臺灣桃園地方法院108年度訴字第859號刑事判決

裁判字號：臺灣桃園地方法院108年訴字第859號刑事判決

裁判日期：民國109年02月14日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣桃園地方法院刑事判決108年度訴字第859號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告曾仁玗指定辯護人何威儀律師（義務辯護律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
8年度偵緝字第594號），本院判決如下：
主文 曾仁玗犯 如附表一「罪名及主刑」欄所示之罪，各處如附表一「罪名及主刑」欄所示之刑。應執行有期徒刑捌年陸月。
未扣案犯罪所得新臺幣壹萬貳仟伍佰元沒收之，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
其餘如附表二所示之被訴販賣第二級毒品部分無罪。
事實
一、曾仁玗明知 甲基 安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定列管之第二級毒品，依法不得販賣及持有，竟基於販賣第二級毒品 甲基安 非他命之犯意，分別於附表一編號
1至3所示之交易地點及交易時間，分別販賣如附表一編號
1至3交易毒品種類及數量欄所示之毒品及重量予 李健銘 。
二、案經臺灣臺北地方檢察署檢察官自動簽分偵辦後，呈請臺灣高等檢察署檢察長令轉臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、有罪部分：
壹、證據能力
一、證人李健銘（下稱證人）警詢證述之證據能力：
㈠、按被告以外之人於審判中，因所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3第3款定有明文。惟於有刑事訴訟法第159條之3之情形，被告不能行使詰問，而法院已踐行現行之法定調查程序，給予被告充分辨明之防禦機會時，仍應認合於詰問權之容許例外。法院採用該未經被告詰問之證言，即不得指為違法，最高法院
107年度台上字第2167號刑事判決參照。經查，被告曾仁玗雖聲請傳喚證人到庭對質詰問，惟該證人經本院傳喚、拘提無著，致未能到庭接受交互詰問，有卷內資料可稽（見本院卷第67、69、71、73頁、第101至111頁），是本院顯已善盡促使證人到庭接受詰問對質之義務，且其不到庭亦非可歸責於法院之事由，足認在客觀上有因所在不明、傳喚不到，未能使其於審判中以證人身分到庭具結陳述，並接受詰問之事由，且證人於警詢陳述時係一問一答、證人未直接面對被告，較不受他人干預，且是在距離本案發生之時間較近、記憶尚屬清楚之情況下直接作成，與事實應較接近，又是描述目睹之情形較無時間或動機去編造事實，客觀上應具有較可信之特別情況，並為證明被告犯罪事實存否所必要。是本院認證人警詢之陳述已具備信用性之情況保障及必要性等傳聞法則例外要件而有證據能力，辯護人辯稱證人警詢供述未經對質詰問無證據能力云云（見本院卷第47頁），自不可採。
㈡、次按刑事案件被告對證人（包括共同被告）之對質詰問權，為其訴訟上之基本權利，法院自應予以充分之保障。惟被告不能對證人行使對質詰問權之原因，倘非可歸責於法院，而法院已盡傳喚、拘提證人到庭之義務，因證人行方不明致未能到庭接受被告詰問，且其未對質詰問之不利益業經法院採取衡平之措施，使其訴訟防禦權獲得充分保障者，法院於此情形援用證人未經被告對質詰問之證詞，作為認定被告犯罪事實之證據，尚難指為違法，最高法院106年度台上字第2494號刑事判決參照。而本院於審判期日已就證人警詢及偵訊時之陳述踐行調查證據程序（見本院卷第118頁至第119頁），給予被告充分辯明該證人上開陳述證明力之機會，自與上開證據法則不悖，被告辯稱證人證述未對質詰問，無證據能力云云，亦不可採。
二、本判決所引用之非供述證據部分，與本案待證事實均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力，復於本院審理時，提示並告以要旨，使當事人及辯護人充分表示意見，自得為證據使用。
貳、認定犯罪事實之依據及理由：
一、訊據被告固坦承認識證人，惟矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命予證人之犯行，辯稱：附表一所示之時間地點我都沒有跟他見面，也沒有交易毒品云云。
二、經查，附表一編號1、2、3所示之臉書訊息截圖中之訊息一方為被告之臉書帳號，與證人有如截圖內容之對話，為被告所不爭執，並與證人於警詢中供述大致相符，另有如臉書訊息截圖欄所示之通訊紀錄在卷可查，此部分事實，首堪認定。而被告於上開時間販賣甲基安非他命予證人等情，業據證人經提示附表一編號1、2、3之臉書訊息截圖並於警詢證稱：第一次（意指附表一編號1部分）時間是民國106年
7月27日，我用臉書與被告聯絡，我們在106年7月28日晚上11時許約在桃園市○○區○○路○○號，我的住處頂樓交易甲基安非他命毒品，我用新臺幣（下同）5000元購買8公克甲基安非他命毒品。第二次交易（意指附表編號2部分）我有於106年9月20日晚上5時許在桃園市平鎮區陽明醫院附近的7-11超商（桃園市○鎮區○○路2段）前，用6500元向被告購買4公克甲基安非他命毒品。第四次交易（意指附表一編號3部分）時間為106年10月7日晚上6時許，一樣在桃園市○鎮區○○街上的工地交易，我以1000元向被告購買
1公克甲基安非他命毒品，我去便利商店購買遊e卡點數1000點，然後晚上6時許交易完成後，我用臉書通訊傳送遊
e卡收據及序號給他等語（見他2105卷第43頁至第44頁）。此與附表一編號1、2、3所示之臉書訊息截圖內容大致相符，且附表一編號1之臉書訊息被告提及之「一個1千、81三千五、41五千」、以及附表一編號2被告提及之「81、65
00、41、11500」、與附表一編號3之臉書訊息被告提及之「我現在軟硬都有」等語，其中「41、81」以及「軟硬」等詞依正常交易經驗判斷尚無從理解係交易何物，無非係因被告與證人間已形成交易毒品之默契而以暗語暗指毒品，且依本院職務上已知毒品交易之常情，一般毒品交易，雙方以電話或通訊軟體聯繫交易時避免被監聽或留下證據為警發覺故多以暗語替代毒品之名稱、數量，第二級毒品甲基安非他命多有以「硬的」稱之，且談及毒品重量多用「41、81」分別表示4分之1及8分之1重量單位，此亦有證人於警詢中證述在卷（見他2105卷第44頁），是上開非尋常之通聯內容，無非係為規避檢警追查，實為毒品交易之通聯，益徵上開臉書訊息截圖內容可證被告與證人間就附表一編號1、2、3臉書對話內容係為交易毒品之事實。被告雖辯稱其曾詐欺證人因而取得證人的點數卡，大約1000元價值，兩人間有仇隙關係，然販賣二級毒品係法定本刑有期徒刑7年以上之重罪，難認證人縱曾因為被告詐騙損失約1000元，而對之產生仇恨，竟至誣陷被告入販賣第二級毒品如此重罪。辯護人雖另為被告辯稱：106年7月28日販賣8公克甲基安非他命之價格是5000元何以2個月後於106年9月20日可以以6500元賣
4公克之甲基安非他命等語，然毒品價格本因市場因素浮動，且亦可能係買賣雙方當事人因其他動機所約定，況於附表一編號2之臉書訊息內容被告提到「還沒戒掉喔，現在貴成這樣」等語，更可見附表一編號2之時間甲基安非他命有漲價，因此附表一編號2被告販賣之甲基安非他命較附表一編號1被告所賣之甲基安非他命為貴與臉書訊息語意相符，尚不能因此認定被告無販賣甲基安非他命之行為，併此敘明。
三、另查，甲基安非他命既為法所明禁而取得不易，其販賣價格自屬昂貴，凡為販賣毒品之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定，足認被告係基於營利之意圖而為上開販賣甲基安非他命犯行，洵無疑義。
四、綜上所述，本案事證明確，被告上開販賣第二級毒品甲基安非他命犯行均堪認定，皆應依法論科。
參、論罪科刑：
一、核被告就附表一編號1、2、3部分所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告於販賣前持有第二級毒品之低度行為，各為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開3罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
二、爰審酌被告為圖個人私利而販賣毒品，嚴重危害社會治安及國民健康，所為誠屬不該。並審酌上開各罪之犯罪類型、態樣、手段、所侵害法益、販賣毒品之種類、數量及金額並衡量其責任非難程度、被告犯罪動機、目的、手段、案發時從事木工之生活狀況、品行、國中畢業之智識程度及犯後否認犯行之態度等一切情狀，分別量處如附表一編號1、2、3「罪名及主刑」欄所示之刑，並定其應執行之刑如主文第一項所示，以示懲儆。
肆、沒收部分：
一、經查，被告上開犯行取得之價金即犯罪所得為5000元、6500元、1000元業經本院認定如上，該等價金雖未扣案，仍均應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，對被告諭知沒收，均併諭知於全部或一部不能沒收（本件無不宜執行沒收之情形）時，追徵其價額。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告曾仁玗明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定列管之第二級毒品，依法不得販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，為如附表二之犯行，因認被告另涉犯毒品危害防制條例第4條第
2項之販賣第二級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第155條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第
816號判例要旨參照）。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定。又共犯（指共同正犯、教唆犯、幫助犯）之為證人者，其陳述證詞依刑事訴訟法第156條第2項之規範意旨，自以有補強證據為必要，藉以限制其證據價值；而對向正犯之立為證人，如購買毒品者之指證某人為販毒者，雖非屬共犯證人之類型，但其陳述證言或因有利害關係，本質上已存有較大之虛偽危險性，為擔保其真實性，依上開規定之同一法理，仍應認為有補強證據之必要性。而所謂補強證據，係指該證人之陳述本身以外之別一證據，而與其陳述具有關聯性，並因兩者之相互利用，而得以證明其所指之犯罪事實具有相當程度之真實性者而言（最高法院101年台上字第1251號刑事判決意旨參照）。
三、公訴意旨認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪，無非係以被告之供述、證人之證述及附表二之臉書訊息截圖為其主要論據。訊據被告堅詞否認有何如附表二之販賣第二級毒品犯行，辯稱：我沒有與證人於如附表二所示之時地與證人交易甲基安非他命等語。經查：
㈠、證人雖於警詢中證稱：我有於106年10月3日晚上10時許，於桃園市平鎮區上的工地交易，以1000元遊e卡點數購買1公克甲基安非他命毒品等語。然此次交易情事雖經購毒者即證人之證言證明，依照上開實務見解，此證人之證言或因有利害關係，有較大的虛偽可能而應檢視其他補強證據是否足以使法院認定其證述內容為真實。而上開犯罪事實之補強證據無非為證人與被告之如附表二「臉書訊息截圖」欄所示之內容，然該訊息內容僅提到「3:1給你抽，看要哪種，有就匯給我」等語，尚無其他有關毒品之暗語或者談到交易地點、時間、毒品種類、重量等相關內容，是本院認僅以此通訊內容無法補強證人證述該次交易毒品之各項細節內容，是無從認定被告有於附表二所示之時間、地點販賣甲基安非他命予證人。
四、綜上所述，本案附表二該部分犯行，除購毒者即證人之證述外，復無其他補強證據足以擔保證人於警詢、偵查中證詞之真實性，而檢察官所指之其餘證據，均不足以證明被告有如附表二販賣第二級毒品甲基安非他命之事實，依現有事證，尚無法使本院形成被告有附表二所示販賣第二級毒品犯行之有罪心證，被告之如附表二之犯罪既屬不能證明，按諸前揭說明，自應就被告被訴附表二所示部分為無罪諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第2項，刑法第11條前段、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官葉益發偵查起訴，由檢察官簡志祥到庭執行公訴。
中華民國109年2月14日
刑事第十六庭審判長法官游紅桃
法官黃柏嘉法官蘇品蓁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官陳崇容中華民國109年2月15日附表一┌──┬───┬────┬─────┬───┬───┬────┬────────┐│編號│買受人│交易時間│交易地點│交易毒│交易金│罪名及主│臉書訊息截圖││││││品種類│額（新│刑│││││││及數量│臺幣）││││││││││││├──┼───┼────┼─────┼───┼───┼────┼────────┤│1│李健銘│106年7│桃園市桃園│甲基安│5,000│曾仁玗犯│2017年7月27日││││月28○○○區○○路35│非他命│元│販賣第二│17:21││││間11時許│號頂樓│8公克││級毒品罪│被告：你那邊有人││││││││，處有期│要處理嗎，一個一││││││││徒刑柒年│千、81三千五、41││││││││陸月。│五千，馬上有不用│││││││││等│││││││││證人：81是多少│││││││││被告：4個、41是│││││││││8│││││││││證人：我只能先│││││││││一個，再有要等星│││││││││期六領錢│││││││││被告：嗯嗯，沒關│││││││││係一樣會多給你一│││││││││點上次抱歉，我在│││││││││我都自己接，住在│││││││││ 龍岡 建寶局這│││││││││證人：我下班在扣│││││││││你│││││││││被告：嗯嗯大蓋│││││││││幾點│││││││││證人：但是我│││││││││也要回家吃飯，八│││││││││點過吧│││││││││被告：嗯嗯│││││││││2017年7月27日│││││││││20:59證人：剛到│││││││││家，你有機車嗎│││││││││2017年7月28日│││││││││00:27│││││││││被告：沒欸今天哪│││││││││做，要先繞來找我│││││││││嗎│││││││││2017年7月28日│││││││││06:36│││││││││證人：今天中和，│││││││││所以才問你有沒有│││││││││機車，不然我會騎│││││││││到死│││││││││被告：哇勒，│││││││││我記得你住新裝欸│││││││││證人：桃園│││││││││被告：那先來找我│││││││││應該沒很遠。龍岡│││││││││健保局，你倒行看│││││││││看，太遠就等你下│││││││││班好了│││││││││證人：等下班吧│││││││││被告：恩恩│││││││││證人：(讚圖)│││││││││2017年7月28日│││││││││17:55│││││││││被告：(讚圖)│││││││││證人：我一想到要│││││││││到你那裏就覺得好│││││││││遠│││││││││被告：龍岡見保局│││││││││證人：不然我能拿│││││││││41了│││││││││被告：不是 富岡 │││││││││證人：你沒辦法借│││││││││到機車嗎│││││││││被告：暫時沒有耶│││││││││你在哪龍岡在中壢│││││││││證人：現在在高速│││││││││公路上，要回桃園│││││││││，給老闆載│││││││││被告：桃園到中壢│││││││││應該不遠哈哈│││││││││證人：遠│││││││││被告：你那是桃園│││││││││哪│││││││││證人：你能到桃園│││││││││那，這樣問比較快│││││││││被告：可是要晚點│││││││││喔。你是要1還是│││││││││41│││││││││證人：41│││││││││被告：恩恩。你家│││││││││靠進哪我請我姊載│││││││││證人：桃園夜市│││││││││被告：興人喔│││││││││證人：中正路那一│││││││││個│││││││││被告：恩恩恩│││││││││證人：你姐會到，│││││││││是嗎│││││││││被告：他說那太辣│││││││││。桃園還有哪│││││││││證人：所以我說│││││││││，你能到那啊│││││││││被告：Bmq你知道│││││││││嗎│││││││││證人：不知道那是│││││││││啥│││││││││被告：桃園火車站│││││││││證人：嗯。行│││││││││被告：嗯。要出發│││││││││時載（應為再）跟│││││││││你說。能貼個200│││││││││油錢嗎0000000個│││││││││確定（OK手勢圖）│││││││││證人：...│││││││││被告：還是你把81│││││││││搞反了│││││││││證人：5000了還要│││││││││我貼油錢。上次你│││││││││搞我，我不知道浪│││││││││費多少時間跟油錢│││││││││在找你..│││││││││被告：好啦抱歉。│││││││││這次不會有閃ㄕ我│││││││││姐在回來載我的路│││││││││上│││││││││證人：我也還在高│││││││││速公路上│││││││││被告：恩恩│││││││││2017年7月28日│││││││││20:34│││││││││被告：我要過去了│││││││││還在湖口。│││││││││證人：你來不及的│││││││││話，就下次吧。正│││││││││在大便中...│││││││││被告：還在等人。│││││││││我一好就直接開過│││││││││去│││││││││證人：再說吧│││││││││來不及就下次了│││││││││2017年7月28日│││││││││22:31│││││││││被告：(讚圖)│││││││││剛打完血淋淋現在│││││││││還在喘看到回我│││││││││2017年7月29日│││││││││06:12看到了（見│││││││││他2105卷第33頁至│││││││││第35頁反面）││││││││││├──┼───┼────┼─────┼───┼───┼────┼────────┤│2│李健銘│106年9│桃園市平鎮│甲基安│6,500│曾仁玗犯│2017年9月20日││││月20日下│區陽明醫院│非他命│元│販賣第二│13:08││││午5時許│附近7-11超│4公克││級毒品罪│被告：6500│││││商│││，處有期│12000││││││││徒刑柒年│2000││││││││陸月。│1=2000│││││││││2017年9月20日│││││││││13:22│││││││││證人：打詳細一點│││││││││2017年9月20日│││││││││13:49│││││││││被告：一個2000│││││││││81、6500，41、│││││││││11500│││││││││被告：(讚圖)│││││││││被告：還沒戒掉喔│││││││││，現在貴成這樣哈│││││││││證人：少用而已│││││││││被告：是喔還要媽│││││││││?可是很貴│││││││││證人：你沒號碼嗎│││││││││，很難找│││││││││（見他2105卷第35│││││││││頁反面至第36頁）│││││││││││││││││││├──┼───┼────┼─────┼───┼───┼────┼────────┤│3│李健銘│106年10│桃園市平鎮│甲基安│1,000│曾仁玗犯│2017年10月7日││││月7○○○區○○路某│非他命││販賣第二│17:04││││間6時許│不詳地點之│1公克││級毒品罪│證人：老大│││││工地│││，處有期│，你很難找，打給││││││││徒刑柒年│我的時間，都是上││││││││陸月。│班時間，還 阿元 在│││││││││旁邊。。手機弄好│││││││││了，，電話殺來被│││││││││告：等我一夏│││││││││0000000000我現在│││││││││手機沒電，等我一│││││││││夏，我設法充電證│││││││││人：我沒有要現在│││││││││打，下班我在打給│││││││││你被告：讚圖恩恩│││││││││好，欸欸我現在軟│││││││││硬都有看有沒有人│││││││││要下班一併處理│││││││││2017年10月7日│││││││││18:08│││││││││被告：你幾點要來│││││││││2017年10月│││││││││7日18:33│││││││││(被告打臉書電│││││││││話給證人)│││││││││2017年10月7日│││││││││18:52│││││││││被告：遊e卡│││││││││2017年10月7日│││││││││19:18│││││││││好了沒。我朋友│││││││││在等了他要用現今│││││││││跟我換。這樣你就│││││││││不用跑來跑去路│││││││││證人：(傳送照片│││││││││)│││││││││被告：謝囉│││││││││證人：繼續工作│││││││││被告：(讚圖)│││││││││（見他2105卷第36│││││││││頁反面至第37頁）││││││││││││││││││││││││││││└──┴───┴────┴─────┴───┴───┴────┴────────┘
附表二（無罪部分）┌──┬───┬────┬─────┬───┬────┬────┬───────┐│編號│買受人│交易時間│交易地點│交易毒│交易金額│罪名及主│臉書訊息截圖││││││品種類│（新臺幣│刑│││││││及數量│）││││││││││││├──┼───┼────┼─────┼───┼────┼────┼───────┤│1│李健銘│106年10│桃園市平鎮│甲基安│1,000│無罪│2017年10月3日││││月3○○○區○○街某│非他命│││18:18││││間10時許│不詳地點之│1公克│││被告：(讚圖)│││││工地││││兄弟3:1給你抽│││││││││看要哪種都好我│││││││││盡量，我錢不夠│││││││││用手頭緊緊│││││││││證人：(傳送圖│││││││││片)│││││││││被告：有就匯給│││││││││我│││││││││證人：好│││││││││被告：(讚圖)│││││││││2017年10月4日│││││││││12:08│││││││││被告：(讚圖)│││││││││你那個要軟喉糖│││││││││的朋友呢│││││││││證人：我沒回去│││││││││過│││││││││2017年10月4日│││││││││22:35│││││││││被告：(讚圖)│││││││││2017年10月5日│││││││││11:11│││││││││證人用臉書打電│││││││││話給被告未接│││││││││（見他2105卷第│││││││││36頁）│││││││││││││││││││└──┴───┴────┴─────┴───┴────┴────┴───────┘