裁判字號：臺灣高等法院高雄分院112年上訴字第493號刑事判決
裁判日期：民國112年11月16日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決112年度上訴字第493號上訴人即被告 馬岳廷 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院112年度審訴字第183號，中華民國112年4月13日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署111年度偵字第23817號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、馬岳廷明知海洛因、大麻、愷他命、 硝甲西泮 分別為毒品危害防制條例第2條第2項所定之第一、二、三級毒品，不得非法持有，竟基於持有第一級毒品海洛因純質淨重10公克以上、持有第二級毒品大麻、及持有第三級毒品愷他命、硝甲西泮純質淨重5公克以上之犯意，於民國110年11月間某時日，在高雄市三民區民族一路某處，以新臺幣10萬元向真實姓名年籍不詳之成年男子購買重量不詳之海洛因、大麻、愷他命、硝甲西泮而非法持有之。嗣於111年8月21日17時10分許，在高雄市苓雅區建民路與身修路口，因形跡可疑而為警盤查，馬岳廷在員警發覺其持有上開毒品前，主動交付如附表編號1至6所示之第一級毒品海洛因8包（檢驗前純質淨重約14.79公克）、大麻1包（檢驗前毛重2.355公克）、愷他命1包（檢驗前純質淨重約1.453公克）、硝甲西泮56顆（檢驗前純質淨重共計約21.952公克）、愷他命殘渣香菸8支、菸盒2個等物為警查扣，自首並接受法院裁判。
二、案經高雄市政府警察局保安警察大隊報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，檢察官於本院審理時，亦明示同意有證據能力；上訴人即被告馬岳廷（下稱被告）先後經本院合法傳喚，均無正當理由未到庭，惟其於原審因坦承犯行，而適用簡式審判程序，於提起上訴時，對於原判決所引用之證據資料，亦無任何主張與指摘，且迄於本院言詞辯論終結前均未以言詞或書面聲明異議，審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，復與本件待證事實具有關聯性，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，爰依上引刑事訴訟法之規定，認均有證據能力。
二、前揭犯罪事實，業據被告於警偵訊、原審均坦承不諱，並有高雄市政府警察局保安警察大隊扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物照片、現場照片、如附表編號1至6所示之物扣案可佐證被告之自白。扣案如附表編號1至6所示之物，經送檢驗結果，分別含第一級毒品海洛因、第二級毒品大麻、及第三級毒品愷他命、硝甲西泮成分，有附表編號1至6「鑑定機關及檢驗報告」欄所示之鑑定書可參（扣案物之「物品名稱及數量」、「鑑定結果〈毒品成分、淨重、純質淨重〉」、「鑑定機關及檢驗報告」，均詳如各該附表編號1至6所示），足認被告上自白與事實相符，堪予採信。被告犯行堪以認定，
三、論罪：㈠罪名:核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第3項之持
有第一級毒品海洛因純質淨重10公克以上、同條第2項之持有第二級毒品大麻罪、及同條第5項之持有第三級毒品愷他命、硝甲西泮純質淨重5公克以上罪。被告以一行為同時觸犯上開3罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之持有第一級毒品海洛因純質淨重10公克以上罪處斷。㈡累犯加重事由:
被告前因施用、持有毒品等案件，經臺灣橋頭地方法院以107年度簡字第2596號判決判處有期徒刑5月、5月，應執行有期徒刑8月確定；又因毒品案件經該院以108年度簡字第559號判決判處有期徒刑5月、拘役55日確定，上開案件有期徒刑部分經該院以108年度聲字第767號裁定應執行有期徒刑1年確定，於108年3月13日入監執行，有期徒刑部分經縮刑執行完畢後，於109年3月1日起接續執行拘役，於109年4月24日執行完畢情事，已經起訴書記載明確，並提出刑案資料查註紀錄表在卷可稽，被告於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。審酌被告前案所犯為毒品案件，與本案之罪質相同，且於109年間執行完畢後不到2年的時間即再犯本案之罪，足認其守法觀念不足，具特別惡性，且對刑罰反應力薄弱，經斟酌其所犯情節，應無大法官釋字第775號「一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害」之情形，爰依刑法第47條第1項累犯規定，加重其刑。㈢刑法第62條自首減輕事由：
被告於上開時地為警盤查，在員警尚未發覺其持有上開毒品前，即主動交付如附表編號1至6所示之毒品情事，業據被告自承在卷，並有高雄市政府警察局保安警察大隊刑事案件報告書可稽（見偵卷第2頁之「犯罪事實欄」所載），足認被告係於員警尚未發覺其犯罪前主動坦承本案犯行並接受裁判，堪認符合自首之要件，考量其此舉減少司法資源之浪費，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑。㈣供出毒品來源因而查獲部分：
被告雖於警詢供稱其毒品來源係向一名陌生男子購買，然其並未提供該人之真實性名、年籍或聯絡方式以供檢警追緝，難認符合供出毒品來源之要件，故本件尚無適用毒品危害防制條例第17條第1項之情事。㈤被告有前開累犯加重及自首減輕事由，爰先加後減之。
四、原審因認被告犯罪事證明確定，而適用前揭規定及說明，審酌被告無視國家禁止持有毒品之命令，猶非法持有第一級毒品純質淨重10公克以上、第三級毒品純質淨重5公克以上、及第二級毒品大麻(各該數量詳如附表編號1至6所示)，數量非微，對社會治安亦產生潛在威脅，惟念其犯後坦承犯行，態度尚可，兼衡被告自陳係為供己施用而持有上開毒品之犯罪動機、目的，復斟酌被告持有毒品之時間，對社會公眾造成之潛在危害、及陳之智識程度、家庭經濟生活狀況（因涉及被告個人隱私，不予揭露，見原審卷第87頁）、如臺灣高等法院被告前案紀錄表所示之素行(累犯部分不重覆評價)等一切情狀，量處有期徒刑1年4月；並敘明：⑴扣案附表編號1、2所示之物，經鑑定結果，分別檢出第一級毒品海洛因、第二級毒品大麻成分，該編號1至2檢品之包裝袋因與其上殘留之毒品難以分析剝離，自應與毒品同視，就附表編號1至2所示之物，均依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之；至鑑驗耗損之毒品，既已滅失，無庸再宣告沒收銷燬。⑵扣案附表編號3、6所示之物，經送檢驗後均檢出第三級毒品愷他命、硝甲西泮成分，有該附表編號所示之鑑定書可稽，均為第三級毒品，且純質淨重總計已逾5公克，係屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定，宣告沒收之。至於包裝上開第三級毒品之包裝袋，因各與其上所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，一併沒收之。至送驗耗損部分之毒品因已滅失，不另宣告沒收。⑶扣案附表編號4至5所示之香菸8支、香菸盒2個，為被告所有，已經其自承在卷，嗣經送檢驗結果亦含有愷他命成分，亦有上開鑑定書可稽，因該香菸、香菸盒與其上所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，一併沒收。⑷扣案附表編號8所示之手機1支雖為被告所有，惟其業於陳稱:手機是剛買的，玩遊戲用的等語(見原審卷第79頁)，是與持有本案毒品犯行無涉，公訴人雖認該手機為被告聯繫購買毒品所用之物，然卷內並無其他積極證據足資證明，公訴人請求沒收該手機部分尚屬無據，爰不予沒收，併予敘明。⑸扣案附表編號7所示之甲基安非他命5包部分，業據起訴書記載「被告持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為其施用第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪（被告所涉施用第二級毒品甲基安非他命部分，另為不起訴處分）」(見起訴書第2頁)，被告持有甲基安非他命部分既為其施用第二級毒品甲基安非他命部分之犯行所吸收，在本案不再論以持有第二級毒品甲基安非他命之罪，則扣案之甲基安非他命5包自應由檢察官另行處理，而非於本案諭知沒收，併此敘明。經核原判決認事用法及有關沒收宣部分均並無不合，量刑亦屬允當。
五、被告上訴意旨略以：被告於111年8月21日被警方獲之毒品係純供自己施用，而持有毒品之低度行為應為施用毒品之高度行為所吸收；再者，被告遭警方盤查時，因出於想要戒除施用毒品之惡習，表示願意接受美沙冬治療，才主動交付身上所有剩下之毒品，希望給予被告重新做人之機會，政府一再宣導鼓勵施用毒品者勇於面對接受治療，乃原判決判處更重之刑罰，顯與政府政策不符等語，指摘原判決不當。
六、經查：㈠98年5月20日修正之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰，依數量多寡而分別以觀，顯見立法者乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修正持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此，應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之見解，應本諸行為不法內涵之高低作為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為，屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當（104年度台非字第199號判決意旨參照）。本件被告非法持有第一級毒品純質淨重既達10公克以上、第三級毒品純質淨重亦達5公克以上、則被告辯稱持有應為施用所吸收，不另論罪，即無可採。㈡持有毒品逾量之行為既不應為施用毒品之為高度行為所吸收，而應獨立論罪，則施用部分是否觀察勒戒或戒癮治療自應分別判斷。再者，持有第一級毒品純質淨重逾十公克以上罪之法定本刑為1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金，雖被告合於自首之要件，得減輕其刑，然被告亦係累犯，且有加重其刑之必要，復係想像競合犯持有第三級毒品逾量罪，應為充分之評價，則原審量處有期徒刑1年4月，亦無過重之情事。綜上所述，被告上訴為無理由，應予駁回。
七、被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰依刑事訴訟法第371條之規定，不待其陳述，由檢察官一造辯論而為判決。據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官尤彥傑提起公訴，呂幸玲到庭執行職務。
中華民國112年11月16日
刑事第四庭審判長法官施柏宏
法官林青怡法官李嘉興以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國112年11月16日
書記官賴梅琴附表：
編號物品名稱及數量鑑定結果（毒品成分、淨重、純質淨重）鑑定機關及檢驗報告沒收與否1海洛因8包⒈粉塊狀檢品8包（原編號1至8），均含第一級毒品海洛因成分。⒉合計淨重36.89公克。⒊驗餘淨重36.85公克，空包裝總重2.32公克，純度40.1%。⒋純質淨重14.79公克。法務部調查局111年9月30日調科壹字第11123020130號濫用藥物實驗室鑑定書（偵卷第183頁）沒收銷燬2大麻1包⒈植物，檢出第二級毒品四氫大麻酚成分。⒉檢驗前毛重2.355公克，檢驗前淨重1.576公克，檢驗後淨重1.446公克。同上沒收銷燬3愷他命1包⒈白色結晶1包，檢出第三級毒品愷他命成分。⒉檢驗前毛重3.239公克，檢驗前淨重2.987公克，檢驗後淨重2.967公克，純度48.66%，檢驗前總純質淨重約1.453公克。同上沒收4愷他命殘渣香菸8支（經鑑定單位編號：1至8）⒈菸捲8支，隨機抽取1支（原編號8）：⑴未吸食菸捲1支，檢出第三級毒品愷他命成分。⑵檢驗前毛重0.919公克，檢驗後毛重0.895公克。⒉推估菸捲8支均含愷他命成分。高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書（偵卷第155頁）沒收5愷他命殘渣香菸盒2個（經鑑定單位編號：1至2）⒈深色菸盒2個，隨機抽取1個（原編號1）：檢出第三級毒品愷他命成分。⒉推估菸盒2個均含愷他命成分。同上沒收6一粒眠1包（硝甲西泮56顆）⒈淡橘色錠劑56顆，隨機抽取1顆：⑴檢出第三級毒品硝甲西泮成分。⑵檢驗前毛重11.635公克，檢驗前淨重10.472公克，檢驗後淨重10.285公克，純度3.74%。⑶檢驗前總純質淨重0.392公克。⑷檢出第四級毒品硝西泮成分，因未建立相關檢測方法，無法定量其純質淨重。⒉依據抽測純度值，推估56顆均含硝甲西泮之檢驗前總純質淨重約21.952公克。同上沒收7甲基安非他命5包（經鑑定單位編號：1至5）⒈白色結晶5包（查扣時含袋毛重共25公克），隨機抽取1包（原編號3，查扣時含袋毛重3.8公克）：⑴檢出第二級毒品甲基安非他命成分。⑵檢驗前毛重3.858公克，檢驗前淨重3.525公克，檢驗後淨重3.505公克，純度41.36%。⑶檢驗前總純質淨重1.458公克。⒉推估5包均含甲基安非他命成分。高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書（偵卷第145頁）應由檢察官另行處理8手機1支不予沒收附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下