裁判字號：最高法院97年台上字第4406號刑事判決
裁判日期：民國97年09月11日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十七年度台上字第四四０六號上訴人甲○○選任辯護人 周威良 律師上訴人乙○○選任辯護人 邱群傑 律師
許卓敏 律師 賴志凱 律師上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年五月十五日第二審更審判決（九十六年度上重更㈠字第六六號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十五年度偵字第八四三一、一０八一一號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍論上訴人甲○○共同運輸第一級毒品二罪，各處無期徒刑，併均諭知相關之從刑；論上訴人乙○○共同運輸第一級毒品二罪，各處無期徒刑，併均諭知相關之從刑；固非無見。
惟查：㈠、刑事訴訟法為保障被告受公平審判及發現實體真實，對於人證之調查均採言詞及直接審理方式，並規定被告有與證人對質及詰問證人之權利，其中被告之對質詰問權，屬憲法第八條第一項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序所保障之基本人權及第十六條所保障之基本訴訟權，不容任意剝奪；故法院於審判中，除有法定情形而無法傳喚或傳喚不到，或到庭後無正當理由拒絕陳述者外，均應依法定程序傳喚證人到場，命其具結陳述，並通知被告，使被告有與證人對質及詰問之機會，以確保被告之對質詰問權；否則，如僅於審判期日向被告提示該證人未經對質詰問之審判外陳述筆錄或告以要旨，被告之對質詰問權即無從行使，無異剝奪被告該等權利，且有害於實體真實之發現，其所踐行之調查程序，即難謂適法，該審判外之陳述，即不能認係合法之證據資料。又刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項所稱被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述得為證據，係指已經被告或其辯護人行使反對詰問權者而言，如警詢或檢察官於偵查中訊問被告以外之人之程序，未予被告或其辯護人行使反對詰問權之機會，除有刑事訴訟法第一百五十九條之三所列各款之情形以外，法院均應傳喚該陳述人到庭，使被告或其辯護人有行使反對詰問權之機會，否則該項在偵查中向檢察官所為已經具結，並無顯不可信之陳述，仍不得採為被告論罪之證據。事實審於審判時均未傳喚取得證人保護書之證人A1、B1、C1、D1於不洩露身分措施下到場或透過視訊設備作證，給予上訴人或辯護人詰問之機會，逕採其等於檢察官偵查中之陳述，為上訴人論罪之依據，尚有未合。㈡、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。而所謂法律有規定者，即包括同法第一百五十九條之一至之五所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。故如欲採被告以外之人於審判外之言詞，即如警詢或檢察官偵查中之言詞為證據時，必須符合法律所規定之例外情形，方得認其審判外之陳述有證據能力，並須於判決中具體說明其符合傳聞證據例外可信之情況及心證理由，否則即有違證據法則及判決不備理由之違誤。又共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，甲○○於原審更審前拒絕為乙○○作證（見原審上重訴字卷第二八四頁背面），原判決未說明甲○○於警詢及檢察官偵查中之陳述符合何項傳聞法則例外得採為證據之依據，遽以甲○○於案發時係被告，並非單純證人，逕採其於警詢及檢察官偵查中之陳述，為乙○○不利之證據，難謂與證據法則無違，亦嫌理由欠備。㈢、原判決認定 陳哲賢 依法經檢察官同意，在檢警以控制下交付之方式查緝上訴人等毒品運輸中，請其友人即綽號「阿義仔」代覓得有意願之B1、C1、D1三人，經檢察官核發證人保護書後，參加旅遊團，前往柬埔寨為上訴人等夾帶運輸第一級毒品海洛因入境台灣一節，如果不虛，能否謂陳哲賢、「阿義仔」及B1、C1、D1等人對於原判決事實二部分，有運輸海洛因入境台灣之犯意？若否，上訴人等二人既未實際參與運輸走私毒品犯行之實行，是否係利用無犯罪故意之人遂行犯罪之間接正犯，原審未予論述釐清，亦有可議。㈣、採為判決基礎之證據資料，必須經過調查程序，而顯出於審判庭者，始與直接審理主義符合，否則其所踐行之訴訟程序，即屬違背法令。又審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證，刑事訴訟法第四十七條定有明文。是卷內之證據資料須顯現於審判庭，經事實審法院踐行法定調查程序，始得採為判決之基礎，從而採為判決基礎之證據，是否已踐行上開調查程序，自以審判筆錄之記載為其準據。卷查，原審審判筆錄並無向上訴人等提示原判決所謂最高法院檢察署檢察總長民國九十五年三月二十四日台義字第0950003675號偵查指揮書及現場照片十六幀，以踐行調查程序之記載，原判決說明採為判決之基礎，亦有未合。㈤、當事人或其辯護人在審判期日前或審判期日，聲請調查之證據，法院如未予調查，又未認為無調查必要，以裁定駁回之或於判決理由內予以說明，其所踐行之訴訟程序，即屬違背法令。上訴人在原審聲請傳喚證人 賴國立 、賴源寶調查，以證明陳哲賢之證詞不實，不得採為其論罪之證據（見原審卷第五０頁），原審對該項聲請，既未予調查，復未認為無調查必要，以裁定駁回之，或於判決理由內予以說明，其所踐行之訴訟程序，亦難謂非違法。上訴人等上訴意旨分別指摘原判決關於其本人部分不當，尚非全無理由，應認仍有撤銷原判決發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十七年九月十一日
最高法院刑事第九庭
審判長法官洪文章
法官王居財法官郭毓洲法官黃梅月法官邱同印本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年九月十六日
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