裁判字號：臺灣臺中地方法院99年訴字第2362號刑事判決
裁判日期：民國99年12月01日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決99年度訴字第2362號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告楊更強指定辯護人本院公設辯護人梁乃莉上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第8420號），本院判決如下：
主文楊更強共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年拾月。未扣案之NOKIA廠牌手機（序號：000000000000000號）壹支及門號0000-000000號SIM卡壹張均沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；又未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣貳萬貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
犯罪事實
一、楊更強前因違反毒品危害防制條例案件，經本院以98年度中簡字第18003號判處有期徒刑4月確定，甫於民國98年8月4日易科罰金執行完畢。詎其仍不知悔改，明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得販賣。因 王錫瑤 於98年11月4日22時25分39秒許，先以0000-000000號行動電話，撥打楊更強所有之0000-000000號行動電話（SIM卡插入序號000000000000000號之NOKIA廠牌手機內使用）詢問毒品甲基安非他命之價格，詎楊更強竟與姓名年籍不詳綽號「 阿成 」之成年男子，共同基於販賣甲基安非他命以營利之犯意聯絡，於98年11月5日凌晨2時55分34秒許，由楊更強以上開電話與王錫瑤聯繫，雙方並在電話中以「五個」代表第二級毒品甲基安非他命5包等暗語，約定交易第二級毒品甲基安非他命之事宜。待雙方於電話中完成約定交易毒品之事項後，楊更強隨即攜帶由「阿成」提供之甲基安非他命5包（約重5錢─起訴書誤載為1錢），前往王錫瑤位於臺中市○區○○街192之2號7樓住處，並於即將到達前之同日凌晨3時1分37秒許又與王錫瑤再次通話確後，在上址將5包甲基安非他命交付予王錫瑤，並當場向王錫瑤收取新臺幣（下同）2萬2000元之價金，之後將價款帶回交付予「阿成」，以此方式與「阿成」共同販賣第二級毒品甲基安非他命予王錫瑤一次。
二、案經臺中市警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：㈠按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共
同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案判決下列所引用之證人王錫瑤於審判外之陳述，性質上均屬傳聞證據，惟被告及辯護人於本院準備程序時同意引為審判期日調查之證據，且迄於言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審認上開證據作成時之情況，認應無違法或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第
159條之5第2項之規定，均有證據能力，合先敘明。㈡被告所使用之門號0000-000000號行動電話與王錫瑤使用之
0000-000000號行動電話之通訊監察譯文及通聯紀錄，係依據本院所核發之98年聲監字第1127號通訊監察書所進行之合法通訊監察，符合通訊保障及監察法之法定程序，係屬合法取得之證據。且被告及辯護人對此亦不爭執，則上開監聽譯文自亦得作為證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告楊更強對於上開犯罪事實坦承不諱，核與證人王錫瑤於警詢及檢察官偵訊時證稱：（警方提供98年11月5日2時55分34秒由0000-000000行動電話門號撥打行動電話0000-000000的通話內容）是我與 阿強 （指被告楊更強）的通話內容，我要向阿強購買安非他命毒品的意思；該通話譯文中「過來再講了」，此語就是代表我要向阿強購買安非他命；（交易）有完成，98年11月5日凌晨三點多左右，在我租屋處（臺中市○區○○街192之2號7樓），阿強拿5錢的安非他命毒品給我，我當場拿新台幣2萬2千元給阿強（以上警詢筆錄見99年偵字第8420號卷第33～34頁）；我們在電話中不會講到毒品的代號，電話中的「五個」指的是我要向他購買5包安非他命，重量5錢，我叫他過來我位於尚德街的住處交易；當天在講完上午3點1分37秒該通電話後，他到我的住處，我以2萬2千元向他購買5錢的安非他命；我們兩人會互相購買，看當時是誰有安非他命，另外一個人就會向對方購買（以上偵訊筆錄見同上偵查卷第75頁背面）等語相符。
二、另經檢視卷附通訊監察譯文（同上偵查卷第41～42頁）顯示：98年11月4日22時25分39秒，王錫瑤確實撥打電話予被告楊更強，而通話中，被告楊更強向王錫瑤表示「實的，才三五喔」， 王鍚瑤 則反問「這樣那價格？」，被告楊更強又回答「五」，王錫瑤則回答「這樣子太貴了啦‧‧‧我看怎樣再打給你」。足證在98年11月4日22時25分許，王錫瑤已經向被告楊更強詢問毒品之價格。嗣於99年11月5日凌晨2時55分35秒，二人再度通話，而通話中王錫瑤確實提及「過來再講了啦」，而被告楊更強則回答「過去你那邊嗎？」，並且表示「五個」等語，顯見雙方已就交易毒品之數量、價錢、以及交易地點均已完成聯繫。又同日凌晨3時1分37秒許，二人再度通話，此次，被告楊更強向王錫瑤表示「樓下」，王錫瑤則回答「好」，足證雙方撥打該通電話時，被告楊更強已經來到王錫瑤租屋處樓下準備交易甚明。綜上所述，證人王錫瑤所言非虛，而被告楊更強自白犯罪，核與卷證相符，本件事證明確，被告楊更強與「阿成」共同販賣第二級毒品甲基安非他命予王錫瑤之事實，足堪認定。
三、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法以高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。衡諸近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心，亦再三報導，已使毒品不易取得而物稀價昂，且毒品甲基安非他命因屬量微價高，復為政府嚴格查緝之違禁物，販賣甲基安非他命因係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，因容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供出販賣者之可能風險評估等情形，而異其標準，非可一概而論。其販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，且販賣毒品因法定刑甚重，苟非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重刑而販賣之理。本案雖未能確知被告與「阿成」購入毒品之成本，致無法查得販賣毒品之確實利潤為何，但倘無利益可圖，被告應無甘冒被他人供出來源或遭取締移送法辦、判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理。揆諸上開說明，被告確有營利之意圖，並有販賣之行為，已堪認定。
四、論罪科刑：㈠核被告所為係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級
毒品罪。被告與姓名年籍不詳綽號「阿成」之成年男子，就上開犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告販賣第二級毒品甲基安非他命前後持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告有事實欄所載之前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表
在卷可參，其前受期徒刑之執行完畢後，五年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，除無期徒刑部分外，加重其刑。又修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係指偵查及審判中均有自白犯罪而言。所稱偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押，於法官訊問時所為之自白。故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要（最高法院99年台上字第5731號、第5522號判決參照）。本件被告於審理中已自白犯罪，雖曾於檢察官訊問時否認犯罪，惟其於警詢時即曾自白犯罪，有警詢筆錄在卷可佐（同上偵查卷第21頁），則本件被告自符合毒品危害防制條例第17條第2項所稱於偵查及審判中均自白之規定，應依法減輕其刑。並先加重後減輕之。
㈢爰審酌被告無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令及毒品對於身
體健康之戕害，販賣第二級毒品甲基安非他命，足以使人施用後，導致精神障礙與性格異常，甚至造成人民生命健康受損之危險以及成癮性，嚴重戕害國人身體健康，且危害社會安全，行為殊不可取；另兼衡被告之犯罪動機、目的、手段，犯後坦承犯行，以及販賣之次數為1次，犯罪所得非高，情節尚非嚴重等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈣扣案物品之說明：
⒈扣案之第二級毒品甲基安非他命2包（1包驗餘數量0.2960
公克；1包驗數數量1.4615公克）、吸食器1組及分裝鏈袋
6包，係被告施用之毒品及器具，業經本院於99年度訴字第1178號案件中宣告沒收，與本件被告販毒品之犯行無涉，自不為沒收之宣告。
⒉原扣案，現已發還之NOKIA廠牌手機壹支（序號：0000000
00000000號）及門號00000-000000號SIM卡1張，係被告所有作為連絡販賣毒品之工具，業據被告供述在卷。雖經檢察官於前案，以其與被告施用毒品行為無涉而發還，惟既係被告作為本件販賣毒品之工具，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，參照最高法院99年第5次刑事庭會議決議，應追徵其價額。
⒊未扣案之販賣毒品之犯罪所得2萬2千元，應依毒品危害防
制條例第19條第1項之規定沒收，並參照最高法院99年度第5次刑事庭會議決議，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
⒋至於原扣案，現已發還NOKIA廠牌手機（序號：000000000
000000號及含門號0000-000000號SIM卡1張，雖係被告所有，惟與本案販賣毒品之犯行無涉，自不為沒收之宣告。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項，判決如主文。
中華民國99年12月1日
刑事第四庭審判長法官吳進發
法官李婉玉法官高英賓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官司立文中華民國99年12月1日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。