裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第1755號刑事判決
裁判日期：民國97年08月20日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第1755號上訴人即被告甲○○選任辯護人 何啟熏 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院96年度訴字第1824號，中華民國97年2月29日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署96年度偵字第4104號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○犯如附表所示等罪，均累犯，各處如附表所示之刑，如附表所示犯罪所得之財物沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，扣案之第二級毒品甲基安非他命（驗餘淨重計拾陸點陸柒公克）沒收銷燬之，包裝袋貳拾柒個、電子秤壹個、夾鍊袋伍佰個均沒收。應執行有期徒刑拾伍年，如附表所示犯罪所得之財物沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，扣案之第二級毒品甲基安非他命（驗餘淨重計拾陸點陸柒公克）沒收銷燬之，包裝袋貳拾柒個、電子秤壹台、夾鍊袋伍佰個均沒收。
事實
一、甲○○意圖營利，先向不詳人處購入第二級毒品甲基安非他命（下稱甲基安非他命），再於附表所示時間、地點販賣 戎敬瑋 甲基安非他命，每次新臺幣（下同）五千元，共計二萬元（數量詳如附表所示）。嗣於九十六年一月二十八日晚間九時五十分許，在桃園縣中壢市○○路○○○巷○○號一樓為警查獲，並扣得甲○○販賣所餘之甲基安非他命二十七包（驗餘淨重合計十六點六七公克，空包裝重計六點一九公克），及甲○○所有供販賣毒品所用之電子秤一臺、夾鍊袋五百個等物。
二、案經桃園縣政府警察局中壢分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：被告甲○○雖稱：九十六年二月二十七日警詢係遭警恐嚇，始坦承販賣戎敬瑋毒品。然經原審訊問何謂警察「恐嚇」，被告供稱：因警察在車上告訴我，若不老實講，檢座說警察要對我怎樣都可以，且警察拿戎敬瑋筆錄給我看後，當我說「硬的」是指「鎮暴彈」時，警察就口氣很兇地叫我配合，我內心推測警察可能對我怎樣，所以感覺害怕，實際上警察並沒有對我怎樣，所指「恐嚇」，就是這個經過等語（見原審訴字卷第七四至七五頁）。依被告所稱，本件承辦警員係以提示證據方式，兼以訊問技巧，以突破被告心防，使被告據實陳述，自無使用強暴、脅迫、利誘等不正方法取供情形。再證人即製作被告九十六年二月二十七日警詢筆錄之警員 林俊材 於原審亦證稱：筆錄記載內容均與被告陳述內容相符，於詢問被告前及詢問時均未對被告施以強暴、脅迫、利誘等不正方法等語（見原審訴字卷第七三頁）；且被告於偵查中供稱：警員並無刑求脅迫，警詢所言實在，同意作證據等語。足見被告於該次警詢係出於自由意志陳述，自有證據能力。
二、訊據被告矢口否認有販賣甲基安非他命之犯行，辯稱：係與戎敬瑋係合資購買安非他命，警詢自白販賣戎敬瑋毒品，係因遭警脅迫所致等語。惟查：
（一）被告於九十六年二月二十七日警詢供稱：與戎敬瑋係好友，戎敬瑋知道我有施用安非他命的習慣，當戎敬瑋也開始施用安非他命後，便會向我調安非他命，只要身上有，便會告訴戎敬瑋，戎敬瑋便會來桃園縣八德市○○路○○巷○○號六樓我的住處向我拿安非他命，我是以本錢賣他，並沒有賺戎敬瑋的錢，戎敬瑋向我買過五、六次，九十五年九月一日十九時二十四分我與戎敬瑋電話中這段談話，是戎敬瑋要向我買安非他命，和戎敬瑋都簡稱安非他命是「硬的」等語（見偵字第六九六二號卷第四六至四七頁）。而被告於警詢係在自由意志下陳述，業如前述。足見被告於警詢已坦承有販賣戎敬瑋甲基安非他命之事實。
（二）被告於偵查中改稱：有兩次是以原價一公克五千元賣給戎敬瑋，是直接帶戎敬瑋向朋友「鐵皮」購買，不是直接賣給他，後來戎敬瑋說槍擊案出事手頭較緊，就無償請他施用等語（見同上偵查卷第六一頁）。被告於偵查中就與戎敬瑋間毒品往來情形，既與警詢所稱不一，復與證人戎敬瑋於偵查中所證情節全不相符，自無可信。
（三）證人戎敬瑋於偵查中結稱：自九十五年六、七月起每月固定向甲○○買安非他命，地點都在甲○○八德茄苳國小附近家裡，每月一次，每次都買一包五千元，甲○○說是一克，我是因為鬥狗比賽，所以買毒品給狗吃，使狗興奮；我都是先用女友０九二五或０九一八號開頭的電話打甲○○的行動電話聯絡，再去他家找他；九十五年六、七、八月都是月初去向甲○○買安非他命，0000000000號行動電話於九月一日晚上七時二十四分之監聽譯文是我與甲○○的通話內容，當晚八、九點時，我向甲○○買五千元安非他命；去買安非他命，是甲○○親自交給我等語（見同上偵查卷第五六至五七頁、第七八至七九頁）。而戎敬瑋指證九十五年九月一日毒品交易部分，並有戎敬瑋所使用之0000000000號行動電話於九十五年九月一日晚間七時二十四分與被告所使用之0000000000號行動電話通話之監聽譯文、通訊監察書及遠傳電信股份有限公司所回覆之用戶基本資料在卷為憑（見同上偵查卷第二四至二七頁、第七五至七六頁）；且被告於警詢及原審供稱：與戎敬瑋並無仇怨，係好朋友關係等語（見同上偵查卷第四頁及原審訴字卷第九五頁）。則戎敬瑋既與被告為好友關係，自無甘冒偽證罪責，虛構向被告購買甲基安非他命之必要，所為證言，應屬實情。
（四）雖證人戎敬瑋於警詢指稱：九十五年六月間開始向被告買安非他命，每月買二次，每次五千元買一克，直到九十五年九月七日為止共購買七次，都事先用0000000000號行動電話打被告0000000000號電話，約好時間到桃園縣八德市○○路○○○巷○○○號六樓被告家中等語；及至偵查中證稱：自九十五年六、七月起每月固定向甲○○買安非他命，都在甲○○八德茄苳國小附近家裡，每月一次，每次都買一包五千元，甲○○說是一克，我都是先用女友０九二五或０九一八號開頭的電話打甲○○的行動電話聯絡，再去他家找他；九十五年六、七、八月都是月初去向甲○○買安非他命，0000000000號行動電話於九月一日晚上七時二十四分之監聽譯文是我與甲○○的通話內容，當晚八、九點時，我向甲○○買五千元安非他命等語。戎敬瑋於警詢、偵查中就向被告購買甲基安非他命次數雖有不同，然所稱向被告購買時間（九十五年六月至九月）、地點（桃園縣八德市○○路○○巷○○號六樓被告家）、數量（以五千元購買一克）等基本事實，均相符合，自不能以戎敬瑋警詢、偵查所稱購買次數不一，即認戎敬瑋於偵查中指證為不實。惟就戎敬瑋向被告購買安非他命之次數部分，則以偵查中指證較有利於被告，依罪疑唯輕原則，應認被告每月販賣戎敬瑋一次，共計四次。
（五）雖戎敬瑋於原審改稱：被告於九十五年七月間有一次要買安非他命，但錢不夠，我就拿了五、六萬元給他，當天晚上，被告沒錢還給我，就拿安非他命給我，九十五年八月時，有一次請我的員工 彭曉玲 向被告拿安非他命及海洛因，我不知道彭曉玲有沒有拿錢給被告，另外有一次我去被告家，把錢交給被告，被告出去外面把安非他命帶回來，九十五年六月間是否有請被告幫我找安非他命，我不記得了；九十五年九月一日十九時二十四分我與被告通話中，提到「硬的」是指安非他命，但後來我去被告家沒有碰到人，所以該次沒有向被告拿到安非他命等語（見原審訴字卷第七六至八十頁）。惟與警詢、偵查中所稱均有不合，已難採信。再戎敬瑋於原審另稱：在偵查中說於九十五年
六、七、八月間及九月一日向被告購買安非他命，是因為我因槍擊案被抓時，我認為是甲○○出賣我，我很生氣，所以就說是向被告買安非他命，但聽警員林俊材剛剛作證時說是因為監聽我的電話而得知我涉及槍擊案件，我才知道我被抓與被告無關等語（見原審訴字卷第七九、八二、八七頁）。然證人即警員林俊材於原審證稱：本案係經由監聽戎敬瑋之行動電話，始發現被告與戎敬瑋之間的毒品交易等語（見原審訴字卷第七十四頁）。則警員林俊材於原審作證時，既未提及戎敬瑋槍擊案件如何查獲，戎敬瑋豈能於聽聞林俊材證詞後，即知誤認槍擊案係遭被告所出賣，並於原審為有利於被告之證詞？益見戎敬瑋於原審翻異證詞，要屬迴護被告之詞，殊無可信。
（六）本件因被告於偵查、審理中否認有販賣犯行；而於警詢亦稱未賺取差價，致無法認定被告販賣之利得。然販賣安非他命係違法行為，非可公然為之，不論是何種包裝之毒品，均可任意分裝增減份量，而每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動調整。販賣之利得，除經坦承犯行，或價格、數量俱臻明確外，委難察得其情，惟販賣之人從價差或量差之中牟利方式雖異，意圖營利之非法販賣行為則一。且被告與戎敬瑋並非至親好友，豈會甘冒檢警查緝風險，多次販賣戎敬瑋甲基安非他命，衡情必然係基於營利意圖無疑。事證明確，被告犯行堪以認定。
（七）被告於九十六年一月二十八日晚間九時五十分許，在桃園縣中壢市○○路○○○巷○○號一樓，為警扣得二十七包白色晶體，電子秤一臺、夾鍊袋五百個，有扣押筆錄在卷為憑，並有該等物品扣案可證。而該二十七包白色晶體送內政部警政署刑事警察局及法務部調查局鑑定結果，確含有第二級毒品甲基安非他命成分（驗餘淨重合計十六點六七公克，空包裝重計六點一九公克），有內政部警政署刑事警察局九十六年四月十二日刑鑑字第０九六００四五六一五號及法務部調查局九十七年六月三十日調科壹字第０九七００二五七四七０號鑑定書在卷可憑。雖被告另稱：查扣之甲基安非他命、電子秤一臺、夾鍊袋五百個等物均係綽號「 阿張 」（音譯）之人所有等語。惟警方查獲上開物品之地點桃園縣中壢市○○路○○○巷○○號一樓係被告友人代為租賃居住之處所，已據被告於九十六年一月二十八日警詢及偵查中自承無訛（見九十六年度偵字第四一０四號卷第十四至十五頁、第四九頁）；證人即警方查獲時在場之房屋仲介人員 胡頌珠 亦於偵查中證稱：前往該處係為找被告之妻 陳秋花 談貸款之事等語（見同上偵查卷第三二頁），顯見查獲處所確為被告與其妻時常出入、居住之處所。參以被告就扣案物品先稱：係綽號「阿張」之人帶到查獲處所，準備要販賣給我與 王偉竹 等語（見同上偵查卷第四九頁）；旋又改稱：查獲處所係「阿張」所居住，我到該處要找「阿張」買毒品，扣案物品係何人所有，我忘記了等語（見同上偵查卷第八一至八二頁），對於單純之親身經歷事實，竟先後陳述不一，殊無可信。扣案之甲基安非他命等物品，均係被告所有並供販賣所用之物甚明。另扣案之白色晶體係甲基安非他命，而戎敬瑋則稱向被告購買安非他命，當係不知「安非他命」及「甲基安非他命」區別所致，尚無礙於被告販賣甲基安非他命之犯行。
三、
（一）核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。被告持有甲基安非他命之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又附表編號二至四所示被告販賣戎敬瑋甲基安非他命三次犯行，均為九十五年七月一日刑法修正施行後所為，自無連續犯之適用。再刑法上集合犯，係指行為之本質上，具有反覆、延續實行複次作為之特徵，經立法特別歸類，使成獨立之犯罪構成要件行為態樣，雖有複次作為，仍祇成立一罪。又所稱接續犯，係指數個在同時同地或密切接近之時地，侵害同一法益之行為，因各舉動之獨立性極為薄弱，社會通念認為無法強行分開，乃將之包括視為一個行為之接續進行，給予單純一罪之刑法評價。此種實質上一罪之集合犯及接續犯，與裁判上一罪之連續犯，其相異者，係在於連續犯侵害同一法益之數行為，各具獨立性，客觀上並認為其間存有時間上之差距，乃認係出於一個概括之犯意，為期訴訟經濟，擬制為一罪。九十五年七月一日起施行之修正刑法，已將連續犯及其性質類似之常業犯規定悉予刪除，考其立法旨趣，係因對於多次原可獨立評價之行為，僅論以一罪，不無鼓勵犯罪之嫌，亦與國民對於法律之感情相悖。是就集合犯及接續犯之觀念，於判斷時，自不能無限擴張，除仍應受社會通念之支配外，尤應注意其公平性、合理性，使與經驗法則、論理法則及比例原則等一般法律適用之原理原則相適合，否則即與修法精神不符（最高法院九十六年度臺上字第七八七號判決要旨參照）。而於九十五年七月一日刑法修正施行前，無論實務與理論，一向認為販賣毒品完畢，犯罪即屬成立，犯行具有獨立性，本質上並不具有反覆、延續實行複次作為之特徵，或侵害同一法益行為之各舉動之獨立性極為薄弱，社會通念認為無法強行分開之情況。故修法前基於概括犯意，多次販賣毒品，認係成立連續犯，從無依接續犯或常習犯、集合犯所謂包括一罪論處之例。則於刪除連續犯規定後，自不得無限擴大包括一罪之範圍，以免輕縱而有違當初之修法意旨，亦與國民對於法律之感情相悖，自應分論併罰；修正前、後之行為亦應併罰之。被告前後四次如附表所示之販賣行為，犯意各別、行為互殊，應分論併罰。
（二）按被告行為後，刑法第四十七條雖有修正，然被告於受有期徒刑之執行完畢，五年內故意再犯有期徒刑以上之罪，無論依修正前第四十七條或修正後第四十七條第一項之規定均構成累犯，即無有利或不利之情形，於刑法修正施行後法院為裁判時，無庸為新、舊法之比較（最高法院九十七年第一次刑事庭會議決議）。被告前因妨害風化等案件，經本院分別判處有期徒刑四月、五月。再因麻醉藥品管理條例、竊盜等案件，經臺灣桃園地方法院分別判處有期徒刑八月、五月確定；前開各罪經定應執行有期徒刑一年六月。又因麻醉藥品管理條例、藥事法等案件，經本院分別判處有期徒刑八年、七月及十月，並定應執行有期徒刑九年確定。迨至八十七年六月十一日假釋出監，復經撤銷假釋，及至九十四年五月二十一日縮刑期滿執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可參，被告執行完畢後，五年內故意再犯本件四項有期徒刑以上之罪，均為累犯，並分別就附表編號一部分，依修正前第四十七條前段，附表編號
二、三、四部分，依修正後第四十七條第一項規定，均加重其刑。惟販賣第二級毒品罪之法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重，僅就有期徒刑及得併科之罰金刑部分加重其刑。
四、原審就被告論罪科刑，固非無見。惟被告本件犯罪所得財物，依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定應諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，原審於主文僅諭知「如附表所示犯罪所得之財物如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之」，漏未宣告沒收，尚有未當。被告上訴，否認犯罪，固無理由，惟原判決既有可議，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告平日素行，犯罪之動機、目的、手段、次數，為謀私利，多次販賣毒品供人施用，戕害他人健康，危害社會治安非輕，及犯罪後態度等一切情狀，各量處有期徒刑七年二月，並定應執行刑。按刑法第五十一條第五款規定於九十四年二月二日修正公布，並於九十五年七月一日施行，提高多數有期徒刑合併定應執行之刑不得逾三十年。而修正前刑法第五十一條第五款關於「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。
但不得逾二十年」之規定，既經修正為「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年」，比較新舊法結果，自以修正前規定較有利於被告。本件被告所犯四罪，其中事實一部分係於刑法修正施行前犯之；事實二、三、四部分則於修正施行後所為。而本件於裁判時，刑法第五十一條第五款既有修正，並以修正前規定較有利於被告。且被告所犯數罪中有於修正前所犯，自亦屬被告犯罪後法律變更，依刑法第二條第一項前段規定，應依修正前刑法第五十一條第五款定應執行之刑。
被告販賣甲基安非他命所得二萬元，應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。扣案之甲基安非他命（驗餘淨重合計十六點六七公克），係查獲之第二級毒品，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，沒收銷燬之；扣案包裝袋二十七個、夾鍊袋五百個、電子秤一臺等物，為被告所有供本件販賣毒品犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收。至另扣案之第二級毒品大麻（淨重二點八六公克），並無證據證明與本件被告販賣甲基安非他命犯行有關，檢察官亦未起訴，本院自無從審理，應由檢察官另行處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項、刑法第2條第1項前段、第11條、第47條第1項、修正前刑法第47條前段、修正前第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。
中華民國97年8月20日
刑事第四庭審判長法官沈宜生
法官周煙平法官陳國文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官楊麗娟中華民國97年8月20日附錄本案論罪科刑之法條：
毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
附表：
┌──┬────────┬───────┬───────┬────┬─────┐│編號│時間│交易地點│販賣數量及犯罪│觸犯罪名│所處刑度│││││所得財物│││├──┼────────┼───────┼───────┼────┼─────┤│1│九十五年六月初某│桃園縣八德巿茄│重量約一克之第│毒品危害│有期徒刑七│││日│苳路九三巷二五│二級毒品甲基安│防制條例│年二月││││號六樓│非他命，甲○○│第四條第││││││得款新臺幣（下│二項││││││同）五千元│││├──┼────────┼───────┼───────┼────┼─────┤│2│九十五年七月初某│同上│同上│同上│同上│││日│││││├──┼────────┼───────┼───────┼────┼─────┤│3│九十五年八月初某│同上│同上│同上│同上│││日│││││├──┼────────┼───────┼───────┼────┼─────┤│4│九十五年九月一日│同上│同上│同上│同上│││晚間八時許│││││└──┴────────┴───────┴───────┴────┴─────┘