裁判字號：臺灣高等法院高雄分院102年上訴字第1177號刑事判決
裁判日期：民國102年11月21日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決102年度上訴字第1176號
102年度上訴字第1177號上訴人即被告 蔡清博 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
2年度審訴更一字第3號、102年度審訴字第1616號中華民國10
2年9月17日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署
101年度偵字第19822號，追加起訴案號101年度毒偵字第4840、4841號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
本件公訴不受理。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○前因施用毒品案件，經法院裁定令入戒治處所施以強制戒治後，嗣經法院裁定於民國92年5月23日停止戒治釋放出所並付保護管束，而於92年12月14日保護管束期滿未經撤銷，視為強制戒治期滿執行完畢，由臺灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官以92年度戒毒偵字第1089號為不起訴處分確定。其於強制戒治逾5年後，因施用毒品案件，經高雄地檢署檢察官以100年度毒偵字第5902號為緩起訴處分確定，緩起訴處分期間為100年12月7日至102年12月6日。惟甲○○於緩起訴前之100年11月9日另犯竊盜罪，而於緩起訴期間內之100年12月27日，經臺灣高雄地方法院以100年度簡字第6824號判處有期徒刑
5月，經高雄地檢署檢察官依職權於101年3月8日以101年度撤緩字第161號撤銷緩起訴處分，其另因竊盜案件，經臺灣高雄地方法院分別以97年度易字第533號、97年度審簡字第2213號判決處有期徒刑10月、4月確定，定應執行有期徒刑1年，於98年4月13日縮短刑期執行完畢。詎猶不知悔改及戒絕毒品，復分別為下列行為：
㈠基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於100年8月12日23時
許，在其位於高雄市○○區○○路○○巷○○號住處內，以海洛因摻水倒入針筒注射於血管之方式，施用第一級毒品海洛因
1次；復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於100年8月13日14時許，在其位於高雄市○○區○○路○○巷○○號住處內，以甲基安非他命置於錫箔紙上燒烤後吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於100年8月13日17時10分許，在高雄市○○區○○路○○○巷○○號前，為警盤查，發現其為毒品調驗人口，復經其同意而於同日17時40分許採尿後送驗，檢驗結果呈嗎啡、可待因、甲基安非他命陽性反應。
㈡再基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於100年10月27日22
時，在其位於高雄市○○區○○路○○巷○○號住處內，以將海洛因倒入針筒摻水注射於右手手臂之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於翌（28）日6時55分許，在高雄市○○區○○路○○○號前，為警盤查，復經其同意而於同日8時25分許採尿後送驗，檢驗結果呈嗎啡、可待因陽性反應。
㈢基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯
意，於101年6月9日上午5時許，在高雄市梓官區朋友住處內，以將海洛因混合甲基安非他命，再放置在針筒內注射之方式，施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命
1次。嗣於101年6月9日上午6時30分許，在高雄市○○區○○路○○○巷○○號前，因另案遭通緝，為警緝獲，並扣得第一級毒品海洛因3包（驗前淨重分別為0.157公克、0.10
3公克、0.053公克，驗後淨重分別為0.147公克、0.093公克、0.043公克），復徵得其同意後採集其尿液送檢驗，檢驗結果呈嗎啡、可待因、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。因認被告甲○○涉犯毒品危害防制條例第10條第1、2項之施用第一級毒品、施用二級毒品罪嫌云云。
二、按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303條第1款定及第307條分別有明文。又犯毒品危害防制條例第10條之罪者，檢察官應聲請法院裁定，令被告入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2月。觀察、勒戒後，檢察官依據勒戒處所之陳報，認受觀察、勒戒人無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴之處分；認受觀察、勒戒人有繼續施用毒品傾向者，檢察官應聲請法院裁定令入戒治處所強制戒治，其期間為6個月以上，至無繼續強制戒治之必要為止。但最長不得逾1年。
依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年後再犯第10條之罪者，適用前2項之規定。觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪者，檢察官應依法追訴，毒品危害防制條例第20條第1項至第3項、第23條第2項分別定有明文。再按毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」、「5年內再犯」及「5年後再犯」，係對於初犯者，施以觀察、勒戒或強制戒治等矯正治療措施，而不逕以刑罰相繩，是於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢後，應為不起訴處分；而經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴，至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年後再犯者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用初犯之規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序，而非逕依法追訴處罰。
三、又按毒品危害防制條例對於施用第一、二級毒品者，認其係具有「病患性犯人」之特質，採行觀察、勒戒以戒除其身癮之措施。犯同條例第10條之罪者，依同條例第20條、第23條之規定，將其刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，始須經觀察、勒戒；經觀察、勒戒執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒既已無法收其實效，應依法追訴。至於經觀察、勒戒執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒之程序。於此，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒程序。復按毒品危害防制條例第24條規定本法第20條第1項及第23條第2項之程序，於檢察官先依刑事訴訟法第253條之1第
1項、第253條之2之規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時，或於少年法院（地方法院少年法庭）認以依少年事件處理法程序處理時，不適用之（第1項）。前項緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴（第2項）。係一般刑事訴訟程序之例外規定，屬刑事訴訟法第1條第1項規定之「其他法律所定之訴訟程序」。該第2項既規定，前項（第1項）緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴，即已明示施用毒品案件於撤銷緩起訴處分後之法律效果為「依法追訴」，而非適用刑事訴訟法第253條之3所定撤銷緩起訴處分後得「繼續偵查或起訴」規定，此乃因檢察官已依毒品危害防制條例第24條第1項為「附命完成戒癮治療」之緩起訴處分，被告事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，惟其竟未能履行「該條件」，自應於撤銷緩起訴處分後依法起訴，而無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要（最高法院100年度第1次刑事庭會議決議參照）。準此，被告經檢察官依毒品危害防制條例第24條第1項為「附命完成戒癮治療」之緩起訴處分後，如未能履行「該條件」，亦即「未能完成戒癮治療」，而經檢察官撤銷緩起訴處分者，依上開決議之意旨，即應於撤銷緩起訴處分後依法起訴，無庸再聲請法院裁定觀察、勒戒。然倘若被告並非因未能履行檢察官所命應完成之戒癮治療之命令，而係因違反其他緩起訴處分所為命令而經檢察官撤銷緩起訴處分者，即與上開最高法院決議內容所闡釋者不同，自無上開決議之適用。況觀諸毒品危害防制條例第24條第1項所稱不適用同法第20條第1項、第23條第2項程序者，係指於檢察官為「附命完成戒癮治療之緩起訴處分」時，依文義解釋、體系解釋及目的性解釋之法理，該法第24條第2項「前項緩起訴處分，經撤銷者」，當限於違反「附命完成戒癮治療」之命令而經撤銷緩起訴，檢察官方應依法追訴，其理愈明。從而，「五年後再犯」施用毒品犯行之行為人，倘未再經觀察、勒戒之程序，且雖經檢察官依毒品危害防制條例第24條第1項為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，然嗣後因違反「未能完成戒癮治療」以外之其他緩起訴處分命令，而經撤銷緩起訴處分者，既無上開最高法院決議所指應逕行起訴之適用餘地，則該次緩起訴之施用毒品犯行及其後所犯施用毒品犯行，自均應視同其先前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，仍應適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒之程序，而不得逕予起訴。
四、經查：㈠上揭上訴人即被告甲○○於100年8月12日23時許，施用第
一級毒品海洛因1次；於100年8月13日14時許，施用第二級毒品甲基安非他命1次。又於100年10月27日22時，施用第一級毒品海洛因1次。再於101年6月9日上午5時許，以將海洛因混合甲基安非他命，施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次之事實，已經被告於原審審理時供承不諱，並有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（檢體編號：岡100435）、高雄市政府警察局岡山分局毒品案件尿液對照表（代號：岡100435）、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（檢體編號：100554）、高雄市政府警察局岡山分局前峰派出所毒品案件嫌疑犯尿液採證檢驗對照表（尿液代號：岡100554）、高雄市政府警察局岡山分局毒品案尿液對照表（代號：岡101236）、正修科技大學超微量研究科技中心101年6月28日報告編號Z000000000尿液檢驗報告、移送機關之扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單各1份、查獲現場照片共2張、扣押物品照片共2張在卷可佐（見高市警岡分偵字第0000000000號警卷第5、
7頁；高市警岡分偵字第0000000000號警卷第6頁；高市警岡分偵字第00000000000號警卷第4至6、10、11、13頁；
101年度偵字第19822號偵卷第4、7頁），又扣得之毒品
3包（含包裝袋3只，驗前淨重合計共為0.313公克，驗後淨重合計共為0.283公克），經送驗後確含第一級毒品海洛因之成分，此有高雄市立凱旋醫院101年7月4日高市凱醫驗字第20159號濫用藥物成品檢驗鑑定書1份在卷可參（見
101年度偵字第19822號偵卷第6頁），是被告之任意性自白核與事實相符，上開犯行，均固堪認定。
㈡惟被告甲○○前於91年間，因施用毒品案件，經送觀察、勒
戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，經臺灣高雄地方法院裁定令入戒治處所施以強制戒治後，於92年5月23日停止戒治出所，並付保護管束，於92年12月14日保護管束期滿未經撤銷上開停止戒治而視為強制戒治期滿執行完畢，並經高雄地檢署檢察官以92年度戒毒偵字第1089號為不起訴處分確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。又被告復於前開強制戒治執行完畢釋放後5年後之100年8月12日晚間11時許、100年8月13日下午5時40分許為警採尿時回溯96小時內某時（不含公權力拘束期間），再分別施用海洛因及甲基安非他命，經高雄地檢署檢察官偵查後，於100年11月
8日以100年毒偵字第5902號為緩起訴處分，並命被告遵守下列事項：⑴、應於緩起訴處分確定之日起3個月內，向該署指定之公益團體、地方自治團體支付新台幣25,000元整。
⑵、至該署指定之醫療院所，依該醫院之毒品病患減害替代療法計畫，按時服用替代毒品美沙酮至無繼續服用之必要為止，期間最長為1年，並接受全程之心理治療。⑶、遵守預防再犯所為之必要命令，即於緩起訴履行期間（1年9個月）內，按時向該署觀護人報到，並接受不定期驗尿，檢驗結果須呈陰性反應。⑷、於緩起訴期間內不得故意犯有期徒刑以上刑之罪而遭起訴，或前因另犯他罪而受有期徒刑以上刑之宣告。該緩起訴處分於100年12月7日確定，緩起訴期間為100年12月7日起至102年12月6日止。嗣因被告於緩起訴前故意犯他罪，在緩起訴期間內受有期徒刑以上刑之宣告（經臺灣高雄地方法院於100年12月27日以100年度簡字第6824號竊盜案件判處被告有期徒刑5月，於101年1月31日確定），而經檢察官依職權撤銷上開緩起訴處分等情，則有前開臺灣高等法院被告前案紀錄表及高雄地檢署100年毒偵字第5902號緩起訴處分書、101年度撤緩字第161號撤銷緩起訴處分書在卷可參，被告此部分犯行經檢察官為緩起訴處分後，既非因未能履行檢察官所命應完成之戒癮治療命令，而係因違反其他命令而經檢察官撤銷緩起訴處分，則依上開說明，自與前開最高法院100年度第1次刑事庭會議決議所指案例不同，無從比附援引，公訴意旨引該決議內容，認被告本件被告於100年8月12日23時許，施用第一級毒品海洛因1次；於100年8月13日14時許，施用第二級毒品甲基安非他命1次。又於100年10月27日22時，施用第一級毒品海洛因1次。再於101年6月9日上午5時許，以將海洛因混合甲基安非他命，施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次之犯行應予起訴，尚有未合。是以，被告就本件再次施用毒品之時間多次，均距其先前強制戒治執行完畢之日即92年12月14日，已逾5年，且其5年後非因未能完成戒癮治療而經撤銷緩起訴處分，尚難認其已接受等同於「觀察、勒戒」之處遇，則應視同其先前於92年間所實施之強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，仍應適用「初犯」規定，而不得逕予起訴。又被告前後雖有多次施用第一級毒品、第二級毒品行為，但既均未經過觀察、勒戒等程序，仍應全部適用「初犯」之規定一併處理而無從分開。
㈢綜上所述，檢察官就被告涉犯如公訴意旨所示施用第一、二
級毒品之行為逕行提起公訴，尚有未洽。起訴之程序均顯違背規定。
五、原審未察，遽為被告甲○○實體有罪之判決，尚有未洽。被告上訴意旨，執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判，另為本件公訴不受理之判決，並不經言詞辯論為之。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
303條第1款、第307條，判決如主文。中華民國102年11月21日
刑事第五庭審判長法官曾永宗
法官李淑惠法官任森銓以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分，不得上訴。
施用第一級毒品部分，如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國102年11月21日
書記官郭蘭蕙