裁判字號：臺灣高等法院91年上易字第266號民事判決
裁判日期：民國91年08月21日
裁判案由：不動產所有權移轉登記等
臺灣高等法院民事判決九十一年度上易字第二六六號
上訴人環泥建設開發股份有限公司法定代理人 李嘉明 被上訴人甲○○右當事人間不動產所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國九十一年一月二十二日臺灣臺北地方法院八十九年度重訴字第一六六一號第一審判決提起上訴，被上訴人並提起附帶上訴，本院判決如左：
主文環泥建設開發股份有限公司之上訴駁回。
原判決第一項所命環泥建設開發股份有限公司應為之對待給付，變更為環泥建設開發股份有限公司應給付甲○○新台幣柒佰柒拾伍萬陸佰零肆元及自八十八年六月十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
甲○○之附帶上訴駁回。
第二審訴訟費用關於上訴部分，由上訴人負擔，附帶上訴部分，由被上訴人負擔。
事實
甲、上訴人即附帶被上訴環泥建設開發股份有限公司方面(下稱環泥公司)：
壹、聲明：上訴之聲明
一、原判決中關於命上訴人同時給付「逾新台幣（下同）六百七十六萬一千三百六十元」部分，及同時給付「自八十七年六月二十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息」部分均廢棄。
二、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。答辯聲明
一、附帶上訴駁回。
二、第二審訴訟費用由附帶上訴人負擔。
三、如受不利之判決，願供擔保請准予免為宣告假執行。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱：
一、違約金之酌減，應以當事人實際所受損失顯相懸殊，違約金確實過高之事實為前提，民法第二百五十二條定有明文，是如無違約金過高之事實，法院無由逕予酌減，乃理所當然。而違約金過高之事實，應由甲○○主張及舉證，甲○○就違約金過高之事實，未見任何之舉証，法院依法似無逕予酌減之必要，原審對於違約金之酌減，要非妥適。
二、環泥公司因甲○○之違約所受之損害，不勝凡幾，除喪失依通常情形可獲得之預期利益外，至少仍受有支出佣金及房價下跌之損害，顯逾本件買賣契約所定予以沒收合約總價百分之二十計算之金額甚多，是環泥公司依約主張沒收合約總價百分之二十計算之金額堪稱合理，環泥公司依約沒收甲○○依買賣總價百分之二十與環泥公司之實際損害並無顯相懸殊之情形，要堪認定。
三、依上証二收款紀錄表顯示，甲○○於八十八年六月十六日始給付系爭房地及停車位之銀行貸款部分共計0000000元，是原審判令環泥公司同時返還甲○○已付價金之利息起算期日均自八十七年六月二十日起算，顯未斟酌上述甲○○之繳款期日，而與民法第二五九條第二款「應附加自受領時起之利息償還之」之規定不符，容有違誤明甚。
四、甲○○主張之瑕疵，依其於原審八十九年十一月十五日所提呈報狀之記載，僅有「頂版水泥滲水」、「夾層木板滲水」二點細微之瑕疵而已，縱經雙方於原審合意選定台北市土木技師公會鑑定前後經二次會勘，僅存在滲水痕跡，並無擴大或加重，研判應係輕微漏水所致，鑑估所需修復費用亦僅為四萬八千零三十元，甲○○據此細微之漏水瑕疵，主張解除系爭買賣，依其情形即顯失公平，參以民法第三五九條規定，其解除權之行使即非適法。
五、本件買賣契約違約條款，乃參酌兩造訂約當時之八十五年度內政部公布之預售屋買賣契約書範本，依上揭契約範本第二十二條違約之處罰第二項規定，買方違反第七條第二款規定者，賣方得沒收依房地總價百分之二十之金額，是本件契約違約金之約定與上揭契約範本所定相同，甲○○執內政部八十九年度修正之契約範本，主張本件契約違約金之約定，違反八十九年度之契約範本之規定而無效云云洵屬無據。
參、證據：除援用原審提出者外，補提請款單、合約書、收款記錄表、預售屋買賣契約書範本等影本為證。
乙、被上訴人即附帶上訴人甲○○方面(下稱甲○○)：
壹、聲明：答辯聲明
一、上訴駁回。
二、上訴費用由上訴人負擔。附帶上訴聲明
一、原判決不利於附帶上訴人部分廢棄。
二、右廢棄部分、附帶被上訴人應再給付附帶上訴人新台幣壹佰捌拾肆萬肆仟伍佰玖拾陸元，及自民國八十七年六月二十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
三、第一審廢棄部分及附帶上訴之訴訟費用，由附帶被上訴人負擔。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱：
一、環泥公司承認甲○○已付房地價金八百五十四萬四千二百元，停車位價金一百零五萬五千元，合計已收領九百五十九萬九千二百元，雙方既均已解除買賣契約，自應回復原狀，環泥公司僅請求將附表所示土地地上權及建物所有權，移轉登記與環泥公司，卻未聲明應將所受領之價金九百五十九萬九千二百元及利息返還，反而請求扣除總價金之二十％，顯然違背法令。
二、環泥公司出賣之房屋有重大品質瑕疵，經甲○○定期催告補正修復而不履行，係可歸責於環泥公司之事由，兩造均同意解除買賣契約後，環泥公司應負損害賠償責任，雙方回復原狀。
三、本件契約房屋價金為四百九十六萬元，停車位價金為七十八萬元，其餘價金係土地地上權價值八百六十一萬元，價金四百九十六萬元之房屋既會漏水，且四十六個月迄無法修復，絕非輕微瑕疵，亦非環泥公司所主張之契約總價一千四百三十五萬元與修理費四萬八千餘元之比例，故甲○○解除契約，合法有理由。
四、環泥公司所印製使用之定型化契約，即預定房屋土地地上權買賣契約書第十六條及預訂停車位買賣契約書第十四條規定「買方違約，賣方得沒收依本約總價款百分之二十計算之金額」，已違反消費者保護法第十七條內政部公告規定之定型化契約違約罰則最高百分之十五計算之金額，違反法令而無效。
五、環泥公司主張依內政部八十五年八月十二日公告之預售房屋買賣契約範本，為不合法，不足採信。應依內政部八十九年三月二十七日新公布之預售房屋買賣契約書範本適用：
㈠、內政部八十五年八月十二日公告之預售房屋買賣契約書範本第廿二條違約之處罰，雖有賣方得沒收依房地總價款百分之二十計算之金額，但因不合理，故內政部於八十九年三月二十七日新公布之預售房屋買賣契約書範本第廿四條規定：賣方得沒收依房地總價款百分之十五計算之金額，並規定當事人不得另外請求損害賠償。此係依消費者保護法第十七條之立法授權，有法律效力，且新公告之事項優先於舊公告之事項而適用。
㈡、甲○○通知解除買賣契約係在八十九年五月四日，環泥公司通知解除買賣契約係在八十九年七月二十八日，故設環泥公司有損失，甲○○有過失責任，本件解除契約及損害均發生在內政部八十九年三月二十七日新公布之範本之後，應依內政部八十九年新公布之範本違約罰則，以最高百分之十五計算，而不得適用八十五年之範本規定。故上訴人主張依舊範本違約罰則二十％計算，顯然違背法令，不足採信。
六、退萬步言，縱甲○○容有責任，環泥公司扣除金額亦屬過高而無理：
㈠、環泥公司所經營之房屋出售業務，係屬中華民國稅務行業標準分類之房屋興建投資業，依財政部核定之八十五年至八十八年度同業利潤標準為百分之十四，此利潤標準乃依一般同業之收入支出成本為依據，並已涵蓋同業客觀事實，社會經濟情況在內，自得為核減違約金之標準，上訴人請求扣除契約總價金之二十％，顯屬過高，應不准許。
㈡、銷售佣金已包括於建築同業之收入支出成本之中：如支出佣金，則環泥公司可節省興建豪華樣品屋，長期大量電視報章廣告費用，大量銷售房屋人員薪資業務費用等，節省龐大支出成本，如不支付銷售佣金，而自己銷售，則仍需支出樣品屋電視報章廣告費，銷售人員薪資業務費用，成本增加，結果相同，故銷售佣金已包括於財政部核定之同業利潤標準百分之十四之中，環泥公司之請求無理由。
㈢、台北市房地產下跌係在九十年春季以後，但台北市精華區依然不跌反漲，而本件契約早在八十九年五月四日解除，與當時房地產之漲跌無關，房地產之漲跌各地不同，而且時漲時跌，環泥公司迄無舉證每年利潤在十四％以上，自難以此為由扣除違約金。
㈣、甲○○業已支付價金九百五十九萬九千二百元無償供上訴人使用收益，且自八十八年起每年替環泥公司繳納地上權土地租金數萬元，環泥公司亦應返還，方屬正當。
六、環泥公司請求利息自八十八年六月十六日起算，與事實不符，不足採信，蓋甲○○自訂約之八十五年十一月十四日起，依約按期支付價金，有付款分配明細表可稽，並非自八十八年六月十六日起始給付價金，故上訴人請求自八十八年六月十六日起算利息，顯與事實不符，不足採信。
七、環泥公司為企業經營者未確保廣告內容之真實，突將原約定房屋貸款八百四十四萬元縮減為三百五十八萬元，減少四百八十六萬元，停車位二位，原約定各貸款一百三十六萬元，突然縮減為八十六萬元，各減少五十萬元，合計減少貸款五百八十六萬元，要求補足鉅大差額，顯然違反上開法令，故甲○○除可解除契約請求返還價金外，依消費者保護法第五十一條規定，可請求附帶被上訴人房屋停車位價金一千四百三十五萬元賠償金。
參、證據：除援用原審提出者外，補提付款分配明細表、書函及房屋稅繳款書等影本為證。
理由
一、環泥公司主張甲○○於八十五年十一月間向伊訂購座落台北市○○區○○路○○○巷○號房地及地下第二層第七號停車位，經伊多次通知會辦繳交買賣餘款及交屋事宜後，即設詞推諉拒不依約會同辦理上開事宜，伊自得以其違約為由解除系爭契約並沒收按總價款百分之二十計算之金額，所沒收之違約金並無過高之情事，爰依買賣契約關於違約之約定及民法第一百七十九條之規定，先位聲明求為判命甲○○應將附表所示土地地上權及建物所有權移轉登記與環泥公司。
如認環泥公司解除契約不合法，則備位聲明求為判命甲○○應給付伊房地及停車位之未付款四百五十九萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按每日千分之一計算之滯納金之判決等語。
二、甲○○則以：系爭房地得向銀行貸款之金額較環泥公司於廣告及訂約時所承諾之數額短少五百三十六萬元，違反消費者保護法第二十二條「企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者所負之義務不得低於廣告之內容」之規定，致伊受有損害。又系爭房屋，有嚴重之品質瑕疵，經伊多次催告修繕，迄未補正瑕疵，致伊發生重大損失，此可歸責於環泥公司，伊已委請律師於八十九年五月四日通知環泥公司解除買賣契約，環泥公司應負損害賠償責任。又環泥公司主張解除買賣契約力，並依買賣總價款百分之二十計算之金額沒收違約金，已違反消費者保護法第十七條之規定，應屬無效即使契約有效，其沒收之違約金亦屬過高。退而言之，環泥公司如得以解除契約，則應依民法之規定回復互負回復原狀，惟環泥公司僅請求將系爭土地之地上權及建物所有權移轉登記與環泥公司，顯然違背法令，伊得主張同時履行抗辯，於環泥公司未將已受領之價金九百五十九萬九千二百元及利息返還伊，得拒絕將系爭土地地上權及建物所有權移轉登記返還環泥公司等語置辯。
三、甲○○主張其於八十五年十一月十三日向環泥公司預定購買環泥公司興建之京華ＤＣ大樓一樓Ｅ號房屋價金一千二百四十萬元，地下二層第七號停車位價金一百九十五萬元，依環泥公司廣告及約定之銀行貸款各為八百四十四萬元及一百三十六萬元。惟環泥公司竟於八十八年五月間突然通知甲○○訂購之一樓Ｅ號房屋只准貸款三百五十八萬元；地下二層第七號停車位只准貸款八十六萬元，差額各為四百八十六萬元及五十萬元，合計為五百三十六萬元，而要求補足合計五百三十六萬元之鉅大差額，使甲○○發生損害。惟環泥公司則主張其早已與萬通銀行議妥貸款事宜，祇是甲○○選擇提前就房地部分清償四百七十一萬四千二百元；就停車位部份清償四萬八千五百元，以獲取環泥公司部份價金折扣之優惠。查環泥公司主張之上開事實，業據環泥公司提出八十八年五月二十四日經甲○○簽名蓋章之回執單影本為證，據該回執單內記載甲○○「同意第一方案」即房地部分「核定抵押貸款金額三百五十八萬元，差額四百八十六萬元，差額部分打九七折後之金額為四百七十一萬四千二百元，願於八十八年六月十五日前以現金一次給付」。停車位部分「核定抵押貸款金額八十六萬元，差額五十萬元，差額部分打九七折後之金額為四十八萬五千元，願於八十八年六月十五日前以現金一次給付」。（該回執單並有第二、三方案可供選擇），甲○○對於環泥公司提出回執單亦不爭執，堪信為真實。職是，甲○○空言指摘環泥公司廣告及約定不實，尚乏依據。
四、甲○○復抗辯系爭房屋，有嚴重之品質瑕疵，經伊多次催告修繕，迄未補正瑕疵，致伊發生重大損失，此可歸責於環泥公司，伊已委請律師於八十九年五月四日通知環泥公司解除買賣契約，環泥公司應負損害賠償責任云云。查本件系爭房屋確有如甲○○於八十九年十一月十五日呈報狀附圖（一）所指位置之平頂ＲＣ版滲水之瑕疵，經原審委託台北市土木技師公會鑑定其瑕疵及其修繕費用，據該會鑑定結果認：位於平頂小樑與隔戶牆相交之角落，此位置正好在二樓Ｉ、Ｊ兩戶共用管道間下面，夾在Ｉ戶浴室馬桶與Ｊ戶浴室浴缸之間，二樓以上之給水、污水排水及排氣等許多大小立管都在這管道間下的平頂ＲＣ版內轉折，產生許多彎頭與接頭，容易因施工不慎造成接頭不良而漏水。從九十年一月八日初勘至九十年二月九日會勘時相隔一個月，滲水痕跡並無擴大或加重，且無濕潤滴水現象，依情況研判：該處平頂ＲＣ版發生滲水瑕疵之原因，應是排水系統之某水管接頭有毛病造成輕微漏水所致，不會是給水管漏水；須要敲開在管道間範圍下的平頂ＲＣ版，方能確定是否仍在漏水，並找到漏水部位。至於附件五之一Ｆ照片６位置平頂ＲＣ版所出現的滲水痕跡，應係二樓Ｊ戶浴室地板落水頭周邊的縫槽防水沒有處理妥善或有裂紋，當浴室使用時地板水沿縫隙滲入ＲＣ版造成。呈報狀附圖（二）所指位置之夾層上木質天花板滲水瑕疵，位於樓梯頂端平台的上方，約在平頂小樑下方，此位置在二樓Ｈ戶管道間下面附近，二樓以上之給排水、及排氣管等許多大小立管都在這裡以明管方式轉折成水平管，再接至隔壁一樓Ｇ戶管道間往下的立管：經研判，該處天花板滲水瑕疵也是肇因於某水管彎折處曾因接頭有毛病而漏水之故。此處為明管，只需掀開管道天花板之人孔即可進入修復。另外，樓梯上端側邊與夾層版樑交角處、濺過水導致油漆剝離現象，應係上述水平管道漏水滴下來淋濕所引起。當水平管道經修復止漏之後，可將油漆剝皮區之原有漆膜刮除，再重新塗刷油漆予以修復。鑑定標的物修繕費用合計為四萬八千零三十元等情，固有原審勘驗筆錄及台北市土木技師公會鑑定報告書附卷可證，亦為兩造所不爭執，堪信為真實。惟按買賣因物有瑕疵，而出賣人依前五條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金。但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金。民法第三百五十九條定有明文。查系爭房屋雖有前述瑕疵，然其瑕疵僅有輕微漏水情形，雖環泥公司拖延而未依約完成修復，但其瑕疵並非重大，亦非不能修復，且修復費用合計約為四萬八千零三十元，與系爭契約總價一千二百四十萬元及一百九十五萬元相比，自屬輕微。甲○○以房屋瑕疵為由，解除契約顯失公平，從而，甲○○主張解除契約於法不合。
五、依照雙方簽訂系爭房屋、土地地上權買賣契約書第五條及系爭停車位、土地地上權買賣契約書第五條付款辦法約定，甲○○自應依照契約約定時間、地點及數額給付價金。惟甲○○自第二十四期款─交屋款起即未依約繳納，經環泥公司通知甲○○繳納價金及遵期點交房屋、停車位未果，業據環泥公司提出客戶付款狀況表、存証信函、環泥公司發文函及律師函影本為證，甲○○亦自認未繳納交屋款屬實。甲○○既未依約繳納價金及會同點交，環泥公司依據房屋、土地地上權買賣契約書第九條第二項及第十六條；停車位、土地地上權買賣契約書第八條第二項及第十四條約定，委由 陳建勳 律師以八十八年七月二十八日勳法字第八九０八四號函通知甲○○解除系爭買賣契約，並提出契約書、律師函及郵局回執為證。則環泥公司主張依法解除系爭買賣契約，洵屬有據。
六、按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，民法第二百五十九條定有明文，此項互負之義務，依同法第二百六十一條準用第二百六十四條之規定，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付，最高法院四十四年台上字第七０二號判例足資參照。本件被上訴人甲○○辯以：縱環泥公司解除契約合法，惟其沒收之違約金過高，環泥公司自應將沒收之違約金返還，就此部分之請求亦得主張同時履行抗辯權等語，是本件次應審酌者為環泥公司將甲○○已繳交之價金九百五十九萬九十二百元沒收作為違約金，有無過高情事？應否酌減？甲○○可否請求環泥公司返還並主張同時履行抗辯權？
七、依兩造簽訂之房屋、土地地上權買賣契約書第十六條之約定：「停車位、土地地上權買賣契約書第十四條約定解除契約並沒收按總價款百分之二十計算之違約金。」，甲○○雖抗辯上開違約金之約定違反內政部公告「預售屋買賣契約書範本」第二四條違約之處罰以按總價款百分之十五為限之規定，應屬無效等語，然甲○○主張內政部公告之「預售屋買賣契約書範本」係內政部八十九年三月二十七日所修正公布，而系爭契約係於八十五年十一月十三日簽訂，自不得以後修正公布之範本據為主張先前之系爭契約全然無效。惟按當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院得依民法第二百五十二條以職權減至相當之數額，而違約金是否相當，則應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定之標準。最高法院四十九年台上字第八０七號判例可資參照。查環泥公司所營之系爭房屋出售業務，核屬中華民國稅務行業標準分類之房屋興建投資業，其於八十五年間銷售系爭房屋時，依財政部核定之八十五至八十八年度同業利潤標準均為百分之十四（此利潤標準乃依一般同業之收入支出成本為據，並已涵蓋同業客觀事實、社會經濟情況在內，自得為本件核減違約金之標準），再參酌系爭房屋確有如前述之瑕疵，且經甲○○催告後迄未補正修復；及甲○○已支付償金九百五十九萬九十二百元可供環泥公司週轉運用，該公司亦受有相當之利益，並參考內政部以台內（八九）地字第八九七０一三號公告，將預售屋買賣契約範本，賣方沒收房地總價款最高不得超過百分二十修訂為百分之十五，以及房地產價格自八十年以來，迄今普遍價格疲軟，若許投資預售屋任意解約，亦非社會經濟健全之道，而建商亦受有廣告行銷費用之損失等情，認本件之違約金以契約總價百分之十三為適當，而兩造契約修訂後總價為一千四百一十八萬九十二百元，從而環泥公司得以沒收百分之十三違約金為一百八十四萬四干五百九十六元，而甲○○已支付價金九百五十九萬九十二百元，故環泥公司應返還甲○○七百七十五萬四干六百零四元（9,599,200-1,844,596＝7,754,604）。又契約解除後，受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之，民法第二百五十九條第二款定有明文。依上証二收款紀錄表顯示，甲○○自備款部分最後繳款日為八十七年六月十九日，惟銀行貸款部分五百十九萬九千二百元係於八十八年六月十六日始由銀行撥付環泥公司，從而，環泥公司應併同上開本金返還之利息應自八十八年六月十七日起至清償日止，按年息百分之五計算，原審判命環泥公司自八十七年六月二十日起算，尚有違誤。
八、環泥公司向甲○○收受之九百五十九萬九千二百元之價金，除其中七百七十五萬四千六百零四元，應於甲○○將附表所示土地地上權及建物所有權移轉登記於環泥公司之同時返還甲○○外，其餘一百八十四萬四千五百九十六元作為本件之違約金，無庸返還，已如前述，從而，甲○○提起附帶上訴，請求環泥公司應再給付甲○○一百八十四萬四千五百九十六元及其本息，即屬無理由，不應准許。
九、綜上所述，本件買賣契約既經環泥公司合法解除，從而環泥公司依回復原狀之法律關係，請求甲○○將原判決附表所示土地地上權及建物所有權移轉登記與環泥公司，自屬有據，應予准許，惟甲○○所為同時履行之抗辯，在前開所述金額範圍內，並無不合，爰諭知於環泥公司返還甲○○柒佰柒拾伍萬肆仟陸佰零肆元及自八十八年六月十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息後，甲○○方有將原判決附表所示土地地上權及建物所有權移轉登記與環泥公司之義務，是原審為環泥公司對待給付之判決，於法並無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回，並就環泥公司應為之對待給付，變更為如
主文第二項所述。至甲○○附帶上訴部分，原審為其敗訴判決並無不合，其附帶上訴指摘原判決關於此部分不當，為無理由，亦應併予駁回十、據上論結，本件上訴及附帶上訴均為無理由，爰依法判決如主文。
中華民國九十一年八月二十一日
民事第三庭
審判長法官張宗權
法官吳秀美法官陳永昌右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十一年八月三十日
書記官董曼華附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。