裁判字號：臺灣高等法院97年上重更(二)字第52號刑事判決
裁判日期：民國98年07月15日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院刑事判決97年度上重更(二)字第52號上訴人丙○○即被告選任辯護人 周威良 律師
陳怡欣 律師 吳孟勳 律師上訴人甲○○即被告選任辯護人 許卓敏 律師
賴志凱 律師 邱群傑 律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣板橋地方法院九十五年度重訴字第二五號，中華民國九十五年十一月六日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十五年度偵字第八四三一號），提起上訴，本院判決後，經最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丙○○、甲○○共同運輸第一級毒品，均處無期徒刑，均褫奪公權終身。扣案之第一級毒品海洛因玖包（合計驗餘淨重貳仟柒佰伍拾柒點捌公克）沒收銷燬之；包裝袋玖只、女用束褲叁件均沒收。又共同運輸第一級毒品，均處無期徒刑，均褫奪公權終身。
扣案之第一級毒品海洛因叁包（合計驗餘淨重陸佰捌拾壹點玖貳公克）沒收銷燬之；包裝袋叁只、紙袋壹只、便條紙叁紙均沒收。均應執行無期徒刑，褫奪公權終身。扣案之第一級毒品海洛因拾貳包（合計淨重叁仟肆佰叁拾玖點柒貳公克）沒收銷燬之；包裝袋拾貳只、女用束褲叁件、紙袋壹只、便條紙叁紙均沒收。
事實
一、丙○○、甲○○均明知海洛因為毒品危害防制條例第二條第二項第一款所規定之第一級毒品，且屬經行政院公告之甲項管制進出口物品，非經許可不得非法運輸及私運進口，竟共同基於運輸走私毒品海洛因進口之犯意聯絡，於民國九十四年七月間，共同謀議自柬埔寨運輸海洛因來台，由丙○○出面以新臺幣（下同）廿萬元之代價洽商乙○○尋找有意願運輸毒品之人，並告以乙○○在五十萬元範圍內支付予運輸毒品之人，乙○○遂僱請友人庚○○以一趟十七萬元代價運輸毒品，並委請庚○○另尋找二位有意願運輸毒品之人，代價為一趟十六萬元，庚○○遂尋得缺錢花用之友人己○○、辛○○，亦基於共同非法運輸及私運進口之犯意聯絡，一同前往柬埔寨運輸海洛因。甲○○、丙○○遂夥同有犯意聯絡之乙○○、庚○○、己○○、辛○○（四人業經檢察官另案提起公訴，經原審分別判處有期徒刑十二年、十年、九年、八年，乙○○提起上訴，經本院改判為八年，最高法院判決上訴駁回，餘三人亦提起上訴，嗣在本院撤回上訴，均已確定在案），推由乙○○於九十四年七月廿八日上午七時四十五分，搭乘越南航空ＶＮ929號班機由桃園中正機場出境前往柬埔寨，庚○○、己○○、辛○○亦搭乘同日上午八時五十分長榮航空ＢＲ265號班機前往柬埔寨，甲○○則於同月廿九日搭機前往柬埔寨，接洽毒品運輸事宜，庚○○三人抵達柬埔寨後，住宿當地幸運星大酒店。同月廿九日晚上七時許，甲○○將已備妥之第一級毒品海洛因九包，在幸運星大酒店一樓交予乙○○，乙○○即將該毒品，拿到庚○○所投宿旅館房間內交付予庚○○，乙○○為避免曝光，先於同月卅日下午四時五十分，搭乘越南航空ＶＮ928號班機返回台灣。庚○○取得毒品後，於同年月卅一日至機場前，在酒店內由庚○○、己○○、辛○○以膠帶各將三包海洛因固定在腹部，再穿上女用束褲來做為掩飾以為運輸，並於同日十二時卅分許自柬埔寨搭乘長榮航空ＢＲ266號班機入境桃園中正機場而私運進口。嗣於同日下午五時四十分許，在桃園中正機場第二航廈入境時為警當場查獲，並於三人所穿著束褲內側綁縛在腹部各扣得三包海洛因（合計九包，庚○○私運三包毛重為一０三０公克，空包裝重九二．０一公克，驗餘淨重九三一．八０公克，純度八一．四一％，純質淨重七五八．五八公克； 任世偉 私運三包毛重為一０三二公克，空包裝重一０九．五四公克，驗餘淨重九二二．一０公克，純度八
一．五五％，純質淨重七五一．九七公克；辛○○私運三包之毛重為一００九公克，空包裝重一０四．０三公克，驗餘淨重九０三．九０公克，純度八二．０四％，純質淨重七四
一．五六公克）。嗣檢警依電話監聽資料及庚○○、己○○、辛○○三人供述，於同年八月十日下午一時廿分許，在臺北縣○○鄉○○路○○○號九樓之二，將乙○○拘提到案。
二、乙○○等四人經警查獲後，乙○○於檢察官偵查中表明願擔任證人供出上源，並在九十四年八月十七日台北市政府警察局刑事警察大隊借提訊問時，供出係受擔任彰化縣大村鄉鄉民代表會主席丙○○指使，由丙○○出資，而由其負責覓妥交通人員運毒，其至柬埔寨由甲○○交付毒品等犯罪手法，乙○○遭台灣板橋地方法院羈押至九十五年一月十八日始獲得交保。而丙○○與甲○○因前開案件未遭一併查獲，竟猶存僥倖之心，復另行起意，基於共同運輸、私運第一級毒品海洛因進口之犯意聯絡，於九十五年三月初，由丙○○出面再找乙○○以每塊海洛因磚運費卅萬元之代價，由乙○○代為尋找有意願運輸毒品之人。乙○○乃於同年三月間，至台灣板橋地方法院檢察署應訊製作相關筆錄，而在該署檢察官同意下，報由最高法院檢察署以控制下交付之方式查緝該毒品運輸，乙○○遂央請友人綽號「 阿義仔 」代覓有意願配合運輸毒品之人，尋得Ｂ1、Ｃ1、Ｄ1（年籍詳卷，渠三人均為經檢察官同意，依證人保護法認有保密身分必要，核發證人保護書之證人）參加旅行團，前往柬埔寨私運毒品海洛因入境。丙○○、甲○○謀議後，推由甲○○於同年三月廿日先搭機前往柬埔寨接洽毒品事宜，Ｂ1、Ｃ1、Ｄ1三無犯罪故意之人，則於同月廿八日上午十時五十分搭乘 吳哥 航空Ｇ6205號班機，由桃園中正機場出境前往柬埔寨，於當日到達後，Ｃ1即撥打由丙○○所提供之當地聯絡之行動電話號碼，而與已先行抵達柬埔寨之甲○○聯絡，甲○○即於同年月卅一日下午九時許，派遣不詳真實姓名綽號「 小楊 」之成年男子，至Ｂ1、Ｃ1、Ｄ1所投宿之旅館房間確認身分後，即將三包已分裝好的海洛因交予渠三人，甲○○並先於三月卅一日返國，Ｂ1、Ｃ1、Ｄ1三人即於同年四月一日搭乘Ｇ6205號班機，於下午六時四十分許入境桃園中正機場，為丙○○等人將第一級毒品洛因私運進口後，即將上開三包海洛因交由「阿義仔」轉交予乙○○，乙○○即撥打丙○○使用之0000000000號行動電話予丙○○，以事先約定之「你那裡是瓦斯行嗎？」等暗語，傳達海洛因已入境接貨之意，再依丙○○指示，由乙○○將上開三包海洛因運送至彰化縣大村鄉大衛營高爾夫練習場交付。同日晚上十時卅分許，乙○○在彰化縣○村鄉○○路大衛營高爾夫球場附近，將上開三包海洛因以百貨公司紙製提袋盛裝交予丙○○後，二人各自開車離去時，埋伏員警即上前攔查，丙○○在經警攔停後，趁隙將上開以紙製提袋盛裝三包海洛因，自車內丟出至路旁圳溝裡，然仍經警查覺而扣得上開三包海洛因（毛重共計七二八公克，包裝總重四六．四一公克，驗餘淨重六八一．九二公克，純度六八．０二％，純質淨重四六三．八四公克），並在丙○○皮夾內扣得甲○○寫予丙○○上載有「寮國、泰國、金邊、棉（緬）甸、吳哥、越南」、「永曾→寮國→華信直飛②、棉甸→→長榮①、金邊→長榮→第一行（航）空、吳哥→遠東」、「幾天內可搞定，量6-10」之三紙便條紙，及其使用門號為0000000000號行動電話一支。警方並經乙○○、丙○○指述，於同月二日上午三時卅分許，帶同至臺中市○○路○段○○○號住處，將甲○○拘提到案。
三、案經內政部警政署刑事警察局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文，是以傳聞證據原則上固無證據能力，惟如法律別有規定者，即例外認有證據能力。考其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除具有必要性及信用性情況之除外者外，原則上不認其有容許性，自不具證據能力；至所謂具有必要性及信用性情況者，例如刑事訴訟法第一百五十九條之一、之二、之三、之四、之五情形，仍例外認其有證據能力，然此乃係指法院未於審判期日傳喚相關證人到庭，案件僅能依靠該等證人於審判外之陳述以為判斷之情形，始需就該等審判外供述證據嚴格依照刑事訴訟法第一百五十九條之一至之五所定要件一一檢視各該證人之供述，作為證據之資格。倘法院已經依據當事人聲請傳喚證人到庭接受檢辯雙方之交互詰問，則法院既已透過直接、言詞審理方式檢驗過該證人之前之證詞，當事人之反對詰問權亦已受到保障得以完全行使之情況下，該等審判外證據除有其他法定事由（例如：非基於國家公權力正當行使所取得或私人非法取得等，而有害公共利益，即以一般證據排除法則為判斷），應認該審判外供述已得透過審判程式之詰問檢驗，而取得作為證據之資格，亦即其審判外供述與審判中供述相符部分，顯然已經構成具備可信之特別情狀，當然有證據資格（實務上之作用常為引用該等陳述與審判中陳述相符，強化該證人供述之可信度），其不符部分，作為檢視審判中所為供述可信與否之彈劾證據，當無不許之理，甚者，其不符部分倘係於司法警察、檢察事務官調查中之供述，作為認定被告犯罪與否或不構成犯罪與否之證據，亦僅需依照刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，斟酌其審判外供述作成外部環境、製作過程、內容、功能等情況認為之前供述較為可信，即可取得證據之資格，而作為認定事實之證據資格（參照最高法院九十四年度臺上字第二五０七號、九十五年度臺上字第二五一五號判決意旨）。本件證人乙○○於原審法院及本院審判期日傳喚到庭，經具結後為證述，並行交互詰問程式，直接言詞審理檢視其證詞，故其於警詢、偵查中及法院之供述，當然已取得作為證據之資格，而有證據能力。
二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人，鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，是以被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上具有證據能力，於例外「顯有不可信之情況」，始不具證據能力。而所謂「不可信之情況」，指法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如陳述時之心理狀況，有無受到外力干擾等，以為判斷依據（參照最高法院九十五年度台上字第一二五三號、第一二八三號判決意旨）。本案證人Ａ1、Ｂ1、Ｃ1、Ｄ1係於證人乙○○受被告丙○○指使，代覓願意配合警方查緝運輸毒品入境之人，並經內政部警政署並依毒品危害防制條例第三十二條之一規定擬定偵查計畫書依規定呈請臺灣板橋地方法院檢察署向最高法院檢察署報請在「控制下交付」辦理，經獲最高法院檢察署檢察總長核可同意後，在警方監控下，Ｂ1、Ｃ1、Ｄ1於九十五年三月廿八日前往柬埔寨為丙○○私運毒品海洛因入境，旋於警詢及偵查中依自由意志指證，既未受外力干擾，復依法具結擔保渠等證言之真實性，無不可信之特別狀況。且被告及其選任辯護人於本院辯論時捨棄傳喚詰問，同意渠等於審判外之証述有証據能力，並同意所述內容引為証據（本院九十八年一月廿一日審判筆錄）。
三、再按共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，故法院就被告之案件對其他共同被告或與被告有共犯關係之人為調查，應依人證之調查程序，傳喚該具證人適格之共同被告或共犯到場，使令具結，命其立於證人之地位而為陳述，並通知被告及其辯護人，使有行使詰問該證人之共同被告或共犯現在與先前陳述之瑕疵的機會，以確保其詰問權，並藉以發現實體真實。除客觀上有不能受詰問之情形，或被告及其辯護人放棄其詰問權者，或另有傳聞證據仍得例外採證之情形之外，如未踐行此一訴訟程序，該共同被告或共犯之陳述，即無容許得作為證據之餘地。經查：本案犯罪事實一之共同被告庚○○、己○○、辛○○於原審九十四年度重訴字第六一號之供証，被告及其選任辯護人自始即對渠所供無意見，並放棄詰問權，且前開共同被告係向法官所為之陳述，其任意陳述之信用性已受相當之保障，即有証據能力。另共同被告乙○○於本院前審，業以証人身分具結並接受被告及其辯護人為詰問，被告之詰問權得以確保，自均有証據能力。至被告丙○○於本院前審拒絕為被告甲○○作証，既係依刑事訴訟法第一百八十一條之規定拒絕証言，而不能受詰問，然其所為之陳述，均係基其自由意志而為陳述，亦無不得為証據情事，是其於警、偵訊及法院之陳述，就有關被告甲○○之犯行，亦得引為証據而有證據能力。
四、復按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，於偵查中得由檢察官核發通訊監察書，通訊保障及監聽法第五條第一項第一款、第二項定有明文。本案犯罪事實一部分，係偵辦員警依線報知有人因積欠債款沈重，挺而走險為人前往東南亞夾帶運毒回台，乃向檢察官聲請對0000000000及0000000000號行動電話，自九十四年四月十三日上午十時起至同年五月十二日上午十時止實施監聽錄音，並取得檢察官核發之通訊監察書。嗣因監聽內容查知確有運毒聯繫，乃衍而聲請對庚○○、乙○○等人之000000000、000000000
0、0000000000號行動電話，續為監聽至九十四年九月廿一日止，此有臺灣板橋地方法院檢察署九十四年板檢榮往聲監字第０００三四０、０００八三六號、監續第０００四四一、０００五八七、０００七００號等通訊監察書（含通訊監察書電話附表）在卷可稽（見九十四年聲監字三四０、八三六號、聲監續第四四一、五八七、七００號卷）。另犯罪事實二部分，則係因証人乙○○供出指使者為被告丙○○，而由檢察官為蒐証必要簽發依職權簽發對被告丙○○四支行動電話門號，自九十四年八月廿二日上午十時起，至同年九月廿日上午十時止之通訊監察書，此有臺灣板橋地方法院檢察署九十四年板檢榮往監字第０００二八一號通訊監察書（含通訊監察書電話附表）在卷可稽（見九十四年度監字第二八一號卷）。又依據各該通訊監察書暨電話附表記載，案由及涉嫌觸犯之法條為毒品危害防制條例第四條第一項；監察之行動電話號碼、對象；監察時間、方法；監察處所、理由、方法、聲請機關或依職權核發、執行機關、適用法條、監聽結果報告等事項等，均已載明，並符合前開法定要件，是以本案員警對上開行動電話號碼實施監聽錄音，並未逾越授權實施監察之範圍。再者，被告等人於監聽過程透露犯罪行為之陳述，均係出於被告之自由意思；另乙○○自行錄音部分，雖未經檢察官簽發通訊監察書，然係事先經報由最高法院檢察署檢察總長核可，依偵查計畫於控制下交付之方式，事先備妥錄音，又錄製者即係交談之一方，於自然交談下錄製，並無非法竊錄之疑，自可採信，因之監聽錄音及証人乙○○自錄所取得之證據，均有證據能力。又監聽及自錄錄得之錄音，係憑機械力照錄，未經人為操作，復未伴有個人主觀意見在內，應有證據能力；而將監聽或自錄之內容製作成譯文，乃將上開具有證據能力之監聽或自錄錄得之錄音具體為文字紀錄，此部分雖屬傳聞，然此係由承辦員警本於偵查案件職務及交談之一方依錄音內容所製作，復無證據顯示存有詐偽或虛飾之情事，況經法院依職權勘驗並於最後審理期日提示上揭通訊監聽及自錄譯文、本院勘驗筆錄令渠等辨認時，被告及選任辯護人均表示對證據能力無意見之內容為真正，且被告等四人及選任辯護人迄未於言詞辯論終結前對該等監聽及自錄譯文內容聲明異議，則該監聽及自錄譯文依據刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，均有證據能力。
五、本案因共同被告乙○○於犯罪事實一經警拘獲，於檢察官偵查中表明願擔任污點證人而供出被告丙○○及甲○○所涉情節資，嗣因丙○○、甲○○再次找上乙○○代覓運毒之人，經乙○○向台灣板橋地方法院檢察署製作相關筆錄，而在該署檢察官同意下，指揮由內政部警政署，依毒品危害防制條例第三十二條之一規定擬定偵查計畫書，並依規定呈請臺灣板橋地方法院檢察署向最高法院檢察署報請在「控制下交付」辦理，經獲最高法院檢察署檢察總長核可同意後為之。是本案內政部警政署函附警政署刑事警察局偵辦毒品案偵查計劃書及最高法院檢察署檢察總長偵查指揮書，均係公務員依法於職務上製作之紀錄、証明文書，依刑事訴訟法第一百五十九條之四第一款規定，自有証據能力。另警政署刑事警察局偵辦毒品案偵查計劃書，係內政部警政署九十五年三月廿二日警署刑偵四字第０九五００００一三三號函附之附件，該函有署長 侯友宜 之印信發文；另九十五年三月廿四日台義字第０九五０００三六七五號最高法院檢察署檢察總長偵查指揮書，亦有檢察總長 吳英昭 之印信（二上函均經本院提示）。前因前開函件均附於秘密証人卷，原審及前審為顧及涉秘証人之保護，僅影印部分警政署刑事警察局偵辦毒品案偵查計劃書供閱卷，致被告丙○○選任辯護人以前開偵查計劃劃書及指揮書不符公文格式，主張無証據能力，容有誤會，附此敘明。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告丙○○、甲○○均矢口否認有上揭私運毒品海洛因入境之犯行，被告丙○○辯稱：其未找乙○○幫忙運毒，也未請乙○○找人前往柬埔寨運輸海洛因來台，更未交付乙○○何運毒之代價。九十五年四月一日，乙○○交給一包紙袋，其不知裡面是什麼東西，後來警察出現，其因直覺被陷害了，裡面應該是毒品，就把東西往外丟，其是被陷害的云云。被告甲○○則辯稱：其至柬埔寨是因在那邊有魚塭、造林，是去做生意，並非去接洽運輸毒品事宜。其僅認識丙○○，但不認識乙○○及其他運毒之人，亦未曾與柬埔寨與其中任一人有任何接觸，丙○○是其先生那邊的鄉民代表會主席，其與丙○○只有選舉上來往，幫他助選，並無與他計畫運輸毒品事宜云云。
二、經查，犯罪事實一部分：
(一)犯罪事實一部分，係經由共犯乙○○受被告丙○○以廿萬元之代價，委請其代覓有意願運輸毒品之人，其遂僱請友人庚○○另尋覓有意願運輸毒品者，共犯庚○○旋另覓得共犯己○○、辛○○等人，共同搭機前往柬埔寨，抵達當地後，經乙○○與被告甲○○聯繫，由被告李交付事先備妥之毒品海洛因九包予乙○○，乙○○再將該毒品交付予庚○○，由庚○○、己○○、辛○○三人分別以膠帶各將三包毒品海洛因固定在腹部，再穿上女用束褲作為掩飾，將該等毒品海洛因私運入境，而於桃園中正機場第二航廈入境時為警當場查獲，並當場扣得三人身上合計九包之毒品海洛因（三人分別私運毛重一０三０公克、一０三二公克、一００九公克）等情，此據共犯乙○○、庚○○、己○○、辛○○於另案偵、審時供証互核一致在卷。並有臺北市政府警察局執行通訊監察譯表、庚○○三人電子機票影本、內政部警政署入出境管理局函所附三人入出國日期證明書在卷可稽。且於九十四年七月卅一日，自共犯庚○○、己○○、辛○○三人所穿著之束褲內側綁縛在腹部查扣之白色粉末九包，經送法務部調查局鑑驗結果，均含第一級毒品海洛因成分，庚○○身上扣得三包毛重為一０三０公克，空包裝重九二．０一公克，驗餘淨重九三一．八０公克，純度八一．四一％，純質淨重七五八．五八公克；任世偉私運三包毛重為一０三二公克，空包裝重一０九．五四公克，驗餘淨重九二二．一０公克，純度八一．五五％，純質淨重七五一．九七公克；辛○○私運三包之毛重為一００九公克，空包裝重一０四．０三公克，驗餘淨重九０三．九０公克，純度八二．０四％，純質淨重
七四一．五六公克，此有法務部調查局鑑定通知書三件在卷可按，並有女用束褲三件扣案可證。而乙○○、庚○○、己○○及辛○○並因與本件被告丙○○、甲○○等人共同私運第一級毒品海洛因入境等犯行，分別經臺灣板橋地方法院九十四年度重訴字第六一號，及本院九十五年度上訴字第八二二號，判處有期徒刑八年、十年、九年、八年確定在案，此亦有各該刑事判決書影本一份在卷可參。是乙○○、庚○○、己○○、辛○○有於上開時地共同自柬埔寨私運屬管制物品之毒品海洛因入境之事實，堪以認定。
(二)共犯己○○等三人，於九十四年七月卅一日遭查獲，均未供稱指使者為何人，嗣經檢警依 陳錦標 普通護照申請書及監聽電話譯文查證後，庚○○始供稱係受乙○○（原名陳錦標，九十二年十一月更名）指使，其因而另行再尋覓己○○、辛○○共同出國運輸毒品。經警於同年八月十日拘提乙○○到案，乙○○原亦否認共犯，嗣於同年月十六日、十七日始以污點証人身分，供証係受被告丙○○指使及被告甲○○在柬埔寨交付毒品等情，並表明願配合檢警查緝丙○○等人，此有警偵調查及訊問筆錄在卷（九十四年偵字第一二九二０、一三七一六卷）可稽。嗣於九十五年三月初，被告丙○○見其於前案並未曝光，竟出面再找證人乙○○以每塊海洛因磚運費卅萬元之代價，委由乙○○代為尋找有意願運輸毒品之人，證人乙○○旋即至台灣板橋地方法院檢察署應訊製作相關筆錄，主動配合查緝主使丙○○，而在該署檢察官同意下，報由最高法院檢察署檢察總長核可以控制下交付之方式查緝該毒品運輸，嗣由無犯罪故意Ｂ1、Ｃ
1、Ｄ1配合前往柬埔寨運輸毒品入境，並因而查獲犯罪事實二所載被告丙○○、甲○○二人私運毒品海洛因入境之犯行。查若非被告丙○○確曾於先前指示共犯乙○○等人代為前往柬埔寨私運毒品海洛因入境，乙○○等人何以能供出上情，嗣並因而協助警方再破獲被告丙○○另次指使乙○○前往柬埔寨私運毒品海洛因入境之犯行（即犯罪事實二之犯行）。是證人乙○○上揭所述犯罪事實一所載之自柬埔寨私運毒品海洛因入境係由被告丙○○所主使等情，應屬事實，而得採為被告丙○○、甲○○所涉私運毒品入境犯行之根據。
(三)又依證人乙○○於偵查中結證稱：九十四年七月那次是丙○○叫伊去柬埔寨，到柬埔寨後是甲○○跟伊接洽的，於同年月廿九日下午三、四點，其與甲○○曾在金邊的泡沫紅茶店碰面，當天她有帶女兒、兒子，她把小孩支開後，才跟其談毒品的事。毒品是甲○○於當日下午
八、九點，在幸運星酒店交給毒品，交付時，毒品即已經打碎，後來是由庚○○分裝云云（見機密卷之證人保護書卷八０、八一頁）；另於本院九十五年上訴字第八二二號案件審理時亦供証在柬埔寨是被告甲○○交付其毒品等語。核與被告甲○○亦供承其於九十四年七月廿九日曾前往柬埔寨，當時並有攜子女前往等情相符，雖甲○○稱其係二名兒子，而非一子一女云云，惟參互以觀，證人乙○○於當日若非確與甲○○在柬埔寨見面，何以得知甲○○該次出國有攜子女同往，縱使乙○○所述子女性別有誤，然因甲○○在碰面後不久既已先將其子女支開，且以兒童有時在穿著、髮型上難以分辨男女，故証人乙○○在瞬間之接觸上錯辨性別，亦符常情，自難以此即認證人乙○○之證述不實。至證人乙○○曾於本院前審證稱：當時在柬埔寨交付毒品者係當地華僑「林先生」，不是被告甲○○云云，惟查，證人乙○○於原審及本院前前審多次表示惟恐受報復而拒絕作証，嗣至本院前審，為法律所賦予被告對質詰問權而為証述，其原有恐懼並未消除，於當庭受被告選任辯護人詰問時，所為証詞似仍受心理強制，此可由其於詰問程序完畢後，緊接受命法官第一句之職權詢問其前於偵查時所言是否實在，即稱是實在而推翻前之所述可証（上重更㈠卷第二０一頁反面筆錄）。參以被告甲○○與被告丙○○嗣於犯罪事實二所載之自柬埔寨私運毒品入境之犯行，同係由被告甲○○提供電話供在柬埔寨聯絡之用，是本院認此次在柬埔寨交付毒品予共犯乙○○等人者，應係被告甲○○無訛，證人乙○○前揭改稱在柬埔寨交付毒品者係「林先生」云云，核非事實，要無足採。
(四)証人乙○○指証其與被告甲○○係在被告丙○○家中經由丙○○引介認識，本案其前往柬埔寨即係依被告丙○○指示，經聯絡後自被告甲○○手中接取毒品，核與被告丙○○供稱：其與同案被告「 小菁 」甲○○認識多年，甲○○與乙○○彼此亦認識（偵八四三一卷第三七頁筆錄）；甲○○有提過要去柬埔寨發落（台語發音），而乙○○也有跟其提過毒品，但不是伊叫他找人，是「小菁」找不到乙○○，「小菁」才拜託伊找乙○○，其只是替「小菁」轉話給乙○○，「小菁」還要過去柬埔寨，「小菁」拜託伊將電話交給乙○○，伊知道有事情，但不好意思問等語（同上卷第八四～八五頁筆錄）等語，是被告丙○○就其與被告甲○○及証人乙○○間之關係及甲○○與乙○○間有毒品交涉一情，所供與乙○○結証並無歧異。然被告甲○○矢口否認其認識証人乙○○，或稱其完全不識乙○○（同上卷第五二頁調查筆錄；原審卷第十三、八二頁、上重訴卷第三四一、三四七頁、上重更㈠卷第四三、二０二頁反面筆錄），或稱僅於飯局見過一次，未曾交談，故稱不識（同上卷第五五頁調查筆錄、第八七頁訊問筆錄）。然如若甲○○確不識乙○○，並與本案私運毒品無涉，何以被告丙○○於警詢初訊時及偵查中即一再指稱是被告甲○○要與乙○○聯絡，並由 伊替 被告甲○○傳話予乙○○，被告甲○○去柬埔寨後，有替被告甲○○將電話交予乙○○等語。另被告甲○○對其於被告丙○○之交往，先亦泛稱僅有因選舉之往來，然嗣又稱丙○○五次至其住處會面，最後一次為九十五年三月十七、十八日，再改稱同年月一日其亦曾至黃國家住處會面（偵八四三一卷第五六頁調查筆錄），顯見被告甲○○極力撇清其與丙○○或乙○○之關係，是如若其與本案運毒無涉，又何須極盡撇清能事？是所稱不識証人乙○○一詞，顯無可採。
(五)另參以証人乙○○自行錄取其與被告丙○○於九十五年三月七日對話錄音內容：乙○○稱：「我現在就說找吳哥窟五天旅遊的團，一塊就好，最安全」、被告丙○○稱：「吳哥窟啦，是要如何交給你，跟團你要怎麼拿」、乙○○稱：「一樣是最後一天叫 小君 拿去，結團一定是最後一天才給他的」、被告丙○○稱：「小君現在叫一個小楊在處理」、「回來會搜身嗎」、乙○○稱：「一塊是要怎麼搜啦，我跟你說，除非是脫開，不然一塊摸不到，咱上次一人帶了二、三塊才會」、被告丙○○稱：「帶去的人的相片要先拿給我，我交給小君拿去給小楊」之對話內容，二人談及上次帶二、三塊致遭搜獲，即係指犯罪事實一之犯行，而渠談及再為運毒仍同前次由「小君」（即甲○○）於回國前最後一天取交毒品等情，足認犯罪事實一之犯行，証人乙○○所証屬實，被告丙○○與甲○○確有涉犯，堪予認定。
(六)至被告丙○○選任辯護人以被告丙○○身為民意代表，行程頻繁，於九十四年七月卅一日參與彰化縣大村鄉大橋社區發展協會會員大會暨理監事就職典禮，提出照片影本二幀及聲請傳喚証人丁○○、戊○○二人為証，証明証人乙○○刑事自白狀所述於七月卅一日下午五時許至七時，有與被告丙○○碰面等候接運之毒品一節非實。然查，被告所提前開二紙照片影本，其上並無拍攝日期，而照片中所示匾額落款為九十四年八月一日，並無法証明即為九十四年七月卅一日拍攝或於當日何時間拍攝？而証人丁○○於本院結証：被告 黃興 於九十四年七月卅一日下午六時許，至影化縣○○鎮○○路太平洋餐廳，為其當選社區理事長做監交人，被告致詞、致贈匾額，至七時許離開，因該會是四年一任，均在七月卅一日監交，八月一日上任，故伊記憶清晰等語。然核卷附該協會立案証書（本院被上更二証８）上記載該協會成立於八十一年十一月廿七日，理監事之任期，自亦以成立時併行，何以八月一日為始？且四年一任，亦應非於九十四年屆期？又所提協會章程竟無有關理監事任期之重要記載？而証人戊○○則結証稱：七月卅一日晚間，被告是至其住處旁廟前廣場，參加其經營之音響企業社業餐會，又與丁○○所証不同（被告丙○○選任辯護人於本院前審及本審聲請傳証二証人，狀載均述明係待証被告丙○○參與社區協會大會），難以採信。況如該七月卅一日被告丙○○確未與乙○○碰面，何以事至本院前審（更一審）方為提出聲請調查？乃被告丙○○辯稱九十四年七月卅一日庚○○等人私運毒品進口與其無涉，並未與証人乙○○會面等情，顯係飾卸之詞，要無足採。
三、再查，犯罪事實二部分：
(一)本案証人乙○○於九十四年八月十日經警查獲其涉有犯罪事實一所載共同自柬埔寨私運毒品海洛因入境之犯行，而於於檢察官偵查中表明願擔任污點證人供出上源，協助查緝該私運毒品入境之集團，嗣於九十五年三月初，被告丙○○見前案未遭查緝，竟又出面找乙○○，以每塊海洛因磚運費卅萬元之代價，再由乙○○代為尋找有意願運輸毒品入境來台之人，乙○○即向檢察官舉報，經檢察官同意下，報由最高法院檢察署以控制下交付之方式查緝該毒品運輸，乙○○遂央請友人綽號「阿義仔」代覓有意願配合前往柬埔寨運輸毒品之Ｂ1、Ｃ1、Ｄ1。秘密證人Ｂ1、Ｃ1、Ｄ1為協助警方查緝本件私運毒品海洛因入境之犯罪集團，先於九十五年三月廿二日前往警方製作調查筆錄，依法取得證人保護書，內政部警政署並依毒品危害防制條例第三十二條之一規定擬定偵查計畫書依規定呈請臺灣板橋地方法院檢察署向最高法院檢察署報請在「控制下交付」辦理，經獲最高法院檢察署檢察總長核可同意後，在警方監控下，秘密證人Ｂ1、Ｃ1、Ｄ1於九十五年三月廿八日前往柬埔寨私運毒品海洛因入境等情，此據秘密證人Ｂ1、Ｃ1、Ｄ1於警詢及偵查中證述明確在卷，並有秘密證人Ｂ1、Ｃ1、Ｄ1出入境資料、內政部警政署函附警政署刑事警察局偵辦毒品案偵查計劃書及最高法院檢察署檢察總長偵查指揮書各乙份在卷可參。嗣秘密證人Ｂ1、Ｃ1、Ｄ1於九十五年四月一日攜帶毒品海洛因三包入境，在警方監控下，交由綽號「阿義仔」再轉交予證人乙○○，證人乙○○並即於同日晚上十時卅分許，將該三包毒品海洛因持往彰化縣○村鄉○○路大衛營高爾夫球場後方之空地，依約交予被告丙○○收受後，經警當場查獲，並當場扣得該三包毒品海洛因等情，亦據證人乙○○於偵查及本院前審結證明確在卷（偵八四三一卷第七九～八０頁、更㈠卷第一九九～二０二頁）。而經警於上開時地所查獲由被告丙○○自車內丟出之海洛因三包，經送法務部調查局鑑驗結果，均含第一級毒品海洛因成分，毛重共計七二八公克，包裝總重四六．四一公克，驗餘淨重六八一．九二公克，純度六八．０二％，純質淨重四
六三．八四公克乙節，有法務部調查局鑑定通知書一件在卷可按，此外並有盛裝海洛因所用之紙袋一只、查獲現場照片十六幀等附卷。是證人乙○○確有經由綽號「阿義仔」代覓得秘密證人Ｂ1、Ｃ1、Ｄ1於上開時地共同自柬埔寨私運屬管制物品之毒品海洛因入境之事實，堪以認定。
(二)證人乙○○結證稱：九十五年三月卅一日下午，丙○○跟其碰面，二人約定取到毒品後，打電話以暗語問（你那裡是瓦斯行嗎？），他會回答（不是），其說（不好意思打錯了），表示貨到。算時間，二個多小時後，其再到員林找他，當日晚間九時四十分許，丙○○打電話給他，還說菜都冷了，為何未到。本案雖乙○○供出共犯，可依證人保護法第十四條第一項規定減輕或免除其刑，如係供出毒品來源之上手，並破獲者，並可依毒品危害防制條例第十七條規定，減輕其刑，惟此係乙○○法律上權利，尚難以此即質疑其所為證述之真實性。至被告丙○○雖否認知悉乙○○所交付之物為毒品海洛因，惟查依乙○○所述其受被告丙○○之託前往柬埔寨運輸毒品來台，則乙○○交付毒品海洛因予被告丙○○時，當無須再明言告知。且被告丙○○於警詢先供稱：是一陳姓朋友（嗣指認即証人乙○○）叫伊去說要拿東西給我，當時沒看交什麼東西，只交代說有人會跟伊拿，不然就賣我。是陳姓朋友先打伊行動電話，要伊去打公共電話給他，並約在彰化員林「大衛營」高爾夫球練習場旁產業道路之土地公廟見面。陳姓朋友及「小菁」（嗣指認即被告甲○○）彼此認識，伊係替小菁保管警方查扣之毒品（偵八四三一卷第卅五～卅九調查筆錄）。
同日於偵查中供稱：有以暗語與乙○○聯絡，然僅係代為保管，有人會來拿。乙○○有提過毒品；「小菁」有談及要去柬埔寨發落一語；跟乙○○提及「小菁」，是「小菁」找不到乙○○，託伊轉話給 哲賢 （同上卷第八
四、八五頁訊問筆錄）。嗣於警詢翻稱：伊之前說替「小菁」做工是不實在的。當天乙○○下車交予一包東西，其即說「茶葉怎麼會那麼少」，乙○○於交談後離去，其上車打開看到是白白的東西，往前開幾十公尺，見對向有車來，即預感被陳姓友人害了，即將東西丟掉（同上卷第一０八～一０九頁調查筆錄）。嗣於偵查中亦改稱：該日見面，乙○○是要拿茶葉給伊（同上卷第一一九頁訊問筆錄）。至法院審理時則均稱：伊不知乙○○交付該包紙袋裡面是什麼東西，後來警察出現，伊直覺被陷害，才知道裡面可能是毒品云云。惟查，被告丙○○初始於警、偵詢，均未提及「茶葉」，嗣改稱一見面即主動詢問「茶葉怎麼會那麼少」，前後供述明顯不同，已非無疑。且衡情被告丙○○既問「茶葉怎麼那麼少」，顯其自始即知袋內物品為何，然以本件毒品海洛因僅以百貨公司之紙製提袋盛裝，一望即可知為何物，甚且海洛因之體積、重量與茶葉相去甚遠，被告丙○○又豈能諉稱不知。再者，該時係深夜時分，如僅約交付茶葉，又何須相約在偏僻之產業道路旁見面？又係以暗語聯繫？甚且被告丙○○於見警欲攔停時，又何須趁隙將該紙製提袋自車內丟至路旁溝內？是被告丙○○顯然知悉乙○○所交付之物為毒品海洛因，堪予採認，其嗣後改稱不知乙○○所交付者係毒品云云，要係卸責之詞，顯無足採。
(三)再者，本案當場自被告丙○○所有之皮夾內扣得載有「寮國、泰國、金邊、棉（緬）甸、吳哥、越南」、「永曾→寮國→華信直飛②、棉甸→→長榮①、金邊→長榮→第一行（航）空、吳哥→遠東」、「幾天內可搞定，量6-10」等字樣之便條紙，被告丙○○於警詢時供稱：
這是九十五年四月一日下午三、四時許，小菁到伊住處來交給的，她告稱那個地方有潑水節，問伊知不知道，伊說不知道，她要伊去查看看，其說好云云。然被告甲○○於警詢則稱：該二張紙條大約在一年前寫的，因為丙○○說他要競選鄉代表主席，知道伊在東南亞國家蠻熟的，想要招待他的親友出國玩，因為這些國家消費較便宜，所以請伊提供這些地點與航班云云，二人供述明顯歧異，且上開便條紙若係一年前交付，何以時隔一年未見字跡暈漬，反甚清晰？且被告丙○○竟尚置放於隨身皮夾內？堪認二人所供均與事實不符，難以憑採。前開便條內容，係二人為聯繫至柬埔寨運輸海洛因來台之行程規劃事宜，可堪認定。至被告選任辯護人於本院聲請傳喚彰化縣大村鄉代表 賴慶昇 、秘書 吳芳華 ，証明上開便條內容意義及係為出國旅遊作成緣由。然便條內容意義及作成緣由，乃製作人及收受者方知其義，前開便條復未交付予賴慶昇或吳芳華，渠二人能知何事？且便條上尚有幾天內搞定及數量之記載，更與旅遊無涉，況二人對便條交付時點供述，已差距年餘，是本院認無再為傳喚該二無關証人以拖延訴訟之必要，附此敘明。
(四)證人乙○○結證稱：於九十五年初到三月間，丙○○跟伊多次聯繫，要求伊找人到柬埔寨運輸毒品回來，後來其找綽號「阿義仔」代覓，而柬埔寨那邊丙○○說，有綽號「小菁」的女子在那邊安排，並將一支柬埔寨當地電話號碼叫伊轉交給「阿義仔」，對方就會跟他聯繫。
另參以証人乙○○與被告丙○○間，於九十五年三月七日～十五日對話錄音帶內容，三月七日如前理由二（五）所述，被告丙○○已告知乙○○，「小君現在叫一個小楊在處理」，而三月十一日對話錄音內容，被告丙○○稱：「她（指小君即甲○○）說好啦，她再飛回去，卅一我有跟她說了你說的」、乙○○稱：「那支機子…叫小楊拿說是台灣朋友到了就好了」、被告丙○○稱：
「我有說了『人會廿八到，最晚卅一你們要拿給他們，你要ㄏㄢ（敲碎）給他們』」、「我有講了，他們到了打那支電話，說要找阿妹，他們就知道到了，我有告訴他們，卅一要交給他們，初一人就走了，卅一晚上沒說幾點」、乙○○稱：「初一回來是六、七點到，一樣八點」。三月十五日對話錄音內容：乙○○稱：「確定是廿八，看廿八可不可以決定」，被告丙○○稱：「要提早，我說給你聽，小君…要廿過去，到廿八」等語。核與證人Ｃ1結證稱：其是於九十五年三月廿八日到吳哥窟，到達後即主動打電話跟一位叫「阿妹」之女子聯繫，該電話是乙○○提供的，其告訴她是臺灣的朋友，她就知道其是誰，後來於同年月卅一日下午九時許，有一名自稱「小楊」之男子至其旅館房間先確認身分，然後才拿毒品上來交付等情，均相符合。且依被告甲○○出入境紀錄，其亦確係於九十五年三月廿日出境，並有出入境紀錄一紙在卷可稽，堪信乙○○與丙○○二人所稱「小菁」或「小君」（因『菁』與『君』發音僅有無捲舌音不同）係被告甲○○無訛。
(五)另查被告甲○○於偵查中，因涉嫌本件運輸毒品重罪，經羈押在臺灣臺北看守所期間，於九十五年四月十八日為看守所管理員搜出其所寫之字條，其上記載：「我們夫妻會與黃主席聯絡，是因選舉還有一場賭場，為何金邊和大陸那邊，怎會都是老婆一手管，因二年前老公出事，被限制出境，一切就都是老婆來接管海外的投資管理。ps.筆錄上黃已有說婆。老婆在筆錄上已告知黃主席和老公有債務糾紛。ps.至於有人問起 張少奇 這個人，就全部推給老婆就好，反正【他死了】」等字樣，並參酌被告丙○○於警詢及偵查初訊時，即提及本次將海洛因運送來台均由被告甲○○與乙○○所為，堪認被告甲○○同亦涉參與本件自柬埔寨運輸毒品海洛因入境之犯行無訛。至被告甲○○雖否認被告丙○○供述之真實性，惟查被告丙○○於九十五年四月二日警詢及同日偵查中，均有選任辯護人 黃文玲 律師，並在黃文玲律師到場後始為供述，此有上開筆錄可稽。而被告丙○○之上開兩次供述，前後所述主要情節均相符，並核與證人乙○○之證述，亦屬一致，足見被告丙○○供述之任意性及真實性，應堪採認（至被告丙○○之選任辯護人所稱警詢供稱所載內容，其中部分與錄音內容未符一節，業經本院前審就警詢錄音帶所譯全文，經與律師嗣所提譯文全文相對照，認警員問話與被告丙○○之回答，其真意應無出入，上訴卷二五七～二七八頁附有完整譯文）。
四、被告丙○○及其選任辯護人雖以本件係遭陷害教唆云云，惟按警察行使職權，不得以引誘、教唆人民犯罪或其他違法手段為之，警察職權行使法第三條第三項定有明文。是以若犯罪嫌疑人本無犯罪之故意，純因司法警察（官）之設計，以引誘、教唆等不正當方法，誘發犯罪行為人萌生犯意，進而著手實行，因其並非循正當法定程序取得之證據，縱其目的係在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此等違反法定程序所取得之證據資料，應不具有證據能力（最高法院九十二年度臺上字第四五五八號判決意旨參照）。然如行為人原本即具有犯罪之故意，僅因為逮捕而提供犯罪機會（俗稱釣魚），本與所謂陷害教唆須行為人本無犯罪意思，而因教唆人之教唆始萌生犯意者不同（最高法院九十二年台上字第六００八號判決意旨）。故警調機關在偵查販毒等重大危害社會治安且又屬難以偵查案件時，在不違反人身自由之不可受侵犯之憲法基本權之保障下，自得以符合比例原則之手段以偵查此類犯罪，所謂「釣魚」，於販毒案件中，自屬在不違反憲法上基本權之保障原則下，為使國家社會免於毒品之危害，所不得不採行之偵查手段。況於此類犯罪中，犯罪嫌疑人均本即具有販賣毒品之犯意，初非警調人員所造意，此與憲法上之比例原則無違。查本件證人乙○○前因運輸毒品犯行經警查獲後，表示願配合警方查緝指使私運毒品進口者，而供出本案運輸毒品入境者係被告丙○○、甲○○等人，嗣於九十五年三月初，因被告丙○○出面委由證人乙○○再以每塊海洛因磚運費卅萬元之代價，前往柬埔寨運輸毒品入境，證人乙○○即至臺灣板橋地方法院檢察署應訊，並告知檢察官該情，而在該署檢察官授意下，乙○○佯裝同意再為被告丙○○等人聯絡接洽本次運輸毒品海洛因入境之事宜，而由乙○○另覓得同在警方監控下之Ｂ１、Ｃ１、Ｄ１等人，前往柬埔寨運輸毒品入境，此均已如上述，嗣乙○○始將運輸入境之三包毒品海洛因依約交予被告丙○○收受，乃本案犯罪事實二係被告丙○○、甲○○二人先已有運輸毒品海洛因之犯意，並非因檢警或證人乙○○之陷害教唆而生，難謂有何不法，被告及其辯護人等上揭所辯，顯非可採。
五、綜上所述，本件事證已明，被告二人上開所辯，核均係卸責之詞，不足採信，被告丙○○、甲○○二人本案二次運毒犯行，事証均已臻明確，洵堪認定。
六、被告行為後，(一)刑法於於九十四年一月七日修正公布，九十五年七月一日施行，按刑法第二條第一項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為之法律」。而與本案相關之修正：㈠刑法第二十八條原規定「二人以上共同實施犯罪」，
經修正為「二人以上共同實行犯罪」，雖縮小共犯範圍，然對本案被告與共犯間既有於犯意聯絡，且分擔實行犯行，比較新舊法之規定，行為後之新法並無較有利於被告。
㈡修正前刑法第三十三條第一項第五款規定：「罰金：
一元以上。」，修正後同條款規定：「罰金：新台幣一千元以上，以百元計算之。」，比較新舊法之規定，行為後之新法並未較有利於被告。
㈢本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院九十五年五月廿三日刑事庭第八次會議決議結論參照），是本件上述有關共犯及法定罰金刑綜合比較結果，自應適用被告行為時之法律。
(二)另毒品危害防制條例第四條，於九十八年五月廿日修正，第一項原規定「得併科新台幣一千萬元以下罰金」，修正為「得併科新台幣二千萬元以下罰金」，是比較新舊法，以修正前舊法較有利於被告。
七、按海洛因屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款所定之第一級毒品，亦為行政院依懲治走私條例授權公告之甲項管制進出口物品，被告丙○○、甲○○先後二次運輸且私運毒品海洛因進入國境之行為，核均係犯毒品危害防制條例第四條第一項之運輸第一級毒品罪，及違反懲治走私條例第二條第一項之私運管制物品進口罪（至懲治走私條例雖配合刑法常業犯規定之刪除，而於九十五年五月卅日修正刪除第二條第二項常業犯之規定，並自同年七月一日施行，然本件所應適用之該條例第二條第一項並未修正，其構成要件及法定刑均未變更，而不影響被告刑罰權之範圍，對被告而言並無有利或不利之情形，自無新舊法比較適用之問題，附予敘明）。就犯罪事實一之犯行，被告丙○○、甲○○與共犯乙○○、庚○○、己○○及辛○○間；另就犯罪事實二之犯行，被告丙○○與甲○○間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。而犯罪事實二之犯行，雖期間經由乙○○、「阿義仔」覓得之Ｂ１、Ｃ１、Ｄ１前往柬埔寨私運毒品海洛因入境，然如前述，乙○○、「阿義仔」及Ｂ１、Ｃ１、Ｄ１等人，係於經獲最高法院檢察署檢察總長核可同意，於檢察署簽署指揮書在檢、警控制下交付辦理，渠並與犯罪故意，被告丙○○、甲○○二人，此部分犯行係利用無犯罪故意之人遂行渠犯罪犯行，應屬間接正犯。又被告丙○○、甲○○二人，共同謀議自柬埔寨私運毒品海洛因入境，渠共同持有毒品海洛因之低度行為，應為運輸毒品海洛因之高度行為所吸收，乃不另論罪。又被告丙○○與甲○○以一私運行為，同時觸犯毒品危害防制條例第四條第一項之運輸第一級毒品罪及懲治走私條例第二條第一項之私運管制物品進口罪，為想像競合犯，應依刑法第五十五條之規定，從一重之運輸第一級毒品罪處斷。至公訴人雖漏未論列被告二人並涉犯懲治走私條例第二條第一項之私運管制物品進口罪，惟起訴事實就此等犯行已有敘及，且該部分與運輸第一級毒品罪間，如上所述，為想像競合犯之裁判上一罪關係，自為原起訴效力所及，本院應得併予審理，附此敘明。至被告丙○○、甲○○二人先後二次私運毒品海洛因入境之犯行，時間相隔約八月，且私運毒品海洛因入境，一次私運數量非少，耗費資本雄厚，風險、獲利均高，所涉亦係重罪，當係各別策劃，要無基於概括犯意為之之理，是被告二人就前揭二次犯行，犯意各別，應予分論併罰。
八、原審對被告丙○○、甲○○予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠被告行為後，刑法第二十八條業已修正，新法對共同正犯已有限縮，屬犯罪後法律變更，然原判決雖於理由內就此為新舊法之比較，然此「對被告並無有利或不利」之結果，逆推「法律有無變更」之前提事實，其論斷尚有未洽。㈡另漏未比較刑法第三十三條法定罰金刑之修正，暨不及比較新修正毒品危害防制條例，亦有未洽。㈢就犯罪事實二之犯行，證人乙○○、綽號「阿義仔」及秘密證人壬○、癸○、子○，均係為查緝被告丙○○等人私運毒品海洛因之犯行，經最高法院檢察署檢察總長核可，在檢察官控制下交付之方式查緝毒品運輸，是渠等並無犯罪故意，然原審認證人乙○○及綽號「阿義仔」者與被告丙○○及甲○○間，仍為共同正犯，復未併論二被告係利用無犯罪故意者遂行犯罪之間接正犯，均有未合。被告丙○○、甲○○上訴意旨猶均否認犯行，固均無理由，惟原判決既有前揭可議，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告丙○○、甲○○二人之品行、素行，且被告丙○○身為民意代表，未為民謀福，二人無視海洛因毒品嚴重戕害人民身心，仍自外國為走私、私運進口之犯罪動機、目的、手段，且二人能與外國毒梟洽運，自非一般人或初次接觸者即能為之，且於第一次所私運毒品海洛因入境被查扣後，詎猶不知悔改，認犯行未曝光，復再行私運毒品海洛因入境，且先後二次所運輸之海洛因數量非微，助長毒害於國內氾濫猖獗，嚴重危害社會治安及他人健康，影響國家形象及發展，況二人犯後猶飾詞狡卸之態度等一切情狀，要無何值憫恕之處（依本案証人乙○○之供証及經本院檢還併案資料，二被告似尚有同涉私運毒品之他案），乃分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑及依法宣告褫奪公權終身。
九、就犯罪事實一扣案之毒品海洛因九包，合計驗餘淨重二千七百五十七點八公克；及犯罪事實二扣案之毒品海洛因三包，合計驗餘淨重六百八十一點九二公克，均係查獲之第一級毒品，係屬違禁品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定沒收銷燬之。又犯罪事實一扣案包裝袋九只（於鑑驗時已與毒品分離，合計重三百零五點五八公克）、女用束褲三件；犯罪事實二扣案包裝袋三只（於鑑驗時已與毒品分離，合計重四十六點四一公克）及紙袋一個，均係便於攜帶、運輸毒品所用之物，此分據共犯庚○○、己○○、辛○○及兼証人乙○○等人供述明確在卷，均應依同條例第十九條第一項前段規定沒收。另扣案之便條紙三紙，係被告甲○○書寫交付被告丙○○，供聯繫運輸毒品犯罪所用之物，併依同條例第十九條第一項前段規定沒收。至扣案之行動電話一支，尚難認與本案犯罪有何關涉，乃不予宣告沒收，附此敘明。
叁、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第
三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，懲治走私條例第二條第一項、第十一條，毒品危害防制條例九十八年五月廿日修正前第四條第一項，第十八條第一項前段、第十九條第一項前段，刑法第二條第一項前段、第十一條前段、第五十一條第三款、第八款、修正前第二十八條、第五十五條、第三十七條第一項，判決如主文。
本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。
中華民國九十八年七月十五日
刑事第四庭審判長法官陳筱珮
法官周煙平法官陳玉雲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳思云中華民國98年7月20日附錄：本案論罪科刑法條全文懲治走私條例第2條私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
第1項所稱管制物品及其數額，由行政院公告之。
懲治走私條例第11條走私行為之處罰，海關緝私條例及本條例無規定者，適用刑法或其他有關法律。
九十八年五月二十日修正前毒品危害防治條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
第18條查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬。
前項合於醫藥、研究或訓練用毒品或器具之管理辦法，由法務部會同行政院衛生署定之。
第19條犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
為保全前項價額之追徵或以財產抵償，得於必要範圍內扣押其財產。
犯第四條之罪所使用之水、陸、空交通工具沒收之。