裁判字號：臺灣臺中地方法院99年訴字第2504號刑事判決
裁判日期：民國99年12月01日
裁判案由：違反公司法等
臺灣臺中地方法院刑事判決99年度訴字第2504號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告廖得凱選任辯護人廖健智律師
蘇文俊律師上列被告因違反公司法等案件，經檢察官提起公訴（98年度偵緝字第2569號），本院判決如下：
主文廖得凱犯公司法第九條第一項前段之未實際繳納股款罪，處有期徒刑參月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯詐欺取財罪，處有期徒刑參月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯詐欺取財罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯恐嚇危害安全罪，處拘役伍拾伍日，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日。有期徒刑部分應執行有期徒刑玖月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日。
其餘被訴業務侵占部分，無罪。
犯罪事實
一、廖得凱明知依公司法第9條第1項之規定，公司應收之股款，股東並未實際繳納，不得以申請文件表明收足，因資金不足，竟基於使公務員登載不實文書及違反公司法第9條第1項之犯意，向不知情之 劉宏澤 借得新臺幣(下同)70萬元後，連同另行覓得之資金30萬元（其中有15萬元應係 劉冠玉 所投資），湊足100萬元後，先於民國98年5月22日將該100萬元存入其以自己名義在板信商業銀行臺中分行所開設帳號為00000000000000號之帳戶內，旋於同日再將該100萬元轉帳匯入女人專業科技徵信有限公司（址設臺中市○○○街○○號地下一層之29，下稱女人徵信公司）籌備處之板信商業銀行臺中分行（帳號：0000-0-00000000-0號，係於98年5月21日申設）之帳戶內，再委託不知情之記帳士 李素幸 、會計師 施文墩 於同年月22日及23日分別製作公司設立登記申請文件即查核報告書、資產負債表、繳納股款明細表、委任書、存摺等申請文件，並由不知情之李素幸持向經濟部中部辦公室申請辦理女人徵信公司之設立登記，使不知情之承辦公務員經形式審查後，認為符合規定，而將此不實之事項登載於職務上所掌管之公司登記事項表等公文書上，而於98年6月2日核准女人徵信公司之設立登記，足以生損害於主管機關對於公司登記管理之正確性。而廖得凱另則於98年5月25日即將上開100萬元再由上開籌備處帳戶內轉帳存入廖得凱上開個人帳戶內，隨即於同日再將該100萬元匯至其他帳戶內，嗣並將上開所借之70萬元領出返還予不知情之劉宏澤。
二、廖得凱基於意圖為自己不法所有之犯意，明知其並無提供工作機會之真意，仍自98年6月間起，在報紙上刊登徵司機之廣告，並租用臺中市○○區○○里○○○街○號9樓之14為處所，分別為下列詐欺取財行為：
1、 彭士豪 因見上開徵人廣告而撥打電話聯絡並於98年6月11日至上址即臺中市○○區○○里○○○街○號9樓之14求職後，廖得凱即向彭士豪詐稱：伊公司要應徵旅遊團司機，並表示要先聯合徵信，須繳交徵信費800元等語，使彭士豪陷於錯誤，應允繳交800元，惟因彭士豪未帶錢，乃由真實姓名籍不詳綽號「 阿強 」之人(無積極證據足認與廖得凱有共同詐欺取財之犯意聯絡)陪同彭士豪去提款800元交予「阿強」後轉交予廖得凱。嗣於同年月12日廖得凱復聯絡彭士豪至上址，廖得凱自稱係 楊文龍 總監，並出示總監楊文龍之名片予彭士豪，復接續向彭士豪騙稱：聯徵結果沒有問題，但因恐彭士豪開車外出時如有遭開紅單要繳交罰款，故彭士豪須再繳交保證金及服裝費等費用計2萬元，才能開始排班工作等語，致使彭士豪陷於錯誤，再於同年月14日下午18時許至上址將2萬元交予廖得凱。嗣廖得凱即隨便以廉價之西裝及褲子各一件於同年月17日交予彭士豪暨向彭士豪騙稱已經在排班過幾天即可上班等語，隨即又以車子壞了等等理由敷衍搪塞彭士豪，拖延彭士豪查悉受騙之時間，嗣因彭士豪於98年6月28日聯絡不上廖得凱，察覺有異，始知受騙並即報警處理，而為警循線查悉上情。
2、 高士昌 因於98年6月11日看見上開應徵司機之廣告，乃於同日16時許前往上址即臺中市○○區○○里○○○街○號9樓之14應徵司機工作，廖得凱即向高士昌佯稱其係楊文龍總監並出示上開楊文龍總監名片予高士昌，並向高士昌詐稱：要先調查高士昌有沒有前科，高士昌須繳交800元徵信費用，等2-3天後再通知高士昌等語，致使高士昌陷於錯誤，當場交付800元予廖得凱。旋廖得凱復於同年月15日通知高士昌至上址公司接續向高士昌騙稱：高士昌徵信沒有問題，並要高士昌繳交3600元制服費用等語，致使高士昌陷於錯誤，當場交付3600元予廖得凱。俟高士昌於同年月19日至上址公司拿制服，廖得凱又隨便以一套廉價之西裝及褲子交予高士昌，惟因西裝尺寸不合，故高士昌僅拿取一件褲子，廖得凱且叫高士昌回家等消息，藉以拖延高士昌查悉受騙之時間。 嗣高士昌 陸續打電話找廖得凱，惟廖得凱均稱在外地會再與高士昌聯絡 云云 搪塞。迨高士昌於同年月25日16時許至上址公司查看，發現該公司已搬離始知受騙，並立即向警報案，始為警循線查悉上情。
三、廖得凱於98年11月17日上午10時許，在臺中市○○○街○○號地下一層之29女人徵信公司內，與欲退股並前來質問之女人徵信公司股東 王建樺 發生爭執，王建樺欲將其以自己名義申請供女人徵信公司使用之ADSL數據機帶走，惟廖得凱因認該數據機係公司物品，而予以拒絕，旋因王建樺仍執意要帶走數據機，廖得凱竟基於恐嚇危害安全之犯意，當場以「我人多傢伙多啦」、「你走了我就把公司砸了，『原則上就賠在你身上』...唯一今天就只有你來而已，...要玩心機我也很會」等語，而以此加害身體、財產之事恐嚇王建樺，使王建樺心生畏懼，致生危害於安全。嗣王建樺仍將上開數據機帶走。
四、案經 高世昌 、彭士豪訴由臺中市警察局第四分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官及王建樺訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159條第1項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。而刑事訴訟法第159條之1至159條之4有傳聞法則之例外規定，且被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本件經本院於審理期日踐行調查證據程序之被告以外之人於審判外之書面、言詞陳述，公訴人、被告及辯護人於本院審理時對於證據能力均未聲明異議，本院審酌後認為該等證據均為本院事實認定之重要依據，作為本案之證據均屬適當，故依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。至於後述之楊文龍總監名片、應徵司機廣告、存摺影本、公司登記資料等書證，因不具供述性，屬於非供述證據，並無傳聞法則之適用，該等證據既無非法取得之問題，復經本院踐行調查證據程序，其證據能力自無疑問，併予敘明。
貳、實體部分：
甲：有罪部分：
一、訊據被告廖得凱對於上揭如犯罪事實欄一所示之犯罪事實坦承不諱，核與證人李素幸、劉宏澤於偵查中證述情節相符，復有女人徵信公司事業變更、修正章程變更登記表、資產負債表(帳戶式)、損益表、查核報告、基本資料查詢表、廖得凱存摺、女人徵信公司籌備處存摺等件在卷可稽，足認被告自白確與事實相符，足堪採信。
二、訊據被告就犯罪事實欄二部分所示之犯罪事實，固坦承其有刊登前揭廣告、對彭士豪、高士昌面試並要求渠等繳交徵信費、西裝費，且有向彭士豪收取800元徵信費及向高士昌收取800元徵信費與3600元西裝費之事實坦承不諱，惟矢口否認有何詐欺取財犯行，辯稱：伊真的有承租臺中市○○區○○里○○○街○號9樓之14為營業處所，並真的有要應徵司機，又伊並未向彭士豪、高士昌謊稱伊為楊文龍，伊係向該2人說楊文龍是伊之前朋友留下的名片，楊文龍現人在大陸。又伊並未向彭士豪表示要繳交保證金2萬元，更未收取該2萬元，但彭士豪當初應有繳交3600元西裝費。高士昌、彭士豪2人係同一天來應徵，伊不會僅對其中一人要求繳交保證金。且上揭西裝係伊在臺中市○○路○路邊攤所購買，伊係在彭士豪、高士昌交西裝費的隔天去購買，每套原價為3700元，後來伊以每套3400元或3500元購得。又伊應徵彭士豪、高士昌時雖無車輛可讓他們2人駕駛，但伊當時是想讓他們2人開租賃車，嗣因該2人不願任職而未租車，伊並無詐欺取財云云。然查：
(一)上揭犯罪事實，業據證人彭士豪、高士昌於警詢及偵審中證述不移，核渠2人所證遭詐騙之過程大致相同，並與被告上開直承屬實部分之情節相符，且有前揭應徵司機廣告、楊文龍總監名片影本各一張在卷可佐(見警卷第8、9頁)。參之，被告既於98年5月底即已申請登記於臺中市○○○街○○號地下一層之29經營女人徵信公司，且於98年6月2日核准設立(參見98年度偵緝字第2569號偵查卷第167頁公司資料查詢表)，且於審理中又辯稱：伊承租上址後，已有辦公家具、電腦等設備，伊係是經營類似代跑腿的公司及徵信公司云云(見本院卷第27頁)，則被告於98年6月11日及之後面試並與彭士豪等2位被害人接觸時，何以竟不出示女人徵信公司相關名片、資料或以自己真實姓名相告，反而出示其友人「楊文龍總監」名片予該2位被害人。再者，彭士豪、高士昌如有看過女人徵信公司名片或被告未曾自稱係楊文龍總監，則彭士豪、高士昌分別於98年6月25日及28日第一次報案時，僅須提供有關女人徵信公司資料或提供被告姓名或姓氏予警察，又何以竟不約而同，均向警指稱：施詐者自稱楊文龍等語。再佐以警員 黃逸明 於職務報告亦記載：伊於98年6月25日受理高士昌報案後，即通知嫌疑人「楊文龍」到所協助調查等語，有該職務報告1份在卷可稽(見98年度聲拘字第334號偵查卷第9頁)，均益足證證人彭士豪、高士昌證稱如何遭被告詐騙之過程等語，確屬事實。
(二)被告雖以前揭情詞置辯，矢口否認有何詐欺取財犯行，然查：
1、被告於98年11月17日偵查中係辯稱：「(登報是徵何種工作?)接送司機，自己的幹部出門接送。」、「(公司的名片都做不起還有錢請司機?)幹部出門會喝酒。」、「(公司有幾部車?)沒有車。」、「(沒有車徵司機做何事?)是兼職。公司內部沒有車。『員工要開自己的車』。」云云，嗣於審理中又改口辯稱：「(你當時有何交通工具？)汽車一輛，車號忘了，要回去查，機車一輛，車號也要回去查，就這二輛。」、「(你應徵司機要開什麼車？)租賃車，出租汽車。」、「(車子當時租了沒？)因為高世昌、彭士豪好像沒有要接受培訓的意思，所以我就沒有馬上租，後來他們又跟我說公司不是要配車，為何車子沒有下來，他們急著公司配車給他，當時我覺得有點疑慮，後來我要求他們先上班作內勤，他們拒絕，他們就說他們不做了，..。」云云，核其所辯先後大相逕庭，委無足採。
2、被告於98年11月17日偵查中先係辯稱：「..當初我創立公司，跟他(即高士昌)口頭約定會給他一套西裝3600元，沒有收800元徵信費，800元是公司內部核銷費用。..。」、「(另外是否有跟彭士豪詐騙28000元?)他是我們之前的員工，我有收800元那是公司內部開銷費用，他有在我們公司吃便當等..。
」云云，嗣於審理中始直承確有以徵信費用名義向被害人等收款等語。又其嗣於審理中雖另辯稱：「(你應徵彭士豪、高世昌，你有無去徵信？)有，因為之前網路上有一個專門在賣資料的網站，我上去作交易，一筆交易700元，我是先匯款，然後他才會幫我查，匯款資料現在不在了，就是查有無前科。」云云，惟被告如真無詐欺犯意，且確有為此徵信動作，其何須於98年11月17日偵查中否認此情，並以前開情詞置辯，是其嗣於審理中翻異前詞，空言辯稱：伊確有花700元徵信云云，要係臨訟卸責之詞，不足採信。
3、被告於98年11月17日偵查中先係辯稱：「(西裝何來?)中華路精品店買的，我是請員工去買的。員工買2800多元，收3600元是看員工學習態度，期滿會全額退，不是要賺差價。」云云；嗣於審理中又改口辯稱：「(你交給他們的西裝如何來？)精誠路的路邊大攤位買的，沒有店面的，我是在他們交付西裝錢之後隔天買的，一套我花了3400或3500元買，本來價位為3700元，實際價位現在忘了。」云云。核其所辯先後反覆不一。再參之，被告既花費成本透過刊登不實應徵司機廣告來誘騙不特定之求職者，其主觀上自係欲以各種名目騙使被害人交付財物，從中獲取不法財物，端無徒然花費刊登廣告金錢成本、耗費時間成本及承擔為警查獲之風險而無利可圖之理，是被告空言辯稱：伊就西裝費部分並未從中獲利云云，要難採信。且查，被告如真係有意要應徵司機而要求高士昌等求職者製作西裝，其當先為高士昌等求職者量身訂作或購買西裝，豈有隨便至路邊攤購買一套不合身之西裝之理。
況被告於98年11月17日偵查中辯稱：「..後來有拿給他(即高士昌)一套西裝，因為尺寸不合他要求要更換，我請他等2天會拿去更換，第二天他就說不想做，他要退款還服裝，我答應會跟股東報告但至少要2、3天，之後我們比較忙。」云云；於98年11月17日本院內勤法官訊問時辯稱：「(有無分別向彭世豪、高世昌詐欺4400及28000元?(告以要旨))沒有，當初是有收這些錢，因為要做制服給他們穿，有答應他們工作一個月會退錢會退錢給他們，但是他們只做一天就不做了，才沒退錢給他們，當初我開設是徵信社。」云云(見本院98年度聲羈字第1303號刑事卷)；嗣於審理中又辯稱：「..後來我要求他們(即被害)先上班作內勤，他們拒絕，他們就說他們不做了，說制服要還給我，我對他們說，制服已經買了，也合他們身穿，也穿了，無法退，後來高世昌就去警局報案，我們談和解，我對高世昌說衣服還我也不能穿，我包一個紅包給他，然後大家就這樣把事情解決掉，但他堅持要3000元及
800元。」云云。核被告於偵查中已直承：高士昌之西裝不合身等語，並辯稱：「我請他等二天會拿去更換，第二天他就說不想做」，他要退款還服裝，我答應會跟股東報告但至少要2、3天，之後我們比較忙云云，嗣於審理中竟改口辯稱：伊係在高士昌等繳納西裝費第2天去買西裝，他們就說他們不做了，說制服要還給我，我對他們說，制服已經買了，「也合他們身穿，也穿了，無法退」云云，所辯情節互相矛盾，要難憑採。
4、被告既花費成本透過刊登不實應徵司機廣告來誘騙不特定之求職者，其主觀上自希望延長被害人察覺受騙之時間，以有更多時間來誘騙其他看到廣告而來之求職者，被告於98年12月2日偵查中亦直承：尚有其他應徵者等語。則被告以交付廉價西裝來搪塞被害人等，拖延被害人察悉受騙之時間，自在常情之內，尚難因被告有提供廉價西裝予被害人，而認被告無詐欺取財犯意。
5、被告於98年11月17日偵查中先係辯稱：「(公司的其他的幹部姓名?)負責人是我，股東還有一名叫阿KEN，不知全名，另一名叫 小林 ，也不知全名，他們兩人沒有進來經營也沒有拿錢進來，他們只幫忙一星期，另一名是聘僱的員工「阿強」我也不曉得他的全名。」、「(照你這樣講根本沒有楊文龍?)是沒這個人，後改稱是他離職了，我不認識他。」云云；嗣於審理中竟又改稱：「(你分別對高世昌、彭士豪謊稱其為「楊文龍」總監？)我沒有謊稱，我跟他們說楊文龍是我之前朋友留下的名片，上面的電話是我在使用，我有跟他們說我是開這家公司是要作代跑腿及徵信工作。」、「(你的朋友叫什麼名字？)楊文龍，他現在人在大陸，我不知道他的年籍，他之前住在南屯大墩一街，詳細地址我不清楚，我沒有去過他家。」云云，益證被告所辯要係臨訟卸責之詞，難以憑採。
6、被告雖未向高士昌要求繳交保證金，惟施詐者常係於行騙過程中視當時情境、被害人表現出來之智識程度、社會歷練等情狀，再見機以不同名目要求被害人交付財物，尚難僅憑此節即認證人彭士豪證述不實。況查，被告於98年11月17日偵查中先係辯稱：「..2萬元保證金不是我收的，我不清楚為何會有這一筆，我也不曉得誰收的。..。」云云，嗣於98年12月1日偵查中又辯稱：「(是否有跟彭士豪收2萬元保證金?)2萬元是他與員工叫阿強的債務糾紛。」、「(對2名證人所言有何意見?)彭士豪的錢我沒有收，是阿強收的。」云云，除彰顯被告辯解先後反覆不一外，益足證證人彭士豪證述其尚有繳交保證金及西裝費等費用計2萬元予被告等語屬實。再查，彭士豪交予阿強之徵信費800元既有交予被告，且被告於偵查中亦辯稱：「阿強」是伊僱用之員工等語，則被告於收受彭士豪交付之2萬元後，先立即交由身旁之「阿強」代為收執，待被告與彭士豪應對完畢並離開後，再交還予被告，亦在常情之內，是尚難以此而為被告有利之認定。
7、綜上所述，被告所辯既先後反覆不一，且有悖常情，要係事後飾卸罪責之詞，不足採信。
三、訊據被告固對其有於如犯罪事實欄三所示時地對王建樺為前揭言詞之事實坦承不諱，惟矢口否認有何恐嚇危害安全犯行，辯稱：伊沒有恐嚇的意思云云。惟查，被告確有為前揭恐嚇危害安全犯行，業據證人王建樺於偵審中證述不移，被告亦自承有此客觀事實。且查，被告於99年3月4日偵查中直承：伊當時心情很差，且王建樺一進來態度很差，就已經激怒伊。伊講那些話並非要恐嚇，因王建樺已把伊激怒。且當時伊與王建樺有用髒話對罵云云，則被告在盛怒之下為前揭恐嚇言詞，王建樺因而心生畏懼，自符常情，被告空言辯稱：伊無恐嚇犯意云云，要難採信。
四、綜上所述，被告自白犯罪部分核與事實相符，足堪採信。被告矢口否認犯行部分所為之辯解，則係臨訟卸責之詞，不足憑採。本案事證明確，被告犯行堪以認定。
五、
(一)按修正前公司法第7條規定，公司之設立、變更或解散之登記或其他處理事項，由中央主管機關或委託地方主管機關審核之。該條文於90年11月12日修正為「公司申請設立、變更登記之資本額，應先經會計師查核簽證；其辦法，由中央主管機關定之。」並於91年3月6日訂定「公司申請登記資本額查核辦法」，於第2條規定「公司申請設立登記或合併、分割、增減實收資本額等變更登記，除依證券交易法第28條之2規定辦理庫藏股減資外，應檢送設立、合併、分割、增減實收資本額基準日經會計師查核簽證之資產負債表，……。」及於同辦法第8條第2項、第9條第2項分別規定「會計師對應行查核事項，應備具工作底稿，主管機關得隨時調閱之。」「會計師查核公司之資本額，如發現有虛偽情事者，應拒絕簽證。」另修正前公司法第412條第2項關於「主管機關對於前項之申請，應派員檢查，並得通知公司限期申復。」及修正前公司法第419條第2項關於「前項第4款、第5款所列事項，如有冒濫或虛偽者，主管機關應通知公司限期申復，經派員檢查後得裁減或責令補足。」等規定，均於90年11月12日修正時，予以刪除；並將第9條第4項修正為「公司之設立或其他登記事項有偽造、變造文書，經裁判確定後，由檢察機關通知中央主管機關撤銷或廢止其登記。」依修正後規定觀之，除縮小第7條之範圍外，並將「公司申請設立、變更登記之資本額」事項，改由會計師負責查核簽證，及將應派員檢查等相關規定刪除。至於修正後公司法第380條雖仍規定「主管機關對於公司登記之申請，認為有違反本法或不合法定程式者，應令其改正，非俟改正合法後，不予登記。」然僅形式上審查其是否「違反本法」或「不合法定程式」而已，倘其申請形式上合法，即應准予登記，不再為實質之審查。且公司之設立或其他登記事項如涉及偽造、變造文書時，須經裁判確定後，始撤銷或廢止其登記。則行為人於公司法修正後辦理公司登記事項，如有明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，即有刑法第214條之適用。（參照最高法院96年度第5次刑事庭會議決議）。是核被告如犯罪事實欄一部分所為，係犯公司法第9條第1項前段之未實際繳納股款罪及刑法第214條之使公務員登載不實罪(最高法院99年度臺上字第7208號、臺灣高等法院臺南分院98年度上訴字第344號、臺灣高等法院臺中分院97年度上訴字第2003號判決意旨參照)。
(二)被告如犯罪事實欄二部分所為，均係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪；如犯罪事實欄三部分所為，則係犯刑法第305條之恐嚇危害安全罪。
(三)被告利用無犯罪故意之李素幸為如犯罪事實欄一部分所示犯行，係屬間接正犯。被告就同一被害人於密接時地，利用同一求職詐財機會，向同一被害人先後詐取前揭財物部分，核屬接續犯，各僅論以一個詐欺取財罪。又被告以1個行為同時觸犯如犯罪事實欄一部分之2罪名，為想像競合犯，應從較重之公司法第9條第1項前段之罪處斷。又上開數據機雖係以王建樺名義申辦，惟王建樺申辦之目的既係為供公司使用，復與被告約明費用應由被告繳納，被告主觀上復係為維持公司之營運而拒不讓王建樺帶走數據機，即難認被告主觀上有何妨害他人行使權利之強制故意，起訴書誤認被告此部分所為係犯刑法第304條第2項、第1項之強制未遂罪嫌云云，尚有未合，惟其起訴之基本事實既屬同一，本院仍應予審理，並依法變更起訴法條。再依據95年7月1日修正生效之刑法第56條修正理由之說明，謂「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。」「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。又集合犯係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪而言。故是否集合犯之判斷，客觀上，自應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念等；主觀上，則視其反覆實施之行為是否出於行為人之一個犯意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷之（最高法院96年第9次刑庭總會決議意旨參照）。經查，本件被告對不同被害人所犯詐欺取財罪，既有時間點上之差異存在，且被害之對象亦非同一，更者於刑法第339條第1項詐欺罪之構成要件，並無從認定立法者本即預定該犯罪之本質必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，即難認係屬集合犯。又被告既係分別利用不同求職者求職之機會對各該求職者詐騙財物，則被告於對各該被害人施用詐術取財完成後，該次行為即已完成，被告所犯上開2次詐欺取財罪又屬各自獨立之行為，亦各具獨立性，自無密切不可分之關係，亦顯然與接續犯之構成要件未合。復參諸依刑法第56條修正理由之說明，謂「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。」「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，並同時將常業詐欺罪予以刪除，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。因此，就刑法第56條修正施行後屬獨立可分之犯行，自應採一罪一罰，始符合立法本旨。是本件被告上開2次詐欺取財犯行，自應依一罪一罰之方式論斷。再者，被告所犯上開2個詐欺取財罪、1個違反公司法第9條第1項前段罪、1個恐嚇危害安全罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。爰審酌被告為智識成熟之成年男子，不思以正途自食其力，竟以利用求職者亟欲覓尋工作之心理，對於社會上之弱勢者詐騙財物，無視於該等人已屬經濟上之弱勢，全無憐憫之心，復因被告等之詐騙後，使該等求職者經濟狀況更形雪上加霜，不言可喻；被告因其與告訴人王建樺間之退股糾紛，率為前揭恐嚇危害安全犯行；及被告犯罪之動機、目的、手段、所生危害、詐欺所得及被告犯罪後坦承犯罪事實欄一部分所示犯行，坦承有向彭士豪、高士昌收取徵信費及西裝費，坦承有為如犯罪事實欄三部分所示言詞，惟矢口否認有何詐欺取財犯意、向彭士豪收取2萬元及恐嚇危害安全犯意，且迄未賠償被害人等以與被害人等和解等一切情狀，就其所犯上開各罪，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，及就所處有期徒刑部分定其應執行之刑暨諭知易科罰金之折算標準。且查，本次刑法修正既廢除連續犯及常業犯之規定，為達罰當其罪，符合罪刑相當之目的，自不宜以原有連續犯或常業犯量刑標準之舊思維，為數罪併罰定執行刑之依據，且修法前實務上因被告較起訴後或較前之詐欺取財行為未及為法院審酌，復因二者具有連續犯關係而為前案既判力所及，致無法對被告該次詐欺取財行為予以論罪處罰之不合理現象所在多有，此次修法刪除連續犯規定而論以數罪併罰結果，一方面可避免上述不合理現象之發生，另方面透過法院嗣後以裁定定其應執行之刑時，得以綜合審酌裁量出一適當之應執行刑，應更能切合此次修法用意，並解決修法理由所謂恐因數罪併罰而有量刑過重而產生不合理現象之問題。又按法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束；法院就自由裁量權之行使，除不得逾越法律所規定範圍之外部性界限外，尚應受比例原則、公平正義原則之規範，謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，合於裁量之內部性界限，俾與立法本旨相契合。刑法第51條第5款規定數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，應於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期，但不得逾30年，其就數罪併罰，固非採併科主義，而係採限制加重主義，就俱發各罪中，以最重之宣告刑為基礎，由法院參酌他罪之宣告刑，裁量加重定之，且不得逾法定之30年最高限制，此即外部性界限；然上揭定其應執行刑，既屬刑法賦予法院自由裁量之事項，其應受內部性界限之拘束，要屬當然。而刑法修正將連續犯、常業犯規定悉予刪除，考其立法目的，係基於刑罰公平原則考量，杜絕僥倖犯罪心理，並避免鼓勵犯罪之誤解，乃改採一行為一罪一罰。是定其刑期時，除仍應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪例如一再殺人或販毒行為處罰之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量，倘違背此內部性界限，即屬權利濫用之違法（最高法院96年度臺上字第7583號判決意旨參照）。從而，法院於定應執行刑時，自應本於前揭原則、界限，綜合考量前揭一切情狀，定出一罰當其罪之應執行刑，而非僅依各次宣告刑之數字，單純透過加減乘除之四則運算，認為必符合若干比例，才算符合「比例原則」。本院就被告宣告有期徒刑部分，綜合考量被告素行、各該罪之犯罪情狀、次數、時間、所生危害、所詐得財物及被告犯罪後態度等一切情狀，認有期徒刑部分以執行9月為宜，附此指明。再按所謂「法律有變更」，係指足以影響行為之可罰性範圍及其法律效果之法律修正而言，易科罰金之折算標準、涉及裁量權之行使，係屬科刑規範事項，其折算標準於裁判時並應於主文內諭知，與一般純屬執行之程序有別，是如新舊法對易科罰金之折算標準有不同時，自應依刑法第2條規定，比較適用最有利於行為人之法律(最高法院96年度臺非字第58號判決意旨參照)。查，本件被告如犯罪事實欄一、二部分所示犯行行為時之刑法第41條第1項、第2項規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日，易科罰金‥‥」、「前項規定於數罪併罰，其應執行之刑未逾6月者，亦適用之。」，其後立法院於98年12月15日修正刑法第41條第8項之規定：「第1項至第4項及第7項之規定，於數罪併罰之數罪均得易科罰金或易服社會勞動，其應執行之刑逾6月者，亦適用之。」，而將得易科罰金之適用範圍，擴大為數罪併罰之數罪均得易科罰金，其執行刑逾6月者，亦得易科罰金，並經總統於98年12月30日公布，而於99年1月1日起生效，經比較修正前後之數罪併罰易科罰金規定，被告所犯如犯罪事實欄二、三部分所示3罪，如均經判處得易科罰金之刑，則適用修正後之規定，在其應執行之刑逾6個月時，將仍得易科罰金，自以修正後之規定，適用修正後刑法第41條第8項規定，對被告較有利。(臺灣高等法院臺中分院99年度上易字第668號判決意旨參照)。又依新修正之刑事訴訟法第479條第2項規定，可知該易服社會勞動乃係屬執行檢察官之權限，是本件自無須再於主文中另諭知易服社會勞動之折算標準(臺灣高等法院臺中分院99年度上易字第1023號判決意旨參照)，併此說明。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告廖得凱為女人徵信公司之負責人，為從事業務之人，竟因其經濟狀況持續不佳，且女人徵信公司幾無收入，即基於業務侵占之接續犯意，意圖為自己不法之所有，將王建樺於99年7月7日（告訴意旨誤認為係7月6日）、8日交付予女人徵信公司之投資款8萬元、2萬元，於98年7月22日、23日交付之設立大型T霸廣告費用2萬5000元、3萬元，於98年8月15日、9月15日、10月10日交付之公司管銷費用1萬元、4000元、4000元，除少部分用以支付公司管銷費用外，其餘挪用入己而花用殆盡。嗣經廖得凱同意後，指揮警方前往廖得凱位於臺中市○○區○○路○○○號14樓之25之租屋處，扣得女人徵信公司股東加盟切結書及支出帳冊，因認被告涉犯刑法第336條第2項之業務侵占罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又刑事訴訟法所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院29年上字第3105號判例、40年臺上字第86號判例可資參照）。又依最高法院32年上字第67號判例揭示，認定犯罪事實所憑之證據，固不以直接證據為限，間接證據亦應包含在內，惟採用間接證據時，必其所成立之證據，在直接關係上，雖僅足以證明他項事實，而由此他項事實，本於推理之作用足以證明待證事實者，方為合法，若憑空之推想，並非間接證據。至於被害人之陳述如無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符，固足採為科刑之基礎，倘其陳述尚有瑕疵，而在未究明前，遽採為論罪科刑之根據，即難認為適法。另告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院61年臺上字第3099號判例、52年臺上字第1300號判例參照）。而上開判例所謂之無瑕疵，應係指被害人所為不利被告之陳述，與社會上之一般生活經驗或卷附其他客觀事證並無矛盾而言，至所謂就其他方面調查認與事實相符，非僅以所援用之旁證足以證明被害結果為已足，尤須綜合一切積極佐證，除認定被告確為加害人之外，在推理上無從另為其他合理原因之假設而言。末按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公佈，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128號判例參照）。本件公訴人認被告涉有上開業務侵占罪嫌，無非係以告訴人王建樺之證述、廖得凱所簽署之付款證明書、王建樺之存摺影本、搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、股東加盟切結書、女人徵信公司支出帳冊，在王建樺開始投資後，女人徵信公司之支出僅有2萬4303元，其餘下落不明；98年7月份記載T霸廣告招牌之費用，但支出欄註記星號，顯然並未實際支出之事實等為其論據。
三、訊據被告固對其有收受上揭王建樺所交付之投資款項，且女人徵信公司帳冊98年7月份雖有記載T霸廣告招牌之費用，但未實際支出之事實，惟堅詞否認有何業務侵占犯行，並辯稱：98年7月7日、8日收款的理由是加盟、投資，是投資款，其餘後面交的錢都是公司管銷費用，也算是投資款，算是後面增資，且全部費用都是用在公司經營上，公司支出合計應有277760元，但伊所留存之單據並不是很齊全。又上開有關T霸廣告招牌之費用係當初估價之費用，但後來沒有做。伊並未侵占等語。經查，依被告所提出自王建樺投資後，女人徵信公司之支出證明，金額合計為13萬7千2百餘元，有該等證明在卷可稽(見本院卷第76-119頁)，則檢察官依上開支出帳冊認王建樺投資後女人徵信公司支出僅有2萬4303元云云，即有誤會。又此13萬7千2百餘元，雖與王建樺上開投資款項計17萬3千元，仍有約3萬5千元之差距。然被告既辯稱公司支出之單據伊所留存者並不是很齊全等語。而王建樺係因委託被告代尋初戀女友後，認被告辦事效率很好，想投資被告公司賺錢而投資女人徵信公司，女人徵信公司確有實際營運，王建樺曾有一次與被告一起去跟監，且自王建樺拿走數據機後，女人徵信公司仍有在經營，女人徵信公司除伊外並無其他人投資，伊要看帳冊均遭被告拒絕，被告未曾讓伊看過公司帳冊，伊表示要退股後，被告均表示公司賠錢，伊不知公司實際上究有那些支出，且公司有部分業務係轉由其他徵信公司去做等節，業據證人王建樺於偵審中分別證述在卷。又女人徵信公司登記之董事僅有被告一人，並登載出資額為100萬元，有登記事項表在卷可稽，則王建樺既係為投資女人徵信公司始交付上開款項予被告，而被告復為女人徵信公司之負責人，則被告要將該等款項用於公司何部分支出，自有決定之權。是本件已難僅憑告訴人王建樺片面之指述，即遽認被告有將何款項挪己私用。再者，女人徵信公司既只有被告與王建樺2位出資股東，而被告經營該公司之目的復係盈取利益賺取所需，則被告既有實際經營女人公司，且始終有實際從事公司業務之執行，則其自得向女人徵信公司請領報酬，並屬女人徵信公司應支出之薪資費用，則縱認王建樺所投資款項有部分遭被告用於生活所需，亦難認被告主觀上係基於「不法所有」之意圖而侵占該等款項。綜上所述，本件既查無其他積極證據，足認被告有如何侵占何款項之業務侵占犯行，被告此部分犯嫌仍有合理之懷疑存在，尚未達於可確信其真實之程度，則在該合理懷疑尚未剔除前，依據上開說明，自難遽為被告有罪之認定(最高法院94年度臺上字第2033號判決意旨參照)。本件既不能證明被告此部分犯罪，即應為其無罪之諭知，以免冤抑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、第301條第1項，公司法第9條第1項前段，刑法第11條前段、第2條第1項但書、第339條第1項、第214條、第305條、第55條、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
中華民國99年12月1日
刑事第十一庭審判長法官林慧英
法官廖純卿法官江奇峰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官何俞瑩中華民國99年12月1日附錄論罪科刑法條刑法第339條第1項：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
公司法第9條第1項：
公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，或股東雖已繳納而於登記後將股款發還股東，或任由股東收回者，公司負責人各處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以上250萬元以下罰金。
刑法第214條：
明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
刑法第305條：
以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處二年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。