裁判字號：臺灣高等法院高雄分院101年上訴字第543號刑事判決
裁判日期：民國101年05月04日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決101年度上訴字第543號
101年度上訴字第544號上訴人即被告 蔡明發 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院
100年度訴字第1393號、第1579號中華民國100年12月29日第一審判決（起訴暨追加起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署100年度毒偵字第2106號、第2632號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、依刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度臺上字第892號判決意旨參照）。又理由是否具體，則屬第二審法院審查之範圍，不在命補正之列，亦即上訴書狀已記載理由，並有具體之敘述時，其上訴既屬合法，第二審法院固應就其理由之是否可取，為實體之審理及判斷；如認其上訴書狀雖記載理由，但並未具體敘述時，則無須再命補正，可逕認其上訴不合法，以判決駁回之（最高法院97年度臺上字第1281號判決意旨參照）。
二、上訴人即被告蔡明發（下稱被告）經原審論以「施用第一級毒品罪，累犯，共2罪，各處有期徒刑1年1月。應執行有期徒刑1年11月」。原審判決書於民國101年1月13日由被告收受，被告於101年1月30日提起上訴（101年1月21日至29日為例假日）。被告上訴理由略稱：「原審各判處有期徒刑1年1月，實屬過重」等語，請予撤銷原判決，另為適法之判決。
三、原審以被告「施用第一級毒品罪，累犯，共2罪，各處有期徒刑1年1月。應執行有期徒刑1年11月」（事實、理由詳如附件，即原審判決書所示）。被告提起上訴，雖以書狀敘明上開上訴意旨。然查：
㈠按量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟
其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。又按法律上屬於自由裁量之事項，有其外部性界限及內部性界限，依據法律之具體規定，法院應在其範圍選擇為適當之裁判者，為外部性界限；而法院為裁判時，應考量法律之目的，及法律秩序之理念所在者，為內部性界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越（最高法院80年臺非字第
473號判例意旨參照）。㈡原審已敘明：
⑴被告分別於100年8月25日13時許在屏東縣○○鎮○○路之
千越加油站廁所內，同時施用海洛因、 甲基 安非他命1次；又於同年月27日下午某時，在上開千越加油站廁所內，再同時施用海洛因、甲基安非他命1次之犯行，業據其於警詢、偵訊、原審均自白犯罪，並有正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告書在卷可憑，而認被告係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪共2罪。
⑵被告前於96年、97年間因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法
院、臺灣臺東地方法院分別判處應執行刑有期徒刑1年2月、應執行刑有期徒刑1年2月、有期徒刑10月確定，並經裁定應執行刑有期徒刑2年3月確定，於100年5月4日因縮短刑期假釋期滿執行完畢，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，均為累犯，均依刑法第47條第1項規定加重其刑。
⑶審酌被告前業經觀察勒戒與強制戒治及刑之執行後，猶未能
體悟毒品危害其身之鉅及力求斷絕毒癮，屢次再為施用毒品之犯行，顯見其戒毒意志不堅，故而屢次伺機再犯，且其本案前後2次之施用毒品之犯行，僅間隔1天，足見其施用毒品之成癮程度非輕；惟衡量其犯後自警詢至本院審判時始終坦承犯行，犯後態度良好，且施用毒品行為本質上係屬自我戕害行為，反社會性程度應屬較低，犯罪之手段及所產生之危害尚非重大，是兼及被告之智識程度、素行、犯罪情節、目的、手段等一切情狀，認公訴人具體求處應執行刑1年8月，尚屬過輕，爰均量處有期徒刑1年1月，並定其應執行刑有期徒刑1年11月。又扣案注射針筒1支，為被告所有，且係供被告犯本案第二次施用第一級毒品罪所用，依刑法第38條第1項第2款規定，在被告第二次施用第一級毒品罪刑項下宣告沒收。
㈢本院審酌原審上開認事用法，並無違誤；而就科刑部分，毒
品危害防制條例第10條第1項最低度法定刑即為有期徒刑6月，被告本件2次犯行為均為累犯，依法均應加重其刑，則原審審酌刑法第57條各款規定事項後，分別量處被告有期徒刑1年1月、1年1月，均已屬從輕量刑；且合乎法律之目的，更未違背內部性界限，無權利濫用之違法及違反比例原則、平等原則、公平正義等法則至明，核無不當。從而，原判決之論罪科刑，並無錯誤。
㈣被告上訴意旨以「原審量刑過重」為由。惟被告前於84年間
間因違反麻醉藥品管理條例、85年間因違反肅清煙毒條例案件，於96年、97年均因施用毒品案件，均經判刑確定，而於本件被查獲前之100年8月10日、8月18日，被查獲後之
100年9月5日亦均因施用毒品案件，經分別判處有期徒刑
1年2月、1年2月、10月在案，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣屏東地方法院101年度訴字第172號、100年度訴字第1566號、100年度訴字第1530號刑事判決在卷可憑（見本院卷12-30頁），顯見被告長期與毒品為伍，並無因刑罰之科處，而知所警惕、悔悟之事證，量刑自不宜從輕。是自難認被告上訴理由有據，足以構成撤銷原判決之具體事由。
四、綜上所述，被告上訴理由，徒以「原審量刑過重」，而指摘原判決不當云云；顯非依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，具體指摘原判決上開採證認事、用法或量刑等，有何足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由。揆諸首揭說明，被告所提上開上訴理由，核與刑事訴訟法第
361條第2項所稱「具體理由」顯非相當，其上訴顯屬違背法律上之程式，應由本院依同法第367條前段、第372條規定，不經言詞辯論，判決如主文。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。
中華民國101年5月4日
刑事第一庭審判長法官周賢銳
法官洪碩垣法官曾逸誠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年5月4日
書記官林佳蓉附件：
臺灣屏東地方法院刑事判決100年度訴字第1393號
100年度訴字第1579號公訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告蔡明發男民國00年0月0日生
身分證統一編號：Z000000000號住屏東縣○○鄉○○村○○路○○巷○○弄○號現於法務部矯正署屏東監獄竹田分監執行中上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100年度毒偵字第2106號）及追加起訴（100年度毒偵字第2632號），本院於準備程序進行中，因被告就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序意旨，並聽取公訴人及被告之意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任依簡式審判程序審理，判決如下：
主文蔡明發施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年壹月；又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年壹月，扣案之注射針筒壹支，沒收。應執行有期徒刑壹年拾壹月，扣案之注射針筒壹支，沒收。
事實
一、蔡明發前因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒，因認有繼續施用之傾向，又經本院裁定令入戒治處所施以強制戒治，並於92年1月28日入所戒治，其後於92年6月19日停止戒治並付保護管束，而於93年1月12日保護管束期滿，視為強制戒治期滿，並由臺灣屏東地方法院檢察署（下稱屏東地檢署）檢察官以93年度戒毒偵字第3號為不起訴處分確定。其於上開強制戒治執行完畢釋放後之5年內，因施用毒品案件，經本院分別以96年度訴字第1405號判決應執行刑1年2月、97年度訴字第6號判決應執行刑1年2月，及臺灣臺東地方法院以97年訴字第203號判處有期徒刑10月確定；上開本院96年度訴字第1405號判決及97年度訴字第6號判決經本院以97年度聲字第601號裁定應執行刑2年3月確定，再與臺灣臺東地方法院97年訴字第203號判決接續執行，而於100年2月1日縮短刑期假釋出監並付保護管束，並於100年5月4日因縮短刑期且假釋期滿未經撤銷而以執行完畢論。
二、蔡明發詎猶不知戒毒毒癮，明知海洛因、甲基安非他命分別屬毒品危害防制條例第2條第2項之第一級、第二級毒品，不得持有及施用，竟於下列時、地，分別為下列犯行：
㈠於100年8月25日下午1時許，基於同時施用第一級及第二
級毒品之犯意，在位於屏東縣○○鎮○○路之千越加油站廁所內，將海洛因及甲基安非他命摻水後共同置入針筒內，以注射手臂血管之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次；嗣於同年月26日下午4時許，在屏東縣○○鄉○○村○○路段某處，因形跡可疑為警盤查，並查得其係治安顧慮人口及毒品調驗人口，復徵得其同意後採尿送驗，鑑驗結果呈海洛因及甲基安非他命代謝後之嗎啡及甲基安非他命之陽性反應，始悉上情。
㈡又於同年月27日下午某時許（原起訴書誤載為26日上午12
時許，經公訴人當場更正為27日下午某時許），在上揭千越加油站廁所內，將海洛因及甲基安非他命摻水後共同置入針筒內，以注射手臂血管之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次；嗣於同年月28日下午2時30分許，在屏東縣○○鎮○○○街○○巷○○號前，因形跡可疑為警盤查，因而查獲上開施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之注射針筒1枝。復徵得其同意後採尿送驗，鑑驗結果呈海洛因及甲基安非他命代謝後之嗎啡及甲基安非他命之陽性反應，始悉上情。
二、案經屏東縣政府警察局東港分局報告屏東地檢署檢察官偵查起訴。
理由
一、本件被告蔡明發所犯非死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪，或高等法院管轄第一審之案件，被告於本院準備程序進行中，就被訴事實為有罪之陳述，經告以簡式審判程序之旨，並聽取檢察官、被告之意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序。又本件之證據調查，依刑事訴訟法第273條之2規定，不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制，合先敘明。
二、訊據被告對於上揭時、地，先後2次同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之事實，均坦承不諱（參見東港分局刑案偵查卷宗東警分偵字第1000015172號第4頁及東警分偵字第1000016916號第7頁；屏東地檢署100年度毒偵字第2106號偵查卷宗第5頁；本院100年度訴字第1393號卷第29頁背面與第35頁背面、100年度訴字第1579號卷第27頁背面與第33頁背面）；而被告上開2次為警查獲所採之尿液檢體，經送正修科技大學超微量研究科技中心以酵素免疫分析法及氣相層析質譜法檢驗結果，均呈現海洛因及甲基安非他命代謝後之嗎啡陽性及甲基安非他命之陽性反應，此有該中心100年9月15日編號R00-0000-000號及100年9月15日編號R00-0000-000號尿液檢驗報告（原始編號分別為：東警分字第10008023號、第00000000號）、東港分局辦理毒品危害防制條例案尿液送檢人真實姓名對照表（尿液編號：東警分字第10008023號）、東港分局偵辦毒品案件尿液受檢人真實姓名對照表各1份（尿液編號：東警分字第00000000號）（參見前揭屏東地檢署偵查卷宗第21頁；東警分偵字第1000016916號第9頁、第12頁及東警分偵字第1000015172號第16頁）在卷可稽；此外，復有東港分局興龍派出所100年9月25日偵查報告、查獲施用毒品案件報告表、採尿同意書、東港分局100年8月28日偵查報告、東港分局搜索扣押筆錄、東港分局扣押物品目錄表、東港分局東港派出所扣押物品收據、查獲施用毒品案件報告表、東港分局當場逮補權利告知書、東港分局執行拘提逮捕告知本人通知書、（參見前揭東警分偵字第1000016916號第2頁、第10至11頁；前揭東警分偵字第1000015172號第2頁、第6至9頁、第18至20頁），足徵被告之自白與事實相符，堪予採信，其上開同時施用第一級、第二級毒品之2次犯行，事證明確，應堪認定。
三、按施用第一級、第二級毒品均為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項定有處罰明文。故施用第一級、第二級毒品者，依前揭規定本均應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第1條處罰（參見最高法院97年度第5次刑事庭會議決議）。本件被告有如前揭犯罪事實欄一所載論罪科刑及執行紀錄一節，有全國施用毒品案件紀錄表、受觀察勒戒人毒品及前科紀錄簡列表、矯正簡表、臺灣高等法院在監在押全國記錄表、被告全國前案紀錄表（參見前揭屏東地檢署偵查卷宗第17至18頁、第20頁；本院100年度訴字第1393號卷第4至24頁）各1份在卷可參，被告既於92年間業經觀察、勒戒及強制戒治，並於強制戒治執行完畢釋放後5年內之96年間，再因施用毒品案件並經判處有期徒刑，則其再犯本案，揆諸上揭說明，已不符該條例第20條規範之「初犯」或「5年後再犯」之情形，是其應依該條例第10條第1項、第2項處罰。公訴人提起公訴，於法並無不合，應依法論科。
四、論罪科刑㈠按海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項
第1款、第2款所定之第一級、第二級毒品，依法均不得持有、施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告先後2次同時持有第一級、第二級毒品後進而施用，其持有之低度行為均應為施用之高度行為所吸收，故均不另論其持有毒品罪。被告以一施用行為，同時觸犯施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪2罪2次，均為想像競合犯，均依刑法第55條規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。再被告所犯上開施用第一級毒品罪及施用第一級毒品罪2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡又被告前有如犯罪事實欄所載論罪科刑及執行紀錄，有前揭
臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可考，其於5年內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
㈢爰審酌被告為國中畢業，有被告個人戶籍資料1紙在卷可憑
（參見前揭東警分偵字第1000015172號刑案偵查卷宗第22頁），其前業經觀察、勒戒與強制戒治及刑之執行後，猶未能體悟毒品危害其身之鉅及力求斷絕毒癮，屢次再為施用毒品之犯行，有前揭臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可考，顯見其戒毒意志不堅，故而屢次伺機再犯，且被告於本案前後
2次之施用毒品之犯行，僅間隔1天，足見其施用毒品之成癮程度非輕；惟衡量其犯後自警詢至本院審判時始終坦承犯行，犯後態度良好，且施用毒品行為本質上係屬自我戕害行為，反社會性程度應屬較低，犯罪之手段及所產生之危害尚非重大，是兼及被告之智識程度、素行、犯罪情節、目的、手段等一切情狀，認公訴人具體求處應執行刑1年8月，尚屬過輕，爰分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑如主文所示。另扣案之注射針筒1支，為被告所有，且係供被告犯本案第2次之施用第一級毒品罪所用，已據被告自承在卷（參見前揭屏東地檢署偵查卷宗第5頁；本院100年度訴字第1393號卷第35頁背面），爰依刑法第38條第1項第2款規定，併予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第55條、第51條第5款、刑法第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官劉昀到庭執行職務。
中華民國100年12月29日
刑事第三庭法官黃姿育以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年12月29日
書記官鍾小屏附錄法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。