裁判字號：臺灣高等法院高雄分院101年上易字第260號刑事判決
裁判日期：民國101年05月04日
裁判案由：電子遊戲場業管理條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決101年度上易字第260號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告陳世發上列上訴人因被告違反電子遊戲場業管理條例案件，不服臺灣高雄地方法院100年度易字第1733號中華民國101年1月18日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣高雄地方法院檢察署100年度偵字第3867號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
陳世發犯電子遊戲場業管理條例第二十二條之非法營業罪，處拘役叄拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之電子遊戲機壹臺（含IC板壹塊）及現金新臺幣叄拾元，均沒收。
事實
一、陳世發明知未依電子遊戲場業管理條例規定，向主管機關申請核發電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業，竟未依規定辦理，而基於非法經營電子遊戲場業之集合犯意，自民國99年9月14日起，以每月新臺幣（下同）1,500元（聲請簡易判決處刑書誤載為1,000元）之代價，向位於高雄市橋頭區（改制前為高雄縣○○鄉○○○路86之3號「界揚超商」店長 鄭欽木 承租上開超商騎樓地，擺設「guaush
iug」之電子遊戲機1臺，供不特定人投幣把玩娛樂。其把玩方式為顧客每投入10元硬幣1枚，即得利用機台上之搖桿上下左右移動，將機台內之爪子移到散落之不等價物品上方，再按下機台上之抓取鈕，使爪子落下抓取物品，爪子再自動昇起移至掉落孔上方並鬆開爪子以使物品掉落，以此種依賴操作機具之技術熟練度及射倖性之方式，供顧客消遣娛樂。 嗣經警 於99年11月21日上午11時40分許，在上址臨檢查獲，並當場扣得上開電子遊戲機1臺（含IC板1片）及機臺內之現金30元（10元硬幣共3枚）。
二、案經高雄市政府警察局岡山分局移請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。嗣臺灣高雄地方法院認不應依簡易判決處刑，改依通常程序審理。
理由
壹、證據能力方面：
一、按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查無意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159條之5定有明文。
二、經查，被告及其原審辯護人於原審準備程序時，已表示對於全案傳聞證據（指供述證據而言，不包含非供述證據）之證據能力均無意見，且同意作為本案之證據（見原審審易卷第22至23頁）；而檢察官於本院準備程序及審判期日，亦已表示對於全案傳聞證據（指供述證據而言，不包含非供述證據）之證據能力均無意見，且同意作為本案之證據（見本院卷第55至56頁、第66頁）。依刑事訴訟法第159條之5之規定，檢察官及被告已同意本案傳聞證據（指供述證據而言，不包含非供述證據）均有證據能力，本院斟酌該等證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，是該等證據，均得採為本案之證據。
貳、實體部分：
一、查上訴人即被告陳世發（下稱被告）經合法傳喚，無正當理由未於本院準備程序及審判期日到庭，惟據其於原審之陳述，其固不否認未曾依規定辦理電子遊戲場業營業級別證，並在前揭時、地，擺放上開機台供不特定人娛樂把玩之事實，惟矢口否認有何違反電子遊戲場業管理條例之犯行，辯稱：我擺設的是選物販賣機，裡面都有貼認證，查獲時我不在現場，警方通知我去的時候，我開機臺，發現機臺裡面確實有貼售價，我有設定金額為900元，如果投滿900元一定可以夾中物品等語。被告之原審辯護人則以：扣案機台是選物販賣機，不需營業級別證，即可擺設，現場勘驗時，製造廠商冠興公司的技師 吳百勝 ，也由該扣案機台的IC板觀察，該機台為選物販賣機無疑，被告也沒有去調整原廠設定，不會改變選物的功能等情，為被告置辯。經查：
㈠被告未曾依規定辦理電子遊戲場業營業級別證之登記，即自
99年9月14日起，以每月1,500元之代價，向高雄市○○區○○路86之3號界揚便利超商店長鄭欽木承租該超商前騎樓地，擺設上開機台，經警於99年11月21日上午11時40分許查獲，且查獲時該電子遊戲機有插電營業，並當場扣得上開電子遊戲機1臺（含IC板1片）、機臺內10元硬幣共3枚等情，業據證人鄭欽木、 鄭文娟 於警詢時證述明確，核與查獲警員 邱昭榮 於原審之證述情節相符（見原審簡字卷第35頁），並有改制前高雄縣政府警察局岡山分局橋頭分駐所現場檢查紀錄表、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份及照片10張在卷可稽（見警卷第7至25頁），復為被告所不爭執，是此部分之事實，均堪以認定。
㈡惟被告及其原審辯護人以前詞置辯，故本案有疑義應予審究
者，厥為：被告於上址擺設之扣案機台，是否為電子遊戲場業管理條例所規範之電子遊戲機？本院說明得心證之理由如下：
⒈按本條例所稱電子遊戲機，指利用電、電子、電腦、機械或
其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具，電子遊戲場業管理條例第4條第1項前段定有明文。另按選物販賣機之性質，係由消費者以選物付費方式直接取得陳列販售之商品，本部（即經濟部）電子遊戲機評鑑委員會歷次會議，係依申請評鑑者提供之相關證明文件，說明書（包括機具外觀、使用流程、操作說明…）及操作過程錄影帶等資料，因其係採對價取物方式，尚無射倖性，故評鑑為非屬電子遊戲機。選物販賣機如係提供消費者利用電力及機器手臂抓取物品（如絨布玩具等）之遊戲機具（不以俗稱之「娃娃機」為限），與對價取物方式無涉時，因其是否提供物品，係取決於消費者之技術及熟練程度，則屬電子遊戲機，此有經濟部100年5月2日經商字第10000050120號函1份附卷可憑（見原審簡字卷第15頁）。是以，選物販賣機與電子遊戲機之區別，在於選物販賣機是對價取物，無射倖性可言。
⒉本案扣案之上開機台內所販售之商品，大多為絨布玩具小娃
娃及小吊飾，價錢為30元，另有商品兌換券，需留下資料向被告兌換其他物品，如棉被、電視遊戲機、存錢筒、海綿寶寶筆袋等，而棉被280元、電視遊戲機350元、存錢筒60元、海綿寶寶筆袋65元，獎品大約100多元至4、5百元不等，並非全部商品均等價乙節，業據被告於警詢及原審訊問時自承不諱（見警卷第3、4頁；原審簡字卷第36頁）。是被告上開機台內販售之商品種類、價值，均有所不同，洵可認定。
⒊本案被告所擺放之上開機台，左下前方僅有1張載有「售價
900」之字條，保證於投入900元後必可取得一物品，且是利用電力及機器手臂抓取絨布玩具等事實，有臺灣高雄地方法院檢察署勘驗報告、機台照片16張在卷可稽（見偵卷第15至26頁）。是以被告標示之900元售價，比其機台內商品之單價最高物品，尚高出甚多，站在一般消費者之觀點，該機台既未標示全部之售價，亦未保證投入30元即可取得單價較低之商品，消費者於投入金錢操作數次失敗後，通常即萌生退意而離去，顯與經濟部上開函文所指「選物販賣機」對價取物之性質有別。
⒋再者，機台操作者（消費者）若程度夠熟練或夠幸運，將可
以低於定價保證之金額取得機台內商品，惟如操作者（消費者）中途放棄投幣夾取，所投入之金額則歸機台所有人（即被告）所有乙節，亦據被告於警詢時陳述甚明（見警卷第2頁），核與證人鄭文娟於警詢之證述情節相符（見警卷第12頁）。在須投入900元之高價方可保證取物之設定前提下，此無異於鼓勵消費者持以小博大之僥倖心態把玩本案機台，期以低於保證售價之花費而取得物品，並承受可能損失金錢仍無法順利取物之射倖活動，自具有一定之「射倖性」存在。
⒌綜上，本案扣案之上開機台，是利用電力方式操縱，以產生
動作之機具，又非對價取物，且具有射倖性，揆諸上開說明，自屬前揭經濟部函文中所指之「電子遊戲機」，至為明灼。
⒍至被告雖又辯稱：其所擺設之機台有依規定張貼選物販賣機
公會的標章，並標示售價，故屬選物販賣機而非電子遊戲機云云。惟查：
⑴選物販賣機之特性在於係「對價取物」，且不具「射倖性」
，以此與非「對價取物」且具有「射倖性」之電子遊戲機作為區別。而被告之上開機台，既非對價取物，且具有射倖性，核屬電子遊戲機台等情，業經本院認定如上，自不以上開機台張貼公會證照及標示最高之商品售價等作為，即可使非法之電子遊戲機台遽而變為合法之選物販賣機。
⑵況被告倘主觀上認為其所擺設之機具係等價販賣之「選物販
賣機」，則不會有價格不一之所謂商品兌換券，且於設定保證取物之金額時，應考量一般消費者願意投入之金錢、時間而為之設定，又豈有於機台內擺放價值與保證取物之金額90
0元相差甚多之毛絨玩偶？且以消費者投入10元可把玩1次來計算，消費者竟要把玩90次，方可出現保證取物之情況，此又何能期待一般具有正常智識之消費者，願意花費大量金錢、時間來「對價取物」？足認被告係以設定遠高於商品實際價格之高價，令消費者基於射倖心態，不斷投入金錢來博奕商品，另一方面又張貼選物販賣機公會的標章及商品售價，藉以規避查緝。由此， 益徵 被告明知其所設置之機台，並不符合經濟部所稱之「選物販賣機」，猶基於非法經營電子遊戲場業之犯意，而擺放前揭電子遊戲機台等情，已至為顯明。從而，被告上開所辯，委難採認。
㈢另高雄市○○區○○路86之3號1樓負責人 王大祐 所經營之
晶豪科電子遊戲場，雖於98年9月28日領得高雄縣政府電子遊戲場業營業級別證（見警卷第26頁）。然被告並非向王大祐承租，且係在高雄市○○區○○路86之3號騎樓前擺設上開機台，亦非在高雄市○○區○○路86之3號1樓內擺設，自難因王大祐領有電子遊戲場業營業級別證，而認被告亦領得電子遊戲場業營業級別證。再者，扣案之電子遊戲機台經臺灣高雄地方法院檢察署及原審勘驗後，發覺業已故障，此有勘驗報告及勘驗筆錄各1份在卷可憑（見偵卷第15至16頁；原審簡字卷第32至37頁）。而證人即冠興有限公司技師吳百勝於原審證稱：IC板上的SW3之1、4、8扳下到OFF處，就有保證取物功能，如SW3之6、7有扳動的話，就會影響該功能，依我的觀察SW3的部分為原始狀態，但無法就目視得知本IC板SW3有無更動過，若回原廠維修，金額部分會重新設定，就無法得知原來是如何設定等語（見原審簡字卷第33至34頁）。職是，扣案之機台業已故障，IC板上的SW3雖仍設定在保證取物功能狀態，然因該機台並非「對價取物」，且具有「射倖性」，係屬電子遊戲場業管理條例所規範之電子遊戲機乙節，業如上述，是縱使該機台仍有保證取物之功能，亦與經濟部上開函文所指「選物販賣機」對價取物之性質有別，自難執此而為有利於被告之認定。
㈣綜上所述，被告上開所辯，均係事後卸責之詞，不足採信，本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、核被告所為，係違反電子遊戲場業管理條例第15條，未依本條例規定辦理電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業之規定，應依同條例第22條規定論處。又按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪；學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者。查被告同一經營電子遊戲場業之營業行為，雖自99年9月14日起至99年11月21日上午11時40分許為警查獲時止，然上開行為，本質上即含有反覆、延續實行之特質，並具有場所、時間密接性，足認被告自始即基於反覆實施之犯意，應屬具有預定同種類行為將反覆實行之集合犯，應包括性地論以一罪。
三、原審據以論處被告罪刑，固非無見。惟查，刑事訴訟法第15
9條之5第1項規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」第2項規定：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」係指供述證據而言，並不包含非供述證據在內（最高法院
100年台上字第5138號判決意旨參照）。原判決謂：本件檢察官、被告及辯護人均已表示對於全案卷證所存證據（含供述及非供述證據）之證據能力無意見，復未於言詞辯論前聲明異議，審酌該等證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，以之作為證據，應屬適當，是依刑法訴訟法第159條之5規定，應認該等證據均得採為證據云云（見原判決第
2頁第18行至第24行）。其中關於「非供述證據」部分，認為依刑事訴訟法第159條之5規定，亦有證據能力，難謂與證據法則無違。被告上訴意旨否認犯罪，而指摘原判決不當，為無理由；檢察官上訴意旨，指陳原判決認本案之非供述證據依刑事訴訟法第159條之5規定亦有證據能力，容有未恰，而指摘原判決不當，則有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。
四、審酌被告為圖謀己利，未經許可即擅自經營電子遊戲場業，不思該機台具有射悻性，縱有保證取物功能，然常人豈會以
900元購買價值僅約30元之毛絨布偶，若遇自制力較薄弱之消費者，將耗費大量金錢以夾取毛絨布偶，被告竟仍辯稱是選物販賣機，規避主管機關之審查、管理，所為實有不該。復考量被告曾因違反商標法案件，經臺灣臺南地方法院以91年度營簡字第602號判處拘役50日確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，素行非佳；惟審酌查扣被告非法放之機台數量只有1台，擺設時間自99年9月14日起至99年11月21日止，且機台內僅扣得30元硬幣，所得數量非鉅等一切情狀，爰量處拘役30日，並諭知以1千元折算1日之易科罰金折算標準。扣案之電子遊戲機1台（含IC板1塊），係被告所有供其犯本罪所用之物，應依刑法第38條第1項第
2款之規定予以宣告沒收；扣案之機台內現金30元，則係被告因犯本罪所得之物，應依刑法第38條第1項第3款之規定予以宣告沒收。
叄、被告經合法傳喚，無正當理由未於審判期日到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、第371條，電子遊戲場業管理條例第22條，刑法第11條前段、第41條第1項前段、第38條第1項第2款、第
3款，判決如主文。本案經檢察官劉玲興到庭執行職務。
中華民國101年5月4日
刑事第六庭審判長法官翁慶珍
法官石家禎法官孫啟強以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國101年5月4日
書記官梁雅華附錄本件判決論罪科刑法條：
電子遊戲場業管理條例第15條：
未依本條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業。
電子遊戲場業管理條例第22條：
違反第15條規定者，處行為人1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣50萬元以上250萬元以下罰金。