最高行政法院88年度判字第3638號判決

裁判字號：最高行政法院88年判字第3638號判決

裁判日期：民國88年10月07日

裁判案由：證券交易法

行政法院判決八十八年度判字第三六三八號
原告乙○○訴訟代理人 陳清秀 律師複代理人甲○○被告財政部證券暨期貨管理委員會右當事人間因證券交易法事件，原告不服行政院中華民國八十七年六月十五日台八十七訴字第二九八一六號再訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左︰
主文原告之訴駁回。
事實緣世界證券投資顧問股份有限公司（下稱世界投顧公司）於八十五年八月二十六日經檢舉利用電話語音及舉辦演講方式違法推介股票，案經被告於八十五年十一月二十九日派員至該公司查核，發現其與客戶往來均採用郵政劃撥、電話及傳眞機等聯絡，客戶繳費後，依郵局繳費紀錄作為服務期限之依據，並未與客戶訂定書面委託契約，有違證券投資顧問事業管理規則（下稱投顧管理規則）第十一條第一項之規定。又該公司研究員即原告八十五年八月十四日於房金衛有線電台「戰勝股市」節目中，以不實資料作投資上判斷，鼓勵投資人買賣特定股票，有違同規則第十條第四款規定，乃依證券交易法第十八條之一、第五十六條及第六十六條規定，以八十六年二月十九日台財證㈣字第○○七七○號函處世界投顧公司自八十六年三月一日起至八十六年五月三十一日止停止營業三個月，並命其解除原告之職務。原告提起訴願、再訴願，均遭決定駁回，遂提起行政訴訟。茲摘敍兩造訴辯意旨如次：
原告起訴意旨及補充理由略謂：一、被告指稱原告主張八十三年度所得非受僱之薪資，且金額僅新台幣（下同）六萬元，與實際不符，堅持認定該項所得為薪資所得，並進而為原告該段時期有受僱之推論。然原告所稱六萬元部分，係指八十二年度申報之所得（被告認定原告於八十二年起即擔任研究員之職務，所引非僅八十三年度之扣繳憑單，尚有八十二年度之扣繳憑單，而八十二年度之所得為演講費用，被告就此部分未為爭執，顯示承認非薪資所得，依此適足以證明原告申報認可研究員時記載自八十二年元月起任職明顯誤寫），而八十三年度之所得則為顧問車馬費，亦非薪資所得，此由原告此後無相同所得，亦未投勞保等事項可證，並有世界投顧公司聘書及合約書可參。被告自不能引取得該職務前之事由，處分解除事由發生後原告取得之職務。至於原告申報任職研究員之申報書上填寫自八十二年一月擔任現職，純屬筆誤，有八十二年八月被告將原告移送法辦書函可證。二、原告之所以向被告申報認可研究員，係因被告於八十五年九月十七日以（八五）台財證（四）第○二九八六號函，命令世界投顧公司於八十五年九月三十日前申報原告研究員之職務，世界投顧公司及原告為免糾紛，乃依該函之指示前去申報，豈料世界投顧公司於八十五年九月十七日申報，翌日取得研究員身分後二月間，即遭被告處分解除原告之職務等，令人不禁懷疑被告設局陷害原告，被告之行為毫無誠信可言。又被告原處分認原告違反證券交易法第一百七十四條第一項第六款，嗣又答辯稱原告仍違反投顧管理規則第十條第四款，難謂無悖誠實信用及信賴保護之原則。三、被告處分解除原告研究員職務之主要理由，為其認定原告「依據不實之資料．．．」作投資上判斷，並鼓勵投資人為買賣之行為。經原告循申訴、訴願、再訴願等程序尋求救濟，均遭行政機關以其對「依據不實之資料」之事實於行政上有獨立判斷之權利，罔顧法院不起訴處分之專業認定，強加入罪，硬為解除原告職務之處分，違法之實已無庸置疑。唯被告顯知其上開判斷於法無據，乃於本件訴訟中改口其處分仍符合「足以使人誤認之宣傳」之情事，認其處分無違法之處。然本件迄今未見有何投資人因此誤信何事﹖並遭受何等之損害﹖被告認定事實之經驗法則從何而來，令人質疑﹖而原告於電上所為論述均擇要說明，為使投資人能有詳細之評估均同時舉出資料來源，足以供投資人為詳細完整之判斷，何來使人誤認之情事﹖原告於節目開始及結尾皆有明顯且大幅字幕表明「以上言論僅供參考」，均不足以使人誤認，諸此，原告無依據不實資料為投資上判斷之事，更無使人誤認之情，被告所為處分毫無憑據，有違依法行政之最高指導原則。退一步言，縱如被告所稱原告雖不構成以不實之資料為投資上判斷之情事，仍該當使人誤認之情事，唯行政裁量尚應依情節輕重比例為之，原告無依據不實之資料為判斷之情事，僅因說明上尚有未盡（原告無疏失之處，前已敍明，此處係以鈞院採信被告之答辯為前提所為之說明），即為解除原告職務之處分，裁量權顯有濫用之處，依行政訴訟法第一條第二項之規定，其所為之處分應以違法論。四、原告八十五年八月十四日於房金衛有線電台「戰勝股市」節目中之行為，並不該當證券交易法第一百七十四條第六款及投顧管理規則第十條第四款：㈠原告於有線電中就三富汽車股份有限公司（下稱三富公司）所為分析，係依據公開發行之報章雜誌，並非依據不實資料：⑴、證券交易法第一百七十四條第六款規定「就發行人或某種有價證券之交易，依據不實之資料，作投資上之判斷，而以報刊、文書、廣播、電影或其他方法表示之者，處五年以下有期徒刑，拘役或科或併科二十萬元以下罰金」，又投顧管理規則第十條第四款規定「為虛偽、欺罔或其他足使人誤信之宣傳。」此二法條均以行為人之虛偽不實資料之提供為該當犯罪或違章行為之構成要件要素。⑵、原告八十五年八月十四日於電節目中之證券分析，認為「三富汽車之淨值應有十九．四元，土地資產將近有六萬坪，是標準的資產股」等語，均係依據公開發行之報章雜誌所作成，並非依據「不實資料」或「虛偽宣傳」。例如八十五年七月二日工商時報第二十二版「三富汽車目前所有土地資產包括，台中工業區二個廠房價值約十億元以上、中港路台中廠價值約十四億元左右、大肚廠價值約十億元左右、王田廠價值約二億元左右以及台北南港、土城松江路大樓等總價值約三億元左右，上述資產合計價值約在四○億元上下。」八十五年七月二十日工商時報第二十三版「三富：市場實戶藉公司將辦理增資，以及傳聞 王永慶 將介入三富等題材作多，使得該股在過去九個交易日中，出現八個交易日收紅的強勢情形。」，且原告於節目中表示三富公司將因台塑集團介入而出現上漲行情部分，亦於八十七年七月三十日實現（亦即台塑集團與之訂立買賣部分廠房合約）（參考八十七年七月三十一日經濟日報第十三版）。可證明原告於有線電上所為分析並非依據不實資料或為虛偽宣傳，故不該當證券交易法第一百七十四條第六款投顧管理規則第十條第四款事由。被告自不得依證券交易法第五十六條命令解除原告研究員職務。㈡、上市股票之合理價格，依我國財務會計準則公報第五號規定，應以市價為準，而非被告認定之淨值：⑴、依中華民國會計研究學會公布之財務會計準則公報第五號規定，上市公司因有明確市價，短期投資應依「成本與市價孰低法」評價。一般短期投資上市公司之合理股價應以「市價」為標準。因投資人從股票投資所能賺得之收益，不外每期收到之股利及出售股票時超過成本之增值（或售價低於成本時之損失）。股票所代表之股東權益若有變動，當會反應於股票市價中。故上市公司之合理股價應以市價為準，而非資產重估及土地鑑價前之公司資產總額（即被告引用之公司淨值）（參見證券暨期貨發展基金會出版之財務分析，第一三三頁）。⑵、三富公司八十五年八月四日至八十五年九月一日間之每週收盤價分別為一八．五○元、二二．一○元、二四．六○元、一九．四○元、二一．三○元，足見其市價與原告於八十五年八月十四日所為分析相距不遠。而被告以八十二年之八十四年之淨值六．五元作為認定原告「依據不實資料為虛偽、欺罔宣傳」之依據，與我國財務會計準則公報不符，顯屬不當。且被告為職掌證券投資信託事業及證券投資顧問事業之主管機關，對現行股票公開交易市價上之合理股價如何認定，應本於主管機關對當時目的事業之市價給予合理、合乎行情之認定，始能昭人信服。㈢、證券投資分析人員之工作範圍及性質，應具有部分不受審查之「判斷餘地」存在：⑴、證券分析人員之工作內容依據財政部七十七年十二月九日發布之（七七）台財證三字第○九五六四號函令，為「對證券投資有關事項提供研究分析意見或建議、出版或證券投資講授。」財政部為證券投資人員之主管機關，其對證券投資人員界定之業務範圍，應屬證券投資人員之法定權責範圍，證券分析人員得於此範圍內從事業務執行。⑵、法令既賦與證券分析人員得就證券投資事項提供「研究分析意見」，則在此範圍內必及分析人員之主觀意見及判斷結果，此乃工作性質不得不使然。為使證券分析人員之業務得以推展，必須賦與分析人員不受其他機關干之「判斷餘地」，否則，主管機關之意見及認定即可代替證券分析人員，而不須分析人員存在。⑶、賦與證券分析人員分析股票時具「判斷餘地」概念，或可由「預測決定」出發。此種預測決定係對於未來事實之預測，由過去已存在且已知悉之事實，根據經驗法則，推論將來事實關係（蓋然性）之發生。承認此種「預測決定」之判斷餘地，係根源於證券分析人員業務之先天性因素，故主管機關之審查權限應受限制，僅得就是否依據錯誤之事實所為分析、是否未遵守一般經驗法則或論理法則為判斷。⑷、本案原告所為分析，依前述係以公開發行之報章雜誌為依據，並非基於錯誤不實資料，且亦未違反一般之經驗法則與論理法則（台塑集團嗣後的確收購三富公司資產），故主管機關應賦與原告某程度之「判斷餘地」，未可以其主觀立場代替分析人員意見。五、原處分認定事實與司法機關不同，亦違反行政法院判決意旨：㈠被告指稱原告違反證券交易法第一百七十四條第六款及投顧管理規則第十條第四款之事實，業經台北地檢署以八十六年偵字第五一一四號不起訴處分書為不起訴處分在案，指明原告於八十五年八月十四日就三富公司所為之分析，既係基於八十五年七月六日財訊快報第八版、財星週刊第九九四期（八十五年六月三十日至同年七月六日）、八十五年七月二十六日財訊第八版、八十六年二月十四日、二十五日金錢時報等剪報影本作成，故原告所作之判斷並非依據其自己故意捏造不實之資料，經核與證券交易法規定之要件尚有未合，此外復無其他積極證據足資證明本案原告犯罪，故檢察官為不起訴處分。㈡、司法機關認定事實時所得利用之資源顯較行政機關豐富，且其適用程序亦較行政機關嚴謹。當事人之同一行為既已經司法機關認定並不該當違法行為之構成要件要素，基於前述理由及機關間彼此尊重原則，應拘束行政機關之事實判斷，故行政機關應不得再以原告違反證券交易法第一百七十四條第六款，命令解除原告研究員職務。㈢、行政法院三十二年判字第十八號判例亦指出：「司法機關所為之確定判決，其判決中已定事項，若在行政上發生問題時，則行政官署不可不以之為既判事項而從其判決處理，此為行政權與司法權分立之國家一般通例。」其中所謂既判事實，乃指就特定之事實，已可依判決主文或理由予以確定者而言。故在有司法機關確定判決之情形，行政機關之事實認定權限即應受限制。原告之行為並無違反證券交易法第一百七十四條第六款，業經司法機關確定，被告即不得再以原告違反證券交易法第一百七十四條第六款命令解除原告研究員職務。否則，即有違背機關間權力尊重原則。六、被告以原告違反證券交易法第一百七十四條第六款、投顧管理規則第十條第四款及財政部八十五年二月二十九日（八五）台財證（四）第○○五九五號函令，作為科處原告命令解除職務之依據。此三種法律、命令所用文字或有不同，然其規範行為係屬同一，均在禁止行為人利用公開媒體、虛偽不實資料達到干與股市之目的。其中證券交易法第一百七十四條第六款部分業經台北地檢署以不起訴處分確定在案，肯認原告行為不該當證券交易法第一百七十四條第六款事由，基於前述投顧管理規則第十條第四款及（八十五）台財證（四）第○○五九五號函規範行為，實與證券交易法第一百七十四條第六款相同之意旨，原告自亦不該當投顧管理規則第十條第四款與（八五）台財證（四）第○○五九五號函情形，被告即不得以此二行政命令相繩而科以解除職務處分。七、被告以原告違反證券交易法第一百七十四條第六款及投顧管理規則第十條第四款作為命令解除職務處分之依據；然如前所述，原告行為根本不該當證券交易法第一百七十四條第六款，而以投顧管理規則及（八五）台財證（四）第○○五九五號函令作為制裁性處罰之依據，則不僅不符「授權明確性原則」，且亦與「法律保留原則」有違：㈠按「法律保留原則」係指行政機關欠缺法律授權，即不能合法地作成行政行為。此原則之精神在防止行政機關任意侵害私人權利，故於侵害行政或干行政範圍內，須嚴守法律保留原則。制裁性之規定及人民權利之限制，原則上不得以授權命令之方式定之。鈞院七十二年判字第七十二號判例亦認為「按各機關依其法定職權，固非不得訂定行政規章，惟關於人民之權利義務事項，應依法律定之，不得由各機關以行政規章行之，此觀中央法規標準法第五條第二款及第六款、第七條規定甚明，是行政機關對於人民違反行政上作為或不作為義務，予以罰鍰或勒令停業之處分，均及人民之權利義務，自應有法律上之依據，否則，即難謂適法。」又行政事務繁雜，立法者固無法鉅細靡遺，一律制定法律予以規範，故就執行法律某些細節性、技術性部分，得授權行政機關以命令定之，惟為貫徹「法律保留原則」精神，其授權之內容、範圍應具體明確。此即「授權明確性原則」。司法院釋字第三一三號解釋即明確指示是項意旨「對人民違反行政法上義務之行為科處罰鍰，及人民權利之限制，其處罰之構成要件及數額，應由法律定之。若法律就其構成要件，授權以命令為補充規定者，授權之內容及範圍應具體明確，然後據以發布命令，始符憲法第二十三條以法律限制人民權利之意旨。民用航空運輸管理規則雖係依據民用航空法第九十二條而訂定，惟其中因違反該規則第二十九條第一項規定，而依同規則第四十六條適用民用航空法第八十七條第七款規定處罰部分，法律授權之依據有欠明確，與前述意旨不符」。又司法院釋字第三四六號解釋復就授權是否具明確性提出判斷標準「法律基於特定目的，而以內容具體、範圍明確之方式，就徵收稅捐所為之授權規定，並非憲法所不許。」故縱認立法機關就干人民自由權利之措施，得授權行政機關以行政命令之方式定之，惟其授權之目的、內容、方式須具體明確，且授權命令亦不得逾越母法，增加法律所無之限制，否則該授權命令仍違反「法律保留原則」而無效。㈡、投顧管理規則係由證券交易法第十八條第二項授權行政院所制定，為授權命令無疑。惟證券交易法第十八條第二項並未界定明確之授權目的、內容、範圍，僅言「前項事業之管理、監督事項，由行政院以命令定之」，顯不符司法院釋字第三四六號解釋所揭示之授權目的須特定、內容具體、範圍明確等標準，有違「授權明確性原則」。而投顧管理規則第十七條卻規定「違反本規則之規定者，依證券交易法或其他有關法律規定處罰之」，授權命令不符合「授權明確性原則」卻訂有限制人民自由權利之罰則，顯與法治國家所揭櫫之法律保留原則有違。又（八五）台財證（三）第○○五九五號函令係行政機關基於法定職權發布之管理規則，欠缺立法機關之授權，故應遵守「法律保留原則」，不得拘束人民自由權利，故被告答辯自認原告行為未違反證券交易法第一百七十四條後，復以原告違反投顧管理規則第十條及（八五）台財證（三）第○○五九五號函令為科以原告命令解除職務處分之依據，其處分顯然違反法治國之「法律保留原則」。八、退萬步言，縱認原告行為不當，應予以處罰，然被告未先予以警告，逕行解除原告研究員職務，顯與憲法保障之「禁止過分原則」有違：㈠按禁止過分原則或稱為「禁止過當原則」或「比例原則」，係屬於憲法位階之法律原則，其概念包括適合性原則、必要性原則與狹義之比例原則。其中適合性原則是指行政機關採取之方法，應有助於目的之達成。行政機關對於行政手段之選擇，要配合需要達成之行政目的。亦即其選擇之手段，必須為能夠達成行政目的之手段，否則即為違法。必要性原則是指行政機關有多種同樣能達成目的之方法時，應選擇對人民權益損害最少者。狹義之比例原則，或稱相當性原則，是指行政機關採取之行政手段所造成之損害，不得與欲達成行政目的之利益顯失均衡。換言之，選擇之手段對於人民所要付出之代價與得到之公共利益價值要相當，不能為了得到小小之公益，而使人民忍受很大之損失，而此種損失是否成比例的。例如以「殺雞不用牛刀」，「不用大砲打小鳥」，來說明此種比例原則。又所謂「必要性原則」，是指立法者或行政機關針對同一目的之達成，有多種適合之手段可供選擇者，應選擇對人民損害最小之手段。亦即，在不違反或減弱所追求之目的或效果之前提下，面對多數可能選擇之處置，應儘可能擇取對人民權利侵犯最輕或最少不良作用之方法，故此原則又稱為「最小侵害原則」，例如：假設甲手段與乙手段均同樣限制基本權，若採用甲手段比採用乙手段更引起「不良之效果」時，則甲手段並非與乙手段具有相同之效力，故採用甲手段即違背「必要性」。證券交易法第六十六條規定：「證券商違反本法或依本法所發布之命令者，除依本法處罰外，主管機關並得情節之輕重，為左列處分：一、警告。二、命令該證券商解除其董事、監察人或經理人職務。三、六個月以內之停業。四、營業許可之撤銷。」雖賦與主管機關選擇處罰手段之裁量權，然其裁量權之行使，仍應符合前述之必要性原則。倘裁量違反必要性原則，而造成相對人須忍受多餘而不必要之損害者，即屬行政裁量權之濫用，構成行政違法之效果，被害人除得提起行政爭訟（訴願、行政訴訟）外，如受有其他損害，尚得請求國家賠償，以資填補。㈡縱認為原告有違章情事應依法予以處罰，然當處罰手段有警告、解除職務、勒令停業、撤銷營業許可等四種時，依前述「必要性原則」，行政機關應選擇人民權益損害最少者。現被告未選擇警告方式，進行糾正或催告限令改善，而逕為命令解除職務處分，嚴重損害原告憲法所保障之工作權，當國家權力與人民權利自由間發生競合時，即須以「必要性原則」作為衡平手段與目的間之標準。現縱認原告行為不當，然若被告以「警告」方式即可糾正原告之違章行為，卻動用「剝奪工作權」之命令解除職務方式，顯與「必要性原則」有違。㈢另實務界就前述概念亦有呼應，鈞院八十三年判字第二二一九號判決指出：「行政機關對違反行政法規之行為，為行使裁量權決定應為何種程度之裁罰處分時，除應遵守一般法律原則（如誠信原則則、比例原則、比例原則等是）外，應符合法規之目的，並不得逾越法定之裁量範圍，此為行政法理所當然。就中所稱比例原則，係淵源於憲法上法治國家思想之一般法律原則之一種，是憲法層次之效力，故該原則拘束行政、立法及司法等行為。因而，行政機關於選擇達成行政目的之手段時，其所作成之行政處分必須符合比例原則，換言之，除該行政處分須適合於行政目的之要求，並不得逾越必要之範圍外，尚須與所欲達成之行政目的間保持一定之比例，始足當之。否則，即屬濫用權力之違法。．．．」故被告對於原告未先予以警告即逕處以命令解除職務處分，違反必要性原則，造成原告須忍受不必要之損害，構成行政裁量權之濫用。九、被告對原告未允予警告促其改正，即逕行處以命令解除職務，而八十六年一月十七日決定對其他證券投資分析人員違反投顧管理規則情事，既往不究，有違憲法明文保障之「平等原則」：㈠平等原則之精神來自憲法第七條，又稱為「禁止差別待遇原則」，意旨行政權之行使，不論在實體上或程序上，應就事件之性質與特性，相同情形為相同處理，不同情形為不同處理，非有正當合理之理由，不得為差別待遇。㈡被告指稱原告違反投顧管理規則第十條第四款，依證券交易法第五十六條及第六十六條，於八十五年九月十八日命令世界投顧公司解除原告研究員職務。然被告復於八十六年一月十七日表示「因投顧管理規則第十條可能為許多證券分析人員所不知，以致觸犯此項規定，為免不教而殺，故對八十六年一月十七日之前之違章行為不予追究，八十六年一月十八日之後者才依此項規定予以處罰」（八十六年一月十八日，經濟日報第十三版），同屬違反投顧管理規則第十條，被告對原告作成命令解除職務之嚴厲處分，對其他違章人員卻採「既往不究」方式處理，其所持之行政裁量準則何在，令人費解。被告之行為明顯違反憲法所揭櫫之「相同事務應為相同處理，不同事務為不同處理」之「平等原則」。十、被告所為命令解除職務處分，嚴重侵害原告憲法上所保障之工作權：㈠司法院釋字第四○四號解釋：「憲法第十五條規定人民之工作權應予保障，故人民得自由選擇工作及職業，以維持生計。惟人民之工作與公共福祉有密切關係，為增進公共利益之必要，對於人民從事工作之方法及應具備之資格或其他要件，得以法律為適當之限制，此觀憲法第二十三條規定自明。」有關證券投資研究員之業務範圍，依財政部七十七年十二月九日（七七）台財證（三）第○九五六四號函令，為「對證券投資有關事項提供研究分析意見或建議、出版或證券投資講授」。故原告就前述範圍內之業務行為應為憲法所保障工作權之範圍。依上開解釋，容許國家為公共利益限制個人職業自由，其限制方式可依限制目的區分為消極目的限制與積極目的限制。所謂消極目的限制，主要為防範、排除及至緩和該項職業對公益之危害，其所謂之限制，應以「比例原則」（即前述之「必要性原則」）為依據。至於積極目的限制，則係為調和社會經濟發展、保護經濟上之弱者所設立限制。消極限制合憲性之基準，係由法院基於立法事實（指構成立法之必要性、合理性之社會及經濟事實而言）來審查限制之性要性與合理性，以及有無其他「能夠達成同樣目的之更緩和方法。」㈡被告答辯稱「本會目前對證券投資顧問事業（下稱投顧公司）之人員係採事後備查之管理制度。」其目的在規範投顧公司，防止其擾亂股票市場，具前述之消極目的限制性，故此種限制合憲性之基準，在於須具備必要性及合理性，以及有無「其他能達成相同目的之更和緩方式」。被告為健全股市，得依證券交易法第六十六條對違章之投顧公司處以警告，即可達成證券交易法之立法目的，卻選擇以「剝奪工作權」之命令解除職務為手段，顯欠缺限制之目的性及合理性，顯且有「其他能達成相同目的更和緩方法」，故被告之處分顯違憲法保障人民工作權之意旨。十一、綜上所陳，被告之命令解除原告研究員職務處分，顯有諸多違誤。原告生計因被告之違法處分幾盡斷絕，實有停止執行之必要，懇請准予暫緩執行，並進行言詞辯論及判決將原處分及一再訴願決定均予撤銷，以維法紀等語。
被告答辯意旨略謂︰一、被告目前對投顧公司之人員係採「事後備查」之管理制度，即由投顧公司自行向被告申報登記，並以投顧公司所申報之任現職日期為準，至投顧公司係於該等人員就任前或就任後申報，則在所不問。依訴外人世界投顧公司於八十五年九月十八日申報人員登記表，所載原告任研究員之日期為八十二年元月，故原告主張直至八十五年九月十八日被告給予登記編號後始取得研究員職務乙節，不足採信。且於八十五年一月二十二日針對投資人檢舉原告違法開設股友社招收會員案，訴外人世界投顧公司曾函復被告，函內亦載明原告自八十二年即在該公司服務，所擔任職務主要為客戶提供投資理財分析服務，並檢附有原告八十二年至八十三年扣繳憑單影本各乙份佐證，其中八十三年度扣繳憑單中「所得類別」欄係載明薪資所得，給付淨額為十八萬元，可證原告所稱八十三年所得非受僱用之薪資，且金額僅六萬元乙節，與實情不符。二、投顧管理規則第八條規定，係規範證券投資顧問事業之董事，至少應有三分一以上須由經被告「測驗合格」或「認可」並取得「證券投資分析人員資格證書」者擔任，至於其他從事對客戶提供證券投資有關事項研究分析意見或建議之業務人員，並未規定須具備該項資格。故該投顧管理規則第十條所稱「從事證券投資分析人員」，係指證券交易法施行細則第九條第六款所規定「在證券投資顧問事業為對證券投資有關事項提供研究分析意見或建議、出版或證券投資講授之人員」，亦即應以業務內容或工作性質為認定標準，而非以當事人所具備之資格條件為區分。又依是項規定，被告曾於七十七年十二月九日以台財證㈢第○九五六四號函規定，投顧公司人員之職稱計有「證券投資分析人員」、「研究員」及「助理研究員」等三種，其所從事之業務範圍均為「對證券投資有關事項提供研究分析意見或建議、出版或證券投資講授」，其中除「證券投資分析人員」應具備管理規則第八條所規定資格之一，即需經「測驗合格」或「認可」為必要條件外，其餘如「研究員」及「助理研究員」等，則不適用此規定。因此，原告主張「研究員」之資格，須經被告依管理規則第八條規定完成「認可」程序後取得，始受管理規則第十條之規範乙節，顯係對法令誤解所致。三、被告於八十五年二月十三日以台財證㈣第一三六五九號函處分世界投顧公司時，函中說明三載敍：「貴公司 金鏞 （本名乙○○）擔任為客戶提供投資理財分析服務，惟並未向本會申報乙○○到職、離職，與本會七十七年十二月九日台財證㈢第○九五六四號函及七十八年一月六日台財證㈢第○○○一二號函規定，業務人員於到（離）職日起五日內須向本會申報之規定不符，請改善。」足證原告在此之前即任職於世界投顧公司。且被告對投顧公司業務人員之核備，僅係登錄業務人員於該公司任職，與證券交易法第十八條第一項規定經營證券投資顧問事業應經主管機關之核准，並不相同，故除被告核准之投顧公司外，即使經被告登錄之投顧事業業務人員，亦不得以個人名義經營證券投資顧問業務。故原告於八十二年八月間以「金鏞老師」及「金伯龍飊股」名義招收會員，違反證券交易法第十八條第一項規定，經被告函送法務部調查局偵辦乙節，並不足以推論原告於八十二年八月間未任職於世界投顧公司。因此，原告主張世界投顧公司之申報書所載任現職日期為八十二年一月純屬筆誤，並以被告八十二年八月移送書佐證其自八十二年起尚未任該公司研究員乙節，顯不足採。四、原告所引據之八十五年七月二日工商時報二十二版、八十五年七月六日財訊快報第八版、八十五年七月一日財星週刊第九九四期及八十五年七月四日聯合晚報第十八版等對於三富公司淨值之報導，各該報導皆先說明三富公司當時每股淨值為六．六二元，再進而假設如已處理閒置土地且其土地經鑑價後，淨值可提昇至十九．四元。但實際上該土地之鑑估價值是否合理，尚未得知，而該資產在尚未處分亦未辦理資產重估之情形下，仍屬「未實現利益」，本身並不具客觀性，原告逕自擷取並肯定其淨值為十九．四元，與前述報載尚詳為說明假設前提及推估過程相較，顯有誤導之行為。五、又原告所稱「三富公司之市場合理價格應該有二十九、三十九元價格」，如按三富公司連年虧損之經營狀況，其帳面淨值已遠低於其股票面額之情形而言，此種欠缺理論基礎之市價推論方式，顯不合理。且投顧公司之研究員，係以收取報酬對投資大眾提供證券投資有關之研究分析意見或建議為業，應更具專業性，原告在提供投資建議前，未詳加查證公司之財務報表及營運狀況，恣意片斷引據報章雜誌之報導，並為誇大之宣傳，極易誤導投資大眾。被告以其有虛偽不實及足以使人誤信之宣傳而予以處分，尚難謂屬違法。五、台灣台北地方法院檢察署八十六年度偵字第五一一四號不起訴處分書載明：「．．．被告所作之判斷並非依據其自己故意捏造不實之資料，且經與證券交易法第一百七十四條第一項第六款規定之構成要件尚有未合．．．」之內容，僅係司法體系偵辦原告及證券交易法第一百七十四條第一項第六款所規範之刑事責任部分所為之判斷。又投顧管理規則第十條第四款：「證券投資顧問事業及其負責人或從事證券投資分析人員，不得為虛偽、欺罔或其他足以使人誤信之宣傳」，及被告八十五年二月二十九日台財證㈣第○○五九五號函令：「．．．於公開場所或媒體舉辦之證券投資講習或分析活動．．．不得有虛偽不實之行為」等規定，係行政管理規定；而證券交易法第一百七十四條第一項第六款「．．．依據不實之資料，作投資上之判斷．．．」係屬刑事責任規定，二者在條文規定之構成要件上本不相同，且行政處分與刑事責任二者對行為人具體行為之規定及對違法性、有責任之要求等方面，亦均不相同。原告之行為雖未該當證券交易法第一百七十四條第一項第六款規定之「依據不實之資料，作投資上之判斷」而獲不起訴處分，但被告認其仍符合「足以使人誤信之宣傳」之情事而予以行政處分，尚無違法之處。是原告所稱依上述不起訴處分書所認定之事實，其行為顯未該當投顧管理規則第十條第四款規定之構成要件乙節，尚難成立。六、被告對於所監督、管理之事業，其有違規者，皆按具體事證依法處分，若尚及刑事責任則再移送相關單位偵辦。原告所舉之遠東證券及 高興昌 ，一為證券商，一為上市公司，其違規事實均與投顧公司業務人員之違規事實不同；即使如 合祥 投顧、科學投顧、 嘉弘 投顧及 大陽 投顧等，其違規情事亦均與本案不同，且均發生於本案之後，應無原告所謂「相同事件應做相同處理」平等原則之適用，故被告依原告違規之具體事證，認為其情節嚴重應予解除職務之處分，並無違法之處。七、原告違反投顧管理規則之事實證據確鑿，情節嚴重，被告依證券交易法第十八條之一第二項準用同法第五十六條第一項之規定，命世界投顧公司解除其職務，並不違法，原告依法應受處分，尚無暫緩執行原處分之必要。八、綜上所陳，被告原處分並無違法、逾越權限或濫用權力之處，亦無暫緩執行之必要，原告之訴為無理由，謹請判決駁回等語。
理由按「經營證券投資信託事業、證券金融事業、證券投資顧問事業、證券集中保管事業或其他證券服務事業，應經主管機關之核准。前項事業之管理、監督事項，由行政院以命令定之。」、「第五十三條、第五十四條及第五十六條之規定，於前條事業之人員準用之。」、「主管機關發現證券商之董事、監察人及受僱人，有違背本法或其他有關法令之行為，足以影響證券業務之正常執行者，除得隨時命令該證券商解除其職務外，並得其情節之輕重，對證券商處以第六十六條所定之處分。」為證券交易法第十八條、第十八條之一第二項及第五十六條第一項所規定。又「證券投資顧問事業及其負責人或從事證券投資分析人員，不得為左列行為．．．四、為虛偽、欺罔或其他足使人誤信之宣傳。」復為證券投資顧問事業管理規則第十條第四款所明定。緣世界證券投資顧問股份有限公司於八十五年八月二十六日經人檢舉利用電話語音及舉辦演講方式違法推介股票。案經被告於八十五年十一月二十九日派員至該公司查核，發現其與客戶往來均採用郵政劃撥、電話及傳眞機等聯絡，客戶繳費後，依郵局繳費紀錄作為服務期限之依據，並未與客戶訂定書面委任契約，有違投顧管理規則第十一條第一項規定。又該公司研究員即原告八十五年八月十四日於房金衛有線電台「戰勝股市」節目中，以不實資料作投資上判斷，鼓勵投資人買賣特定股票，有違同規則第十條第四款規定，乃依證券交易法第十八條之一、第五十六條及第六十六條規定，以八十六年二月十九日台財證㈣字第○○七七○號函處世界投顧公司自八十六年三月一日起至八十六年五月三十一日止停止營業三個月，並命其解除原告之職務。原告循序起訴謂依投顧管理規則第八條規定，研究員之資格須經被告認可，其後始受該管理規則第十條之規範。而原告於八十五年九月十八日經被告核准為研究員職務，被告以八十五年八月十四日之事實處分原告，有違法律不溯既往原則。又世界投顧公司之申報書所載原告任研究員日期為八十二年一月純屬筆誤。再原告所稱三富公司每股淨值為十九．四元，亦非自行捏造或虛偽不實，有工商時報等報紙期刊相關報導可證，台灣台北地方法院檢察署八十六年偵字第五一一四號不起訴處分書亦載明原告之判斷，並非依據故意捏造之不實資料。另被告之處分，有悖於依法行政、機關間權力尊重、平等、誠實信用、信賴保護、授權明確、法律保留、行政自我約束及比例原則，並不法侵害原告憲法上所保障之工作權（詳如事實欄所載）云云。第按投顧管理規則第八條規定，係規範證券投資顧問事業之董事，至少應有三分之一以上須由經被告「測驗合格」或「認可」並取得「證券投資分析人員資格證書」者擔任，至於其他從事對客戶提供證券投資有關事項研究分析意見或建議之業務人員，並未規定須具備該項資格。故該管理規則第十條所稱「從事證券投資分析人員」，係指證券交易法施行細則第九條第六款所規定「在證券投資顧問事業為對證券投資有關事項提供研究分析意見或建議、出版或證券投資講授之人員」，亦即應以業務內容或工作性質為認定標準，而非以當事人所具備之資格條件為區分。又依是項規定，被告曾於七十七年十二月九日以台財證㈢第○九五六四號函規定，投顧公司人員之職稱計有「證券投資分析人員」、「研究員」及「助理研究員」等三種，其所從事之業務範圍均為「對證券投資有關事項提供研究分析意見或建議、出版或證券投資講授」，其中除「證券投資分析人員」應具備管理規則第八條所規定資格之一，即需經「測驗合格」或「認可」為必要條件外，其餘如「研究員」及「助理研究員」等，則不適用此規定。原告主張「研究員」之資格，須經被告依管理規則第八條規定完成「認可」程序後取得，始受管理規則第十條之規範乙節，顯有誤解。另被告目前對投顧公司之人員係採「事後備查」之管理制度，即由投顧公司自行向被告申報登記，並以投顧公司所申報之任現職日期為準，至投顧公司係於該等人員就任前或就任後申報，則非所問。依世界投顧公司於八十五年九月十八日申報之人員登記表，所載原告任研究員之日期為八十二年元月，故原告主張直至八十五年九月十八日被告給予登記編號後始取得研究員職務乙節，自不足採。且於八十五年一月二十二日針對投資人檢舉原告違法開設股友社招收會員案，世界投顧公司曾函復被告，函內亦載明原告自八十二年即在該公司服務，所擔任職務主要為客戶提供投資理財分析服務，並檢附有原告八十二年至八十三年扣繳憑單影本各乙份佐證，其中八十三年度扣繳憑單中「所得類別」欄係載明薪資所得，給付淨額為十八萬元，可證原告所稱八十三年所得非受僱用之薪資乙節，與實情不符。再被告於八十五年二月十三日以台財證㈣第一三六五九號函處分世界投顧公司時，函中說明三記載：「貴公司金鏞（本名乙○○）擔任為客戶提供投資理財分析服務，惟並未向本會申報乙○○到職、離職，與本會七十七年十二月九日台財證㈢第○九五六四號函及七十八年一月六日台財證㈢第○○○一二號函規定，業務人員於到（離）職日起五日內須向本會申報之規定不符，請改善。」亦足證原告在此之前即任職於世界投顧公司。且被告對投顧公司業務人員之核備，僅係登錄業務人員於該公司任職，與證券交易法第十八條第一項規定經營證券投資顧問事業應經主管機關之核准，並不相同，故除被告核准之投顧公司外，即使經被告登錄之投顧事業業務人員，亦不得以個人名義經營證券投資顧問業務。故原告於八十二年八月間以「金鏞老師」及「金伯龍飊股」名義招收會員，違反證券交易法第十八條第一項規定，經被告函送法務部調查局偵辦乙節，尚不足以推論原告於八十二年八月間未任職於世界投顧公司。原告所稱世界投顧公司之申報書所載任其現職日期為八十二年一月純屬筆誤，並以被告八十二年八月移送書佐證其自八十二年起尚未任該公司研究員乙節，顯不足採。是被告之命世界投顧公司解除原告職務，無違法律不溯既往原則之可言。至原告所引據之八十五年七月二日工商時報二十二版、八十五年七月六日財訊快報第八版、八十五年七月一日財星週刊第九九四期及八十五年七月四日聯合晚報第十八版等對於三富公司淨值之報導，各該報導皆先說明三富公司當時每股淨值為六．六二元，再進而假設如已處理閒置土地且其土地經鑑價後，淨值可提昇至十九．四元。但實際上該土地之鑑估價值是否合理，尚未得知，而該資產在尚未處分亦未辦理資產重估之情形下，仍屬「未實現利益」，本身並不具客觀性，原告逕自擷取並肯定其淨值為十九．四元，與前述報載尚詳為說明假設前提及推估過程相較，顯有誤導之行為。又原告所稱「三富公司之市場合理價格應該有二十九、三十九元價格」乙節，如按三富公司連年虧損之經營狀況，其帳面淨值已遠低於其股票面額之情形而言，此種欠缺理論基礎之市價推論方式，顯不合理。且投顧公司之研究員，係以收取報酬對投資大眾提供證券投資有關之研究分析意見或建議為業，應更具專業性，原告在提供投資建議前，未詳加查證公司之財務報表及營運狀況，恣意片斷引據報章雜誌之報導，並為誇大之宣傳，極易誤導投資大眾，被告以其有足以使人誤信之宣傳而予以處分，洵屬有據。又台灣台北地方法院檢察署八十六年度偵字第五一一四號不起訴處分書所載：「．．．被告所作之判斷並非依據其自己故意捏造不實之資料，且經與證券交易法第一百七十四條第一項第六款規定之構成要件尚有未合．．．」，僅係檢察官偵辦原告及證券交易法第一百七十四條第一項第六款所規範之刑事責任部分而為之判斷，且投顧管理規則第十條第四款：「證券投資顧問事業及其負責人或從事證券投資分析人員，不得為虛偽、欺罔或其他足以使人誤信之宣傳」，及被告八十五年二月二十九日台財證㈣第○○五九五號函令：「．．．於公開場所或媒體舉辦之證券投資講習或分析活動．．．不得有虛偽不實之行為」等規定，係行政管理規定，而證券交易法第一百七十四條第一項第六款「．．．依據不實之資料，作投資上之判斷．．．」係屬刑事責任規定，二者在條文規定之構成要件上並不相同，原告之行為雖未該當證券交易法第一百七十四條第一項第六款規定之「依據不實之資料，作投資上之判斷」而獲不起訴處分，但被告認其仍符合「足以使人誤信之宣傳」之情事而予以行政處分，要無違法之處。是原告所稱依上述不起訴處分書所認定之事實，其行為顯未該當投顧管理規則第十條第四款規定之構成要件，被告仍予處分，有違機關間權力尊重原則云云，即無足取。至原告所舉遠東證券及高興昌，一為證券商，一為上市公司，其違規事實均與投顧公司業務人員之違規事實不同，而合祥投顧、科學投顧、嘉弘投顧及大陽投顧等，其違規情事亦皆與本案有異，且均發生於本案之後，不生原告所謂「相同事件應做相同處理」平等原則之適用問題。又證券交易法第十八條第二項將證券投資顧問事業之管理、監督事項授權行政院以命令定之，其內容及範圍並無違反明確性原則。而行政院據以訂頒之首揭投顧管理規則第十條第四款規定，禁止證券投資顧問事業及其負責人或從事證券投資分析人員為虛偽、欺罔或其他足以使人誤信之宣傳行為，未有逾越母法授權範圍。至違反該規定所之罰則另定於證券交易法第十八條之一第二項及第五十六條，原告指該規定有悖於法律保留原則，殊非有據。另原處分載明原告八十五年八月十四日於房金衛有線電台「戰勝股市」節目中提及「．．．今天三富汽車最低價從
二十三．九、二十四．五、二十四．九衝到二十五．三元，證明大家都惜售，因為其淨值有十九．四元，按照一般行情，它黑板上價格應該有三十元以上的行情，土地資產將近有六萬坪，是標準的資產股．．．三富汽車確確實實有六萬坪的土地，每股淨值十九．四元，市場合理價應該有二十九、三十九元價值，今天盤勢我想應該蠻樂觀的，開低應該會走高，觀眾朋友逢低應該可以大膽的承接．．．三富汽車開盤跌停板
二十三．九元很快就有買盤到二十五．三元再回到二十四．一元，在二十三．九元跟
二十四．一元間做個Ｗ，現在是二十四．四元，這個股票在二十四元守穩的話，收盤一定會收到高點，逢低二十四元左右是個買點，現在成交量才八千多張，算是一個安全量，有三富汽車的朋友，不要在這個地方亂買亂沖銷，我們要讓它量縮價穩．．．」等語，係違反投顧管理規則第十條第四款規定，嗣被告又於本院補陳原告所為係符合該條款規定「足以使人誤信之宣傳」之情事，與誠實信用及信賴保護原則不相違背，至原告是否應負證券交易法第一百七十四條第一項第六款所定刑責，與本件無關。加之，被告已於原處分中衡酌原告違規情節嚴重，足以影響證券投資顧問業務之正常執行，依證券交易法第五十六條第一項規定，命令世界投顧公司解除原告研究員職務，無悖於行政自我約束及比例原則，至被告如何另選擇證券交易法第六十六條各款所定處分以制裁世界投顧公司，原告並無置喙餘地。被告依首揭規定為處分，洵屬有據，與依法行政原則無違，亦無不法侵害原告工作權之可言。又被告認原告違反投顧管理規則之事實證據確鑿，情節嚴重，依法應受處分，毋庸暫緩執行，核無不合。至原告請求進行言詞辯論，亦無必要。從而，原告各該主張，要非可採。原處分及一再訴願決定俱無違誤之處。原告起訴意旨，非有理由，應予駁回。兩造其餘訴辯事由，與判決結果無影響，不復申論，併此敍明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第二十六條後段，判決如主文。中華民國八十八年十月七日
行政法院第一庭
審判長評事 黃綠星
評事 高秀真 評事 藍獻林 評事 黃璽君 評事 鄭忠仁 右正本證明與原本無異
法院書記官邱彰德中華民國八十八年十月八日