，於97年2月29日以延鄉產字第0970001673號函駁回原告本件申請，揆諸首揭規定，尚無不合。是原告上述主張，仍無足採。
五、綜上所述，本件原告上開主張，均無可採。從而被告原處分否准原告本件之申請，即無違誤；訴願決定，予以維持，亦無不合，原告提起本件訴訟，求為撤銷，並請求被告對於原告95年4月1日申請之系爭土地，應作成准予設定耕作權之行政處分，均無理由，應予駁回。另本件事證已臻明確，原告聲請再開言詞辯論，本院核無必要，至兩造其餘攻擊防禦方法，亦核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國98年11月10日
高雄高等行政法院第四庭
審判長法官呂佳徵
法官蘇秋津法官林勇奮以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中華民國98年11月10日
書記官林幸怡