裁判字號：臺灣臺中地方法院99年訴字第3045號刑事判決
裁判日期：民國99年12月01日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決99年度訴字第3045號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告賴建元上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度毒偵字第2751號），本院依簡式審判程序判決如下：
主文賴建元施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月；又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。應執行有期徒刑拾月。
犯罪事實
一、賴建元前於民國90年間，因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於90年6月29日觀察、勒戒執行完畢釋放出所；復於91年間，再因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於91年7月23日觀察、勒戒執行完畢釋放出所。賴建元復於前揭觀察、勒戒執行完畢5年內之同年間，再因施用毒品案件，經本院以92年度訴字第144號判處有期徒刑1年8月確定，並與其另犯之搶奪案件經本院以92年度訴字第1542號所處有期徒刑1年2月，合併定應執行刑為有期徒刑2年8月確定，經入監執行後，於94年12月15日因縮短刑期假釋出監，並於95年7月6日假釋期滿未經撤銷，以已執行完畢論。詎其仍不知悔改，復基於分別施用第二級毒品及第一級毒品之犯意，而為如下行為：
㈠於99年7月1日某時，在其當時位於臺中縣大里市○○路○○
○號住處，以將甲基安非他命置於其所有之玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次；㈡於99年7月3日晚上7、8時許，在臺中市○區○○街○○號
「萬年旅社」305號房內，以將海洛因置入其所有之針筒內注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次。
嗣為警於99年7月5日凌晨1時20分許，在前開「萬年旅社」305號房內臨檢，經賴建元及 陳東源 同意搜索後，當場於房內查扣非賴建元所有之海洛因、甲基安非他命、注射針筒、吸食器、電子磅秤、夾鏈袋、行動電話及現金等物，經賴建元同意採尿送驗後，呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，始查知上情。
二、案經臺中市警察局第二分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、被告賴建元於本院準備程序中，就上揭犯罪事實均為有罪之陳述，且所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，經本院合議庭依刑事訴訟法第273條之1第1項之規定，裁定由受命法官1人獨任進行簡式審判程序，先予敘明。
二、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文，然「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告」，同法第206條第1項亦規定甚明。是鑑定人以「書面」為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第159條第1項立法理由及同法第206條第1項規定，即具有證據能力。又法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定，刑事訴訟法第208條第1項亦定有明文。依此，檢察官對於偵查中之案件，認為須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如：查扣之毒品必須檢驗其成份、對施用毒品之犯罪嫌疑人必須檢驗其體內有無毒品代謝反應、對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力、對違反野生動物保育法案件必須鑑定是否屬於保育類動物案件等)，認為當然有鑑定之必要者，經參考法務部92年5月20日法檢字第092080203號函送之法務部「因應刑事訴訟法修正工作小組」研討之刑事訴訟法修正相關議題第21則之共識結論，以及臺灣高等法院於92年8月1日舉行之刑事訴訟法新製法律問題研討會第3則法律問題研討結果之多數說（載於司法院92年8月印行「刑事訴訟法新製法律問題彙編」第15頁至第18頁），基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，當具有證據能力（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函可供參照）。從而，本件有關查獲之警察單位依先前轄區檢察署檢察長事前概括選任之鑑定機關，即中山醫學大學附設醫院就被告尿液實施鑑定，該鑑定機關所出具之「鑑定書」，即具有證據能力而得為本案之證據。
三、上揭犯罪事實，業據被告於警、偵訊及本院審理時均坦承不諱，且被告為警於99年7月5日所採集之尿液，經送中山醫學大學附設醫院檢驗，其結果呈現可待因、嗎啡及甲基安非他命陽性反應等情，有臺中市警察局第二分局採集尿液鑑定同意書、臺中市警察局第二分局偵查隊委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心99年7月16日出具之實驗編號0000000號尿液檢驗報告各
1紙在卷可稽（分見警卷第35頁、第36頁及偵卷第21頁），足認被告之自白與事實相符，是本件事證明確，被告之犯行堪予認定，應依法論科。
四、按依毒品危害防制條例第20條、第23條之立法意旨，僅限於初犯或5年後再犯之情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，倘被告於初犯後5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於5年後再犯之規定，且因已於5年內再犯，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依同法第10條處罰。查本件被告前於90年間，因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於90年6月29日觀察、勒戒執行完畢釋放。惟其旋於前次觀察勒戒執行完畢釋放後5年內之91年間，再因毒品案件分別經本院以裁定送觀察、勒戒及強制戒治，其刑責部分經本院以92年度訴字第144號判處有期徒刑1年8月確定等情有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，顯見被告並非於初次觀察、勒戒執行完畢後5年內，均無任何施用毒品之犯行，且其既已於觀察勒戒執行完畢5年內再犯施用毒品之罪，已符合毒品危害防制條例第23條第2項所定之追訴要件，揆諸前開毒品危害防制條例條文及說明，被告所為本案2件施用毒品之犯行，即無「5年後再犯」規定之適用，自毋須再重新施予觀察、勒戒或強制戒治之處遇程序，而應直接訴追處罰。
五、查海洛因係毒品危害防制條例第2第2項第1款所定之第一級毒品；甲基安非他命則為同條項第2款所定之第二級毒品，均不得非法持有、施用。核被告就犯罪事實欄㈠所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪；如犯罪事實欄㈡所為，係犯同條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。其各該持有第一、二級毒品後進而施用，其持有之低度行為，均應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開二罪，其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告有犯罪事實欄一所載之論罪科刑及執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於刑之執行完畢後
5年內故意再犯本案有期徒刑以上之2罪，均為累犯，皆應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。爰審酌被告曾因施用毒品經送觀察、勒戒，仍未知警惕，再犯本案2罪，足見其雖經觀察、勒戒等治療程序，仍未徹底戒除惡習遠離毒害，顯未能善體國家設置觀察、勒戒機構，以協助毒品施用者戒除毒害之良法美意，惟念及施用毒品本質上係戕害自身健康之行為，尚未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益，暨其犯罪之動機、目的、所生危害，及現行法規已刪除連續犯規定，被告各次犯罪應分別審酌犯罪情節量處等一切情狀，雖公訴人就施用第一級毒品及第二級毒品各求處有期徒刑11月及7月以上，然本院審酌上情後，認尚屬過重，爰分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。又被告於前揭時、地分別施用海洛因、甲基安非他命時所使用之注射針筒及玻璃球吸食器各1支，雖均係被告所有，然該注射針筒及玻璃球吸食器均已丟棄，此據被告於本院供述明確，且乏證據足資證明該注射針筒及玻璃球吸食器尚未滅失，復非屬違禁物，為免執行困難，本院認尚無沒收之必要，併此敘明。
六、末按，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當的因果關係，非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，而破獲在後，即得依上開規定予以減刑。若被告供出毒品來源者之前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理之懷疑被告所供販賣毒品來源之人，則嗣後之破獲與被告之「供出毒品來源」間，即欠缺先後且相當的因果關係，自不得適用上開規定予以減刑（參照最高法院97年度臺上字第1475號判決）。又毒品危害防制條例第17條所謂「供出毒品來源，因而破獲者」，係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲者而言（參照最高法院98年度台上字第1765五號判決意旨）。是以，本件被告雖於警詢時供出其毒品來源係另案被告陳東源，惟被告於本院準備程序時業已陳稱：因偵查機關有伊及另案被告陳東源之通聯譯文，故認為伊與另案被告陳東源係屬共犯，伊因而被訴與另案被告陳東源係共同販賣毒品等語（詳見本院99年11月15日準備程序筆錄），從而，依照被告前開所述，足認本案於被告供出另案被告陳東源前，調查或偵查犯罪之公務員已藉由監聽程序鎖定被告與另案被告陳東源間有毒品之往來，依上開說明，尚難認係因被告供出毒品來源因而查獲其他共犯或正犯，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官吳孟潔到庭執行職務中華民國99年12月1日
刑事第十二庭法官簡婉倫以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官許千士中華民國99年12月1日附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。