裁判字號：臺灣高等法院110年上更一字第96號刑事判決
裁判日期：民國110年09月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決110年度上更一字第96號上訴人即被告 曾仁玗
籍設新北市○○區○○路00號（新北○○○○○○○○○）選任辯護人 江宜蔚 律師（ 法扶 律師）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院108年度訴字第859號，中華民國109年2月14日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度偵緝字第594號），提起上訴，本院判決後經最高法院撤銷發回，本院更為判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、曾仁玗明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定列管之第二級毒品，依法不得販賣及持有，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，先後於附表編號1至3所示之交易地點及交易時間，分別販賣如附表編號1至3交易毒品種類及數量欄所示之毒品及重量予 李健銘 。
二、案經臺灣臺北地方檢察署檢察官自動簽分後，呈請臺灣高等檢察署檢察長令轉臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序方面
壹、審理範圍最高法院以110年度台上字第2233號判決就原審判決上訴人即被告曾仁玗有罪而經本院前審改判無罪部分撤銷發回本院更審，是本院此次審理範圍，僅就最高法院撤銷發回之原判決關於其附表編號1至3所示販賣毒品部分，合先敘明。
貳、證據能力
一、證人李健銘（下稱證人）警詢證述之證據能力㈠按被告以外之人於審判中，因所在不明而無法傳喚或傳喚不
到者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3第3款定有明文。惟於有刑事訴訟法第159條之3之情形，被告不能行使詰問，而法院已踐行現行之法定調查程序，給予被告充分辨明之防禦機會時，仍應認合於詰問權之容許例外。法院採用該未經被告詰問之證言，即不得指為違法，最高法院107年度台上字第2167號刑事判決參照。經查，上訴人即被告曾仁玗雖聲請傳喚證人李健銘到庭對質詰問，惟該證人經原審傳喚、拘提無著，致未能到庭接受交互詰問（見原審卷第67、69、71、73頁、第101至111頁），且李健銘早於107年6月29日及108年1月8日經桃園地檢通緝在案，迄審理期日亦未撤緝(見本院卷第75頁)，無從傳喚，是法院顯已善盡促使證人到庭接受詰問對質之義務，且其不到庭亦非可歸責於法院之事由，足認在客觀上有因所在不明、傳喚不到，未能使其於審判中以證人身分到庭具結陳述，並接受詰問之事由，且證人於警詢陳述時係一問一答、證人未直接面對被告，較不受他人干預，且是在距離本案發生之時間較近、記憶尚屬清楚之情況下直接作成，與事實應較接近，又描述目睹之情形較無時間或動機去編造事實，客觀上應具有較可信之特別情況，並為證明被告犯罪事實存否所必要。應認證人警詢之陳述已具備信用性之情況保障及必要性等傳聞法則例外要件而有證據能力。
㈡按刑事案件被告對證人（包括共同被告）之對質詰問權，為
其訴訟上之基本權利，法院自應予以充分之保障。惟被告不能對證人行使對質詰問權之原因，倘非可歸責於法院，而法院已盡傳喚、拘提證人到庭之義務，因證人行方不明致未能到庭接受被告詰問，且其未對質詰問之不利益業經法院採取衡平之措施，使其訴訟防禦權獲得充分保障者，法院於此情形援用證人未經被告對質詰問之證詞，作為認定被告犯罪事實之證據，尚難指為違法，最高法院106年度台上字第2494號刑事判決參照。而證人李健銘之不能到庭非可歸責法院，原審於審判期日已就證人警詢及偵訊時之陳述踐行調查證據程序（見原審卷第118頁至第119頁），給予被告充分辯明該證人上開陳述證明力之機會，本院審理中被告經合法傳喚無正當理由不到庭，其辯護人亦充足表示意見，被告程序保障業經上開衡平措施完備，證人未對質詰問之證述，法院仍得憑採。
二、被告與李健銘臉書通話訊息截圖部分按證據法之最佳證據原則，其目的在於法官得以直接檢視原始證據以形成心證、保障當事人清楚知悉證據內容，及確保證據得直接呈現其本質。就電磁紀錄而言，只要能正確顯現資訊之內容，不論係電腦列印或以其他方式輸出均可採納。查被告就其臉書帳號與證人李健銘對話及通話截圖相關內容一事於偵查及原審準備程序中並無爭執（見偵緝卷第53頁及原審卷第44至45頁），證人李健銘亦於警詢證稱其提供與被告間之臉書對話截圖（他字2105號卷第44頁），則上開通話紀錄截圖，係翻拍證人電話所載內容，均係依機器功能，攝錄或截取實物形貌而形成之圖像，對於當時狀況所為忠實且正確之紀錄，性質上既不屬於人類意思之表達，自皆非屬被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述的傳聞證據；而各該資料又查無證據，足證有何偽造、變造或違法取得等情事，且與本案待證事實具有關聯性，並經原審依法提示予檢察官、上訴人及辯護人，依法踐行調查程序，則該資料應均有證據能力。被告辯護人以該通話截圖為衍生證據且應勘驗登入李健銘帳號，否認臉書通話截圖之證據能力云云，自不足採。
三、本判決所引用之非供述證據部分，與本案待證事實均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力，復於審理時，提示並告以要旨，使檢察官及辯護人充分表示意見，自得為證據使用。
乙、實體方面
壹、認定犯罪所憑之證據及理由
一、訊據被告曾仁玗矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命予李健銘之犯行，辯稱：與李健銘相識但附表所示之時間地點均未見面，亦未交易毒品云云。經查：
㈠被告於上開時間販賣甲基安非他命予證人等情，業據證人李
健銘於警詢證稱：第一次（意指附表編號1部分）時間是民國106年7月27日，我用臉書與被告聯絡，我們在106年7月28日晚上11時許約在桃園市○○區○○路00號，我的住處頂樓交易甲基安非他命毒品，我用新臺幣（下同）5000元購買8公克甲基安非他命毒品。第二次交易（意指附表編號2部分）我有於106年9月20日晚上5時許在桃園市平鎮區陽明醫院附近的7-11超商（桃園市平鎮區延平路2段）前，用6500元向被告購買4公克甲基安非他命毒品。第四次交易（意指附表編號3部分）時間為106年10月7日晚上6時許，一樣在桃園市平鎮區崇德街上的工地交易，我以1000元向被告購買1公克甲基安非他命毒品，我去便利商店購買遊e卡點數1000點，然後晚上6時許交易完成後，我用臉書通訊傳送遊e卡收據及序號給他等語（見他2105卷第43頁至第44頁）。核與被告以其臉書帳號，與證人有如附表編號1、2、3所示之臉書訊息截圖中之通話訊息相符。
㈡卷附臉書通訊軟體「Messenger」通話截圖分別所示：
⒈如被告與李健銘間如附表編號1所示之相關對話內容（即106
年7月27、28日）略為：「被告（下稱被）：你那邊有人要處理嗎，一個一千、81三千五、41五千。馬上有不用等」、「李健銘（下稱李）：81是多少」、「被：4個。41是8」、「李：我只能先一個，再有要等星期六領錢」、「被：嗯嗯，沒關係一樣會多給你一點上次抱歉。我在我都自己接，住在龍岡建寶（健保）局這」…「被：你那是桃園哪」、「李：你能到桃園那，這樣問比較快」、「被：可是要晚點喔。你是要1還是41」、「李：41」…「被：嗯。要出發時載（再）跟你說。能貼個200油錢嗎0000000個確定？（OK手勢圖）」、「李：...」、「被：還是你把81搞反了」、「李：5000了還要我貼油錢。上次你搞我，我不知道浪費多少時間跟油錢在找你...」…「李：我到桃園了（被告錯過了你的來電）」、「被： 恩恩 ，我剛出門」、「李：那你用導航收（搜）尋...長春路47號吧， 萊爾富 ，這樣你會比較近」、「被：恩恩。我先去 楊梅 收一下前（錢）後才有去。要網（往）你那時會在跟你說。你很哈哦。哈。手頭連吃的都沒了？」、「李：很趕時間，吃的還有」（見他字第2105號卷第33頁至第35頁反面）；⒉如附表編號2之相關對話內容（即106年9月20日）為：「被：
00000000000000=2000」、「李：打詳細一點」、「被：一個00000000000000000」、「被：（ 讚圖 ）」、「被：還沒戒掉喔，現在 貴成 這樣哈」、「李：少用而已」、「被：是哦還要媽（嗎）？可是很貴」、「李：你沒號碼嗎，很難找」、「被：你在哪？」、「李：對話截圖」（見同上他字卷第35頁反面至第36頁）；⒊如附表編號3之相關對話內容（即106年10月7日）為：「李：
老大，你很難找，打給我的時間，都是上班時間，還 阿元 在旁邊。手機弄好了，電話殺來」、「被：等我一夏（下），0000000000，我現在手機沒電，等我一夏（下），我設法充電」、「李：我沒有要現在打，下班我在（再）打給你」、「被：（讚圖）恩恩，好。欸欸，我現在軟硬都有，看有沒有人要，下班一併處理」、「被：你幾點要來」、「（被告打臉書電話給李）」、「被：遊e卡」、「被：好了沒。我朋友在等了他要用現今（金）跟我換。這樣你就不用跑來跑去路（了）」、「李：（傳送記載儲值1,000點之卡號、密碼之傳真紙的照片）」、「被： 謝囉 」、「李：繼續工作」、「被：（讚圖）」（見同上他字卷第36頁反面至第37頁）。
㈢詳觀附表編號1之臉書訊息被告提及之「一個1千、81三千五
、41五千」、以及附表編號2被告提及之「81、6500、41、11500」、與附表編號3之臉書訊息被告提及之「我現在軟硬都有」等語，其中「41、81」以及「軟硬」等詞依正常交易經驗判斷尚無從理解係交易何物，無非係因被告與證人間已形成交易毒品之默契而以暗語暗指毒品，且依毒品交易雙方為免遭電話或通訊軟體聯繫監聽或留下跡證，以暗語替代毒品之名稱、數量，所在多有，第二級毒品甲基安非他命多有以「硬的」稱之，且談及毒品重量多用「41、81」分別表示4分之1及8分之1重量單位，此亦有證人於警詢中證述在卷（見他2105卷第44頁），是上開非尋常之通聯內容，無非係為規避檢警追查，實為毒品交易之通聯，益徵上開臉書訊息截圖內容可證被告與證人間就附表編號1、2、3臉書對話內容係為交易毒品之事實。尤其證人分別自106年7月、9月、10月與被告聯繫購毒，相隔月餘，若證人與被告未能成交，豈會三番兩次聯繫被告，又怎能不在之後聯絡時責備，此由證人於編號2尚且抱怨被告很難找一事可見一斑，何況被告已經於第一次承諾將自楊梅收款後轉往到場，第二次被告已經詢問證人所在，第三次證人亦以遊戲點數付款完成，應認被告確與證人完成毒品交易。從而依證人之證言及其與被告臉書帳號通訊軟體對話紀錄，交互審視，證人所言，甚為實在可信。辯護人以非被告臉書帳號，已與被告於偵查中之供述不同，且帳號名稱非中文本名或英文譯名或另行取名所在多有，此部分所辯，無從為被告有利之認定。
二、按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在，且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的。又政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導民眾遠離毒品、媒體報導既深且廣，對於禁絕毒品之政策，應為大眾所熟悉。再政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。況販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、查緝之寬嚴，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等事由，而異其標準，非可一概而論。是販賣之利得並不固定，然縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍為相同。被告三次與證人聯繫，不辭路程前往面交毒品，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定，足認被告係基於營利之意圖而為上開販賣甲基安非他命犯行，洵無疑義。
三、綜上所述，被告所辯均係事後卸飾之詞，顯不足取。本案事證明確，被告上開販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，均堪認定，皆應依法論科。
貳、論罪
一、罪名毒品危害防制條例第4條第2項業於109年1月15日修正公布，並自109年7月15日生效施行。修正前後構件相同但就法定刑部分由「無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」，修正為「無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。」，修正後之規定有期徒刑、罰金刑均加重，故修正前之規定顯較有利於被告，依照刑法第2條第1項本文之規定，應適用修正前之規定。
是核被告就附表編號1、2、3部分所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告於販賣前持有第二級毒品之低度行為，各為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
二、罪數被告所犯上開3罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
參、駁回上訴之理由
一、原審認被告販賣第二級毒品事證明確，並審酌被告為圖個人私利而販賣毒品，嚴重危害社會治安及國民健康，所為誠屬不該、上開各罪之犯罪類型、態樣、手段、所侵害法益、販賣毒品之種類、數量及金額並衡量其責任非難程度、被告犯罪動機、目的、手段、案發時從事木工之生活狀況、品行、國中畢業之智識程度及犯後否認犯行之態度等一切情狀，分別量處如附表編號1、2、3「罪名及主刑」欄所示之刑，並定應執行8年6月。復說明被告上開犯行取得之價金即犯罪所得為5000元、6500元、1000元雖未扣案，仍均應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，對被告諭知沒收，均併諭知於全部或一部不能沒收（本件無不宜執行沒收之情形）時，追徵其價額。又原審就毒品危害防制條例修正未及比較新舊法，然本案適用法律仍為修正前毒品危害防制條例之規定，於判決主旨並無影響，本院經核原判決認事用法尚無違誤，量刑及沒收亦屬妥適，應予維持。
二、被告上訴以臉書訊息截圖均為翻拍照片，與原本證據已屬有別，且應登入李健銘臉書帳號勘驗該臉書訊息；又僅有證人李健銘單一指述，且迄今屢傳未到而嚴重減損其證明力；臉書帳號部分，非被告所有，否認犯罪云云。然證人李健銘於警詢之證述，因其於審判中所在不明而無法傳喚，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要，得為證據；被告與證人李健銘臉書通話訊息，為李健銘所提供又能正確顯現訊息內容，符合最佳證據原則，具有證據能力，且相關證明力之判斷，均經詳析如上；被告於偵查中承認本案臉書通話帳號為其所有在卷，嗣後空言否認亦屬無稽。被告上訴並無理由，應予駁回。
肆、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官葉益發提起公訴，檢察官越方如到庭執行職務。
中華民國110年9月28日
刑事第二十三庭審判長法官許永煌
法官雷淑雯法官吳定亞以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官郭侑靜中華民國110年9月29日附表編號買受人交易時間交易地點交易毒品種類及數量交易金額（新臺幣）罪名及主刑臉書訊息截圖1李健銘106年7月28日晚間11時許桃園市○○區○○路00號頂樓甲基安非他命8公克5,000元曾仁玗犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑柒年陸月。2017年7月27日17:21被告：你那邊有人要處理嗎，一個一千、81三千五、41五千，馬上有不用等證人：81是多少被告：4個、41是8證人：我只能先一個，再有要等星期六領錢被告：嗯嗯，沒關係一樣會多給你一點上次抱歉，我在我都自己接，住在龍岡建寶局這證人：我下班在扣你被告：嗯嗯大蓋幾點證人：但是我也要回家吃飯，八點過吧被告：嗯嗯2017年7月27日20:59證人：剛到家，你有機車嗎2017年7月28日00:27被告：沒欸今天哪做，要先繞來找我嗎2017年7月28日06:36證人：今天中和，所以才問你有沒有機車，不然我會騎到死被告：哇勒，我記得你住新裝欸證人：桃園被告：那先來找我應該沒很遠。龍岡健保局，你倒行看看，太遠就等你下班好了證人：等下班吧被告：恩恩證人：(讚圖)2017年7月28日17:55被告：(讚圖)證人：我一想到要到你那裏就覺得好遠被告：龍岡見保局證人：不然我能拿41了被告：不是富岡證人：你沒辦法借到機車嗎被告：暫時沒有耶你在哪龍岡在中壢證人：現在在高速公路上，要回桃園，給老闆載被告：桃園到中壢應該不遠哈哈證人：遠被告：你那是桃園哪證人：你能到桃園那，這樣問比較快被告：可是要晚點喔。你是要1還是41證人：41被告：恩恩。你家靠進哪我請我姊載證人：桃園夜市被告：興人喔證人：中正路那一個被告： 恩恩恩 證人：你姐會到，是嗎被告：他說那太辣。桃園還有哪證人：所以我說，你能到那啊被告：Bmq你知道嗎證人：不知道那是啥被告：桃園火車站證人：嗯。行被告：嗯。要出發時載（應為再）跟你說。能貼個200油錢嗎0000000個確定（OK手勢圖）證人：...被告：還是你把81搞反了證人：5000了還要我貼油錢。上次你搞我，我不知道浪費多少時間跟油錢在找你..被告：好啦抱歉。這次不會有閃ㄕ我姐在回來載我的路上證人：我也還在高速公路上被告：恩恩2017年7月28日20:34被告：我要過去了還在湖口。證人：你來不及的話，就下次吧。正在大便中...被告：還在等人。我一好就直接開過去證人：再說吧來不及就下次了2017年7月28日22:31被告：(讚圖)剛打完血淋淋現在還在喘看到回我2017年7月29日06:12看到了（見他2105卷第33頁至第35頁反面）2李健銘106年9月20日下午5時許桃園市平鎮區陽明醫院附近7-11超商甲基安非他命4公克6,500元曾仁玗犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑柒年陸月。2017年9月20日13:08被告：00000000000000=00000000年9月20日13:22證人：打詳細一點2017年9月20日13:49被告：一個200081、6500，41、11500被告：(讚圖)被告：還沒戒掉喔，現在貴成這樣哈證人：少用而已被告：是喔還要媽?可是很貴證人：你沒號碼嗎，很難找（見他2105卷第35頁反面至第36頁）3李健銘106年10月7日晚間6時許桃園市平鎮區崇德路某不詳地點之工地甲基安非他命1公克1,000曾仁玗犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑柒年陸月。2017年10月7日17:04證人：老大，你很難找，打給我的時間，都是上班時間，還阿元在旁邊。。手機弄好了，，電話殺來被告：等我一夏0000000000我現在手機沒電，等我一夏，我設法充電證人：我沒有要現在打，下班我在打給你被告：讚圖恩恩好，欸欸我現在軟硬都有看有沒有人要下班一併處理2017年10月7日18:08被告：你幾點要來2017年10月7日18:33(被告打臉書電話給證人)2017年10月7日18:52被告：遊e卡2017年10月7日19:18好了沒。我朋友在等了他要用現今跟我換。這樣你就不用跑來跑去路證人：(傳送照片)被告：謝囉證人：繼續工作被告：(讚圖)（見他2105卷第36頁反面至第37頁）附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。