裁判字號：最高法院92年台非字第103號刑事判決
裁判日期：民國92年02月27日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十二年度台非字第一０三號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣台中地方法院中華民國九十一年一月二十九日第一審確定判決（九十年度訴字第三０二六號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十年度毒偵字第五二七二號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主文原判決關於違背法令之部分撤銷。
理由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令。又依法應於審判期日調查之證據而未予調查者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條、第三百七十九條第十款分別定有明文。次查依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬違背法令，得提起非常上訴，亦經司法院大法官會議釋字第一八一號解釋在案。證據雖已調查，而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據未予調查，最高法院三十一年上字第八七號著有判例。又受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。裁判確定後，發覺為累犯者，依前條規定更定其刑。但刑之執行完畢或赦免後發覺者，不在此限。刑法第四十七條、第四十八條亦有明文。故事實審法院對被告有無累犯之事實，是否適用刑法第四十七條累犯之規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有其調查之必要，應依職權加以調查，倘被告確係累犯，而事實審並未詳加調查，致判決時未適用累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定，依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然違背法令。刑法第四十八條所稱更定其刑，必其累犯之發覺，係在裁判確定之後，始足當之，苟於裁判確定之前，已經發覺有累犯之情事者，即無適用之餘地。事實審法院於審理時，如發覺被告有累犯之事實，自應論以累犯，並依法加重其刑，倘已發覺為累犯而於判決時漏論累犯加重其刑，亦僅能另依上訴程序或非常上訴程序予以救濟，殊難再依刑法第四十八條前段之規定予以更定其刑。最高法院八十四年度台非字第九二號判決、八十五年度台非字第一六一號判決可資參照。經查本件原判決認定被告甲○○，自九十年七月初某日起至九十年十月二十七日止，在南投縣○○鄉○○村○○路○○號住處，連續非法施用第二級毒品安非他命多次。又另行起意於九十年十月二十八日十六時許，在台中市○○路○段○○巷○弄○號十樓之五房內，非法施用第一級毒品海洛因一次，係犯毒品危害防制條例第十條第二項及第一項之罪。又被告於八十九年間，另因施用毒品案件，經台灣南投地方法院判處有期徒刑三月，如易科罰金以三百元折算一日確定，該案件於九十年十一月三十日始易科罰金執行完畢。此有台灣高等法院被告全國前案紀錄表及台灣台中地方法院檢察署前科資料個案查詢附卷可稽，本件被告犯罪時間既在前案執行完畢之前，即與刑法第四十七條累犯之規定不符，公訴人認被告係累犯，容有誤解。從而於九十一年一月二十九日以九十年度訴字第三０二六號，分別判處被告甲○○施用第一級毒品，處有期徒刑七月，又連續施用第二級毒品，處有期徒刑六月，應執行有期徒刑一年，於九十一年二月十八日確定。惟查被告甲○○前於八十九年七月十一日，施用第二級毒品，經台灣南投地方法院判處有期徒刑三月，如易科罰金以三百元折算一日確定，並於九十年十月二十四日易科罰金執行完畢，有本署九十年度毒偵字第五二七二號卷附刑案資料查註紀錄表及起訴書之犯罪事實欄敘明被告此部分犯行於九十年十月二十四日執行完畢，並有台灣南投地方法院檢察署八十九年度執緝字第二０九號卷附九十年十月二十四日易科罰金納款收據一紙足憑。而被告施用第二級毒品安非他命之犯罪時間為自九十年七月初某日起至九十年十月二十七日止，按連續犯，其連續行為之終了，在另一犯罪之有期徒刑執行完畢後五年內，仍應成立累犯，最高法院三十三年上字第一五七七號著有判例，則本罪最後一次之犯罪時間為九十年十月二十七日，另施用第一級毒品海洛因之犯罪時間為九十年十月二十八日，足見被告所犯上述二罪之時間均在前案九十年十月二十四日執行完畢之後，五年以內，自應成立累犯，加重其刑至二分之一。乃原審於本案調查時，被告已自承曾有施用毒品案件前科，判處有期徒刑三個月，九十年十月二十四日執行完畢（見原審卷第十九頁），是被告所犯上述二罪，台灣台中地方法院審理時，已發覺有累犯之情事，而依原審卷附之台灣高等法院被告全國前案紀錄表，係註記九十年十一月三十日易科罰金，顯然與被告於審判期日所供承之執行完畢時間並不相符，則被告犯上述二罪之時是否累犯，於判決有影響，原審自有詳加查明之必要，又非不能調查之事項，遽認被告前案業於九十年十一月三十日易科罰金執行完畢，其犯罪時間既在前案執行完畢之前，即與累犯之規定不符，顯然原判決對於被告前科資料未詳加調查，且有調查未盡，致判決時未適用累犯論處。揆之首開說明，自有依法應於審判期日調查之證據未予調查及判決不適用法則之違背法令。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，顯然於判決有影響者，該項確定判決，即屬判決違背法令，應有刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款規定之適用，業經司法院大法官會議於民國七十二年七月一日以釋字第一八一號解釋在案。又同法第三百七十九條第十款所稱：「依本法應於審判期日調查之證據」，指該證據在客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎者而言，亦有司法院大法官會議釋字第二三八號解釋可資參照。事實審法院於審判之際，對於科刑之被告，有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條累犯之規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有其調查之必要性，應依職權加以調查，倘被告確係累犯而事實審並未詳加調查，致判決時未適用累犯之規定論處，即為上開第十款之範圍，其判決當然違背法令。在判決確定前，得依上訴程序救濟之，若於判決確定後始行發覺時，即合於上開確定判決之審判違背法令而得提起非常上訴之要件。卷查被告甲○○曾於八十九年間，因施用毒品案件，經台灣南投地方法院判處有期徒刑三月，如易科罰金以三百元折算一日確定，並於九十年十月二十四日執行完畢，業據被告於原審審理時供明，且有台灣台中地方法院檢察署九十年度毒偵字第五二七二號偵查卷附刑案資料查註紀錄表及台灣南投地方法院檢察署八十九年度執緝字第二０九號執行卷附九十年十月二十四日易科罰金收納款項收據一紙可稽。而本件確定判決，係認定被告基於施用第二級毒品安非他命之概括犯意，自九十年七月初某日起至九十年十月二十七日止，在南投縣○○鄉○○村○○路○○號住處，連續非法施用第二級毒品安非他命多次。又另行起意，於九十年十月二十八日十六時許，在台中市○○路○段○○巷○弄○號十樓之五房內，以將海洛因摻在香菸內吸食之方式，非法施用第一級毒品海洛因一次等情。茲被告連續施用第二級毒品安非他命其連續行為之終了，在前案有期徒刑執行完畢後，五年以內；另施用第一級毒品海洛因之犯罪時間為九十年十月二十八日，亦在前案執行完畢之後，五年以內，依刑法第四十七條之規定，均應成立累犯，並加重其刑。雖原審卷附之台灣高等法院被告全國前案紀錄表，係註記被告前案於九十年十一月三十日易科罰金執行完畢，然顯與前揭偵查卷所附台灣台中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及執行卷附之易科罰金收納款項收據記載執行完畢日期不符，亦與被告於原審審理時所供承之執行完畢時間互異。被告犯上述二罪之時，是否構成累犯，顯然於判決有影響，客觀上有其調查之必要性，又非不能調查，自應詳加查明，乃原審未詳加調查，誤以前案業於九十年十一月三十日易科罰金執行完畢，與累犯規定要件不符，因而未以累犯論處。揆諸首揭說明，自有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決不適用法則之違背法令。案經確定，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，惟原判決尚非不利於被告，應由本院僅將其違背法令之部分撤銷，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。
中華民國九十二年二月二十七日
最高法院刑事第二庭
審判長法官陳錫奎
法官洪清江法官李伯道法官陳世雄法官惠光霞右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年三月六日