裁判字號：臺灣高等法院高雄分院102年侵上訴字第103號刑事判決
裁判日期：民國102年11月21日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院高雄分院刑事判決102年度侵上訴字第103號上訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官上訴人即被告張鳳麟選任辯護人陳聰敏律師（法律扶助）上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣屏東地方法院102年度侵訴字第5號中華民國102年6月26日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署101年度偵字第8893號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、丁○○在位於屏東市○○路○段○○巷○○號住處經營「晨鳳國術館」，從事推拿等民俗療法。代號0000000000號之女子（姓名年籍詳卷，下稱A女）因右腳膝蓋疼痛之問題，經由同學之介紹及陪同而多次前往該國術館接受推拿治療，然於民國101年9月20日上午11時許，A女因友人無暇陪同前往該國術館，遂獨自一人前往，丁○○明知Ａ女僅係前往進行推拿之患者，且僅係關於右腳膝蓋疼痛方面之治療，要無同意於診療過程中除診療目的外其餘肢體接觸，甚至任由其手指插入陰道之可能，竟基於對於女子違反其意願而為性交之接續犯意，利用為A女進行推拿治療之機會，先要求A女仰躺在其大腿上，丁○○以身體向前壓在A女身體上之姿勢進行推拿，並在推拿A女之下腹部時，未事先徵得Ａ女之同意，以其體形、體力及技巧上之優勢，摟住A女，並向A女詐稱係為其治療云云，以手指插入A女之陰道內多次；繼而在推拿A女之肩膀及身體時，撫摸A女之乳房四週，並以嘴巴親吻A女之乳房數下；嗣於推拿A女之下半身，再次以一隻手指插入A女之陰道內，另一隻手則繼續撫摸A女之胸部，其間，A女因飽受驚嚇及害怕而未為抗拒行為；最後，丁○○告知A女要以嘴巴將A女陰道內之髒東西吸出，為A女拒絕後，丁○○始停止其以手指插入A女陰道及以手撫摸A女胸部之行為。事後，丁○○告知A女子宮不好要處理，不然要開刀，接受處理治療狀況會越來越好，會顧及A女之面子，不會將A女之毛病告知他人，此次治療算是請A女吃飯，不用收錢。日後，若有他人陪同A女前來，便會收費治療；若
A女係單獨前來，其仍願意不收費治療等語。A女經過上述經歷已深感恐懼，再聽聞丁○○之話語後，便立即離開上址，並告知同學上情，向警方報案及至醫院採證而查獲。
二、案經A女訴由屏東縣政府警察局屏東分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分:按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159條第1項、第159條之
5分別定有明文。本判決認定事實所引用之證據資料，其中各項言詞或書面傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之
1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，亦業經本院審理時予以提示並告以要旨，檢察官及被告、辯護人於本院審理時均表示同意作為證據，或無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，復查無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開法律規定與說明，認前揭證據資料均有證據能力。
貳、實體部分:
一、訊據上訴人即被告丁○○矢口否認有何強制性交犯行，辯稱：被告是抹藥幫被害人推拿，陰道部分，被告是用藥抹過陰部而已，並未用手插入A女陰道內，被告僅有強制猥褻行為云云。
二、然查：上開強制性交犯行，已經被告於原審審理中坦承不諱，核與證人A女於警、偵訊、原審審理中證述情節一致，而告訴人A女於案發當日即至屏東基督教醫院採證及驗傷，告訴人A女之左上背肩胛處確有3條條狀推拿痕跡、陰道口6點鐘方向有淺紅色挫傷痕跡，有疑似性侵害案件證物採集單、受理疑似性侵害事件驗傷診斷書各1份附卷可徵，又告訴人A女之右乳房、左乳房及左胸罩均採得混有被告DNA甲STR型別之微物證據，有內政部警政署刑事警察局101年12月10日刑醫字第0000000000號鑑定書1份附卷佐證，足見被告上開自白與事實相符，事證明確。
三、刑法第221條第1項之強制性交罪，業於88年4月21日修正，修正前同條第1項係規定：「對於婦女以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒而姦淫之者，為強姦罪，處五年以上有期徒刑。」修正後之規定則為：「對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。」修正理由係認原條文中之「至使不能抗拒」，要件過於嚴格，容易造成受侵害者，因為需要「頑命抵抗」，而造成生命或身體方面更大傷害，故修正為「違反其意願之方法」（刑法第221條修正理由參照）。亦即在修法之後，除強暴、脅迫、恐嚇或催眠術外，對於男女以其他違反其意願之方法而為性交者，亦該當刑法強制性交罪。而所謂「其他違反其意願之方法」，係指該條所列強暴、脅迫、恐嚇或催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法而言，其違反意願之程度，不以類似於所列舉之強暴、脅迫、恐嚇或催眠術等相當之其他強制方法，足以壓抑被害人之性自主決定權為必要，只須達於妨害、限制或剝奪被害人之意思自由者，即與「違反其意願」之意旨相符。經查:本件告訴人A女係因右腳膝蓋疼痛之問題，於10
1年9月20日上午11時許，前往上開國術館接受推拿治療，業據證人Ａ女於原審法院審理中證述：我是要去國術館推拿腳，一開始進去國術館，我有跟被告說是因為腳的問題要推拿（證人不斷流淚哽咽、啜泣，頻頻以衛生紙拭淚），101年9月20日上午11時許在國術館裡面，當時只有我與被告在場，沒有其他人，剛開始被告幫我推拿，後來被告沒有跟我說手指頭要伸進去，就用手侵入我的下體，當時我很害怕，嚇到不知如何反應，我沒有做任何反抗的動作，被告也在無事先告知的情況下，撥開我的胸罩，吸我的胸部，我嚇到都沒有做任何反抗的動作，除了上開行為外，被告就沒有做其他行為，過程時間大概有超過十幾分鐘，我一直沒有反抗，等他結束，整個過程我沒有同意被告做這些事情等語明確（見原審法院卷第51頁反面至53頁）。由此足見，告訴人Ａ女僅係單純因右腳膝蓋疼痛為推拿之目的，而前往被告之國術館，尋求推拿治療之協助。衡諸常情，Ａ女自不可能同意被告對其為除診療目的以外之肢體接觸，遑論以手撫摸及親吻女性第二性徵之乳房及以手指插入女性極其隱私之陰道之舉措，告訴人Ａ女亦稱被告以手撫摸及親吻其乳房及以手指插入其陰道之舉措，令告訴人Ａ女驚嚇害怕至不知如何反應，顯見被告上開行為已嚴重違反告訴人Ａ女意願甚明。被告經營國術館從事推拿治療應知悉如有可能接觸患者隱私部位之診療行為，須事先告知患者，取得其同意，蓋對於接觸患者隱私部位之診療行為，通常為患者所不能接受允准，則被告未告知及徵得告訴人Ａ女同意，即碰觸告訴人Ａ女私處，甚而假藉推拿診療，以手指插入告訴人Ａ女陰道之行為，自已違反患者即告訴人Ａ女之意願。況徵諸告訴人Ａ女於案發後隨即向同學告知遭性侵害之事，此據證人Ａ女於警詢時陳述:事後我先找B女，找不到人，我又找其他同學，告訴他們我發生性侵害，到了下午4時B女回來，我告訴B女，她幫我打113諮詢，當日晚上我即至醫院驗傷採證等語（見警卷第8頁），證人B女亦於警詢中證述:101年9月20日中午12時20分，A女打給我，我問她怎麼了，她說等見面再說，她的語氣充滿害怕及想哭，我當時無法出去見她，下午約4點多時，她邊哭邊說，她去國術館遭被告性侵害，被告有吸她胸部及用手指戳她下體，她很痛，她一直流眼淚，哭得很傷心等語（見警卷第10甲11頁），亦可見告訴人Ａ女無法接受被告上開舉措，甚而身心受創嚴重。是以，被告前開撫摸及親吻告訴人Ａ女胸部、以手指插入告訴人Ａ女陰道之舉措，已遠超越一般醫病信賴關係，而達於妨害、剝奪告訴人Ａ女性自主決定權，參諸上開說明，被告上開行為確係違反告訴人Ａ女之意願，已甚明確。
四、辯護人雖辯稱：縱使被告係撫摸及親吻告訴人Ａ女胸部、以手指侵入告訴人陰道，亦屬於利用醫療上之機會，而係犯刑法第228條之罪云云。惟刑法第228條第1項之利用權勢性交罪，以對於因親屬、監護、教養、教育、訓練、救濟、醫療、公務、業務或其他相類關係受自己監督、扶助、照護之人，利用監督之權勢性交，被害人係處其權勢之下，而隱忍屈從，然被害人屈從其性交，並未至已違背其意願之程度，始克當之，此與同法第221條第1項之強制性交罪，係以違反被害人意願之方法而為性交行為仍屬有間，若利用權勢，且已使被害人喪失自由意思或其他違反其意願之方法而行之，則仍應依強制性交論罪（最高法院98年度台上字第3312號判決意旨可資參照）。而刑法第228條第2項之利用權勢猥褻罪，以行為人對與其有法定之監督與服從關係之被害人，利用其監督之權勢或機會而實施猥褻行為，遂其滿足色慾之犯罪目的，始稱相當（最高法院83年台上字第6841號判決意旨參照）；而該罪之被害人係處於權勢之下，而隱忍屈從，並未至已違背其意願之程度，始克當之，此與同法第224條之強制猥褻罪，係以違反被害人意願之方法而為猥褻行為仍屬有間，若以使被害人喪失自由意思或其他違反其意願之方法而行之，仍應依強制猥褻罪論處（最高法院98年台上字第3312號、99年台上字第6116號判決意旨參照）。本件被告雖係利用醫療上之機會，對告訴人Ａ女為上開猥褻及性侵行為，惟告訴人A女既係至該國術館消費進行推拿治療之客人，要無「屈從」被告必要，告訴人Ａ女並非出於屈從之情境，且被告係明知違反告訴人Ａ女意願，且上開猥褻、性侵行為亦的確違反告訴人Ａ女之意願，均經本院認定如前，是本件自與刑法第228條第1項、第2項之罪構成要件，尚屬有間，前開辯護意旨，尚屬誤會，附此敘明。
五、綜上所述，被告於前開時地，違反告訴人意願，對告訴人撫摸及親吻胸部、接續以手指伸入下體之猥褻、性交行為，事證明確，被告於本院審理中翻異前供，顯係卸責之詞，不足採信，犯行堪以認定。
六、論罪科刑:㈠核被告所為，係犯刑法第221條第1項之強制性交罪。被告
對告訴人Ａ女實施強制性交行為之過程中，致告訴人Ａ女受有陰道口6點鐘方向有淺紅色挫傷之傷害，乃當然之結果，不另論傷害罪。至被告先要求告訴人Ａ女仰躺在其大腿上，以手指插入告訴人Ａ女之陰道內，並在推拿告訴人Ａ女之肩膀及身體時，撫摸及以嘴巴親吻告訴人Ａ女之乳房，又於推拿告訴人Ａ女之下半身時，再次以一隻手指插入告訴人Ａ女之陰道內，另一隻手則繼續撫摸告訴人Ａ女之胸部，被告撫摸及親吻告訴人Ａ女胸部之強制猥褻行為，與以手指插入告訴人Ａ女之陰道內對告訴人Ａ女為強制性交行為，該二種行為之發生時點非常相近，且地點同一，行為人之犯意應係沿續承接而來，被告之強制猥褻行為係實行性交之階段行為，應為強制性交行為所吸收，不另論罪。被告以其手指多次侵入告訴人Ａ女陰道之行為，均係基於同一之強制性交犯意，並利用同一為告訴人Ａ女推拿之機會，在同一之診療室內為之，復於時間極端密切接近下所為，又係侵犯告訴人Ａ女同一之性自主權法益，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之1行為予以評價，屬接續犯。
㈡原審因依刑法第221條第1項之規定，並審酌被告僅因為逞
性慾之目的、動機，而在明知告訴人不欲有診療目的以外肢體接觸之情況下，仍利用醫病間之信賴關係，在為告訴人進行推拿時，違反告訴人意願，撫摸及親吻告訴人胸部，接續以手指插入告訴人陰道內，足以妨害、剝奪告訴人性自主之意思自由權利，對於告訴人所受之傷害非淺；又考量其犯罪時未曾受到明顯之刺激、於上開犯行中所施用之手段，尚非屬於長時間、毀滅性、傷害性之手段；及被告坦承犯行，未能與告訴人達成和解，取得其之諒解，兼衡其素行尚佳，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，目前從事推拿工作等家庭、職業及生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑3年4月。認事用法，核無不當，量刑亦屬妥適。檢察官上訴意旨，以原審量刑過輕；被告上訴意旨，否認犯強制性交罪並認原審量刑過重；均指摘原判決不當，均無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李靜文到庭執行職務。
中華民國102年11月21日
刑事第五庭審判長法官曾永宗
法官李淑惠法官任森銓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國102年11月21日
書記官郭蘭蕙附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第221條第1項對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。